民事公益訴訟之立法評析
——以羅馬法訴權體系為視角

馬 健

太原科技大學，山西 太原 030024

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民事公益訴訟之立法評析
——以羅馬法訴權體系為視角

馬 健*

太原科技大學，山西 太原 030024

2012年修訂的《民事訴訟法》增加了有關公益訴訟的相關規定，但在公益訴訟種類和原告主體資格方面涵蓋面非常窄。我國法律對于民事公益訴訟的規定類似于古羅馬法的訴權體系，從訴的解體的角度看，目前規定的公益訴訟所處的訴的分解階段是“請求權”與“訴權”、“事實”和“法律規范”尚未完全分離的階段。這樣立法的原因在于建立完整的公益訴訟制度涉及一系列民事訴訟基礎理論的調整，而我國目前關于民事公益訴訟的理論和實踐準備又尚不充分，因此立法采取了保守態度。但這不妨礙有限的公益訴訟種類發揮其積極的作用，而且訴訟和訴訟法本身又具有創設新實體法和新實體性權利的創造性功能，訴權體系的解體歷程說明了這一點。法律體系的規定必須與當下的現實情況相適應，總體來說，《民事訴訟法》關于公益訴訟的規定與我國當前的國情相適應。

公益訴訟；訴；訴權；羅馬法

一、引言

2012年《民事訴訟法》修改的亮點之一，就是其增加了關于民事公益訴訟的規定。這一規定回應了長期以來社會對于建立公益訴訟制度的需求，對于保護社會公眾利益具有重大的意義。但是，從理論上講，公益訴訟制度的構建涉及到一系列程序機制應如何合理設計的問題，例如在案件范圍、原告資格、受理標準、案件管轄、訴訟費用、訴的合并規則、處分權主義與辯論主義的限制、判決之效力范圍等諸多方面，故公益訴訟制度的合理構建絕非一個簡單的條文所能夠解決的問題。鑒于我國公益訴訟的實踐不多，許多訴訟程序問題還需要通過大量的實踐來探索完善，目前在立法中起草一套完整的公益訴訟制度的條件不成熟。因此，在2012年《民事訴訟法》修改中，僅傾向于先集中解決制約公益訴訟開展的“瓶頸”問題，規定公益訴訟的起訴條件，處理好案件范圍、原告資格兩大問題。至于公益訴訟的其他問題，留待以后總結經驗后逐步規范。

對于立法的這一規定，理論界不少專家認為將公益訴訟的范圍限制的過于狹窄，且對于原告主體資格之限制過于嚴格。對此筆者并不這樣認為，正如前文提到的，我國目前的公益訴訟實踐經驗并不豐富，建立系統全面的民事公益訴訟制度的時機并不成熟，這是立法采取較為保守的態度的現實原因之一。同時，如果我們系統考察羅馬法上的訴權體系(Aktionen-System)，我們就能得出如下的結論：即在一種法律制度的初創階段，事實和規范具有不可分離的關系，而我國《民事訴訟法》中目前關于民事公益訴訟的相關規定實際上是類似于羅馬法的訴權體系。

二、現今立法模式與羅馬法的訴權體系

(一)羅馬法訴權體系

在古羅馬法時期曾經有過一句著名的法諺：“有訴(catio)即有救濟(ubi ius，ibi remedium)。”那么換而言之，沒有訴也就不可能有救濟。蓋尤斯在他的著作《羅馬法原理》(Institutionen)中曾舉了一個廣為后人熟知的有趣例子，經常被人引用。話說有一個人到法院起訴，聲稱有人剪了他的葡萄樹，但是法官卻駁回了他的訴(catio)，換成我們今天熟悉的術語應該就是“駁回起訴”。理由是什么呢？雖然《十二銅表法》第八表第11條規定，未經他人同意砍伐他人的一棵樹，應當向他人支付25烏斯的賠償金。但是《十二銅表法》并沒有對葡萄樹被剪之類的情形規定有特別的訴，因為沒有這種訴，所以法官就駁回了起訴。這種類似于“白馬非馬”的有些荒誕的邏輯卻是羅馬法時代訴權體系的真實寫照。不僅如此，在古羅馬，訴權都是由法律分別規定，其數額是有限的，各有特定的名稱，如“惡意欺詐訴”(actio de dolo malo)、“買賣訴”(actio empti)等，各有適用的條件和程序，除此之外，權利人不能請求司法救濟。

(二)民事公益訴訟立法模式與羅馬法訴權體系的相似性

在明了古羅馬時期的訴權體系的前提下，不妨再來看一下我國《民事訴訟法》第五十五條的規定。該條的內容是：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”

首先，該條明確規定了目前我國公益訴訟的訴的種類，即“環境污染之訴”、“侵害消費者合法權益之訴”，倘若相關主體提起“維護業主共同利益之訴”則不符合目前《民事訴訟法》關于公益訴訟的規定。其次，這里對擁有訴權的主體也做了明確的限制性規定，即可以提起這兩類民事公益訴訟的主體是“法律規定的機關和有關組織”。除了《民事訴訟法》之外，我國的其他法律規定中也可見一些關于公益訴訟的規定。例如，《環境保護法》第五十八條規定：“對污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：(一)依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記；(二)專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄。符合前款規定的社會組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經濟利益。”這里也同樣明確將訴權賦予了特定的主體。再如，《消費者權益保護法》第四十七條規定：“第四十七條對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會，可以向人民法院提起訴訟。”其立法的模式與前兩者完全一致。

在這里我們發現了一個較為有趣的現象，即已經處于21世紀的我國《民事訴訟法》以及相關的法律制度在立法模式上竟然和兩千多年前羅馬法在訴訟法初創時期的訴權體系(Aktionen-System)有某種程度的相似性。即訴權有法律明確規定，而且數量有限、各有個的名稱。那么為什么會出現這種現象以及我國《民事訴訟法》規定的公益訴訟與羅馬法的訴權體系(Aktionen-System)又有什么樣的差別，下文將重點分析這些問題。

三、從訴權體系的解體看我國立法的合理性

如前所述，在訴權體系(Aktionen-System)下，訴(actio)具有請求權與訴權的雙重含義。我們都知道，在古羅馬法時期，訴訟法和實體法是沒有嚴格意義的區分的。雖然自法國大革命以來，訴訟法就從實體法中分離出去，成了獨立的法律部門，然而在古羅馬時代，訴訟法和實體法之間還遠沒有像現代這樣彼此分離。“……在他們看來，訴訟法是保護權利和制裁不法行為的法規，它和實體法是不可分離的，正如馬克思所形象地指出的：‘審判程序和法律二者之間的聯系如此密切，就像植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣。’因為權利必須有訴權的保障，否則即形同虛設”。

(一)訴權體系(Aktionen-System)的解體

根據日本學者中村宗雄教授的解釋，訴(actio)所具有的請求權與訴權的雙重屬性被分解，是與法律規范在法律體系中被分為實體法和訴訟法相對應的。與之相對應，訴(actio)在權利層面上被分成請求權與訴權。但是actio的分解并未就此打住，此后有衍生出了“事實”和“法律規范”相分離的現象。在羅馬法時代，法律規范和事實處于不即不離的狀態，共同構成了actio的內容。我們將這種現象稱作“法律和事實規范一體化”。但是，法律規范和事實逐漸開始分離，這種分離達到極致的典型代表，就是德國現在的匯纂法學(Pandektensystem)民法典。

(二)訴權解體的原因和結果

根據中村宗雄教授的理論，1896年匯纂法學(Pandektensystem)體系下的《德國民法典》的誕生標志著actio的完全解體，解體的原因在于國家司法權的擴大以及實體法本身的不斷抽象化。實體法不斷拋棄事實要素，最終使自己成為了一種抽象化的法律體系。德國民法典讓人覺得晦澀難懂也與此有很大的關系。那么德國民法為什么會最終達到如此抽象的程度呢？這還要從訴權解體的過程中去找尋原因。羅馬法早期規定了五種十分簡陋的訴訟形式，但后來隨著歷史的發展，訴(actio)的數量不斷的增多，救濟的范圍也不斷的擴大。此外隨著注釋法學的發展，通過解釋擴大了訴(actio)的適用范圍。這種注釋法學曾試圖找出不同訴(actio)之間的所共通的原則和原理。當時，一遇到疑難法律問題時，就會有人將這個問題從具體事實中分離出來，并把它作為抽象事實，要求當時的大學進行法律意見鑒定，德國民法典也正是把羅馬法中的各種訴權換成“請求權”并進行整理統合之后才告完成。

(三)我國立法的合理性分析

如果套用中村宗雄教授的上述理論，我們可以把我國《民事訴訟法》規定的民事公益訴訟視為請求權與訴權尚未完全分離、“事實”和“法律規范”尚未完全分離下的訴權體系(Aktionen-System)一種或幾種類型化了的訴。

為何如此？筆者猜想，立法者有以下這些考量。

1.公共利益與國家集體利益難區分

我國理論界目前對什么是“公益”尚存巨大的爭議，尤其是其如何與國家利益、集體利益相區別。民事公益訴訟，毫無疑問應該是平等主體之間的糾紛才可以通過民事訴訟的渠道來加以解決，但是一旦涉及“公益”則不可避免的要和國家利益產生一定的交集，二者的明確界限究竟在哪里。在這里可以舉一例子，即2014年9月媒體報道的內蒙古自治區騰格里沙漠腹地部分地區出現排污池的事件。環境污染問題被目前的理論屆當做公益訴訟的典型性案例加以研究。沙漠排污，破壞了沙漠脆弱的生態環境，也的確侵犯了社會的公共利益。但是在這個案件中我們不難發現，公眾對此事件的了解程度卻異乎尋常的低，只有當地的少數牧民對此有所反應。為什么呢？這是沙漠，與一般公眾所理解的公眾利益可能距離有些遙遠。公益訴訟通常在社會上引起的輿論效應在此事件中似乎要少得多。公眾知之甚少，就無法引起一定的社會效應，那么離“公益”二字似乎就比較遠。公眾只是通過媒體的報道才對此事有所了解，而媒體記者也是通過衛星照片和當地人的引導才調查出此事件，但是按照公益訴訟的相關理論來說，這確實是環境公益訴訟的受案范圍；再者，騰格里曾被譽為“人類治沙史上的奇跡”，曾經被聯合國授予“全球環保500佳”的榮譽。在沙漠南緣中衛沙坡頭一帶，已建立中國國家級自然保護區，并有世界上第一條沙漠鐵路——包蘭鐵路。那么對于國家耗費巨大人力、物力和財力資源精心治理的沙漠，對好不容易恢復起來的沙漠生態造成如此嚴重的侵犯難道不是對國家利益的侵犯嗎？相關的責任人難道不涉嫌刑事犯罪嗎？僅此一例便可說明，在目前的狀況下，對于公共利益與國家利益的區分不甚清楚。再者如何區分公共利益與集體利益？公共利益的特點之一便是它是不特定多數人的利益，那么集體的利益究竟是否屬于公共利益呢？亦或哪些屬于，哪些不屬于？這些問題都有待理論和實踐加以厘清。

2.環境污染問題和消費者權益保護對制度的需求更迫切

其次，就對民事公益訴訟制度需求的迫切性而言，無疑《民事訴訟法》第五十五條規定的兩種情形對制度需求的迫切性是最大的。而其他領域的一些群體性的糾紛，目前尚能通過《民事訴訟法》中的共同訴訟制度和訴訟代表人制度加以解決，實在無法解決的，也可通過行政機關的協調加以解決，這里不作過多的解釋。但環境污染問題和侵害眾多消費者合法權益的問題，從目前的實踐來看，由于涉及面太廣、牽扯人數多并且呈現高發態勢，上述制度對此已顯無力，環境污染帶來的問題迫切需要公益訴訟制度自不必贅言。就生活中最常見的消費者權益保護問題來說，一些壟斷性行業侵犯消費者合法權益的問題，如目前廣受公眾詬病的移動通信領域資費過高、流量月底清零，這迫切需要有一定組織能力、擁有一定財力且具備專業訴訟知識與技巧的組織代表消費者處理問題；再者，近些年來隨著電子商務的急速發展，電商侵權事件屢見不鮮，涉及面甚廣，而電商企業面對眾多消費者卻態度蠻橫。2015年，中央電視臺《每周質量報告》曝光了國內知名電商企業京東商城坑騙消費者，將大量蘋果翻新手機當原裝產品出售，不少消費者購買了相關產品以后故障頻發卻屢遭京東商城方面推諉刁難的事件。從報道中我們看到，京東商城在面對消費者投訴時經常附加不合理條件，試圖規避自身責任。而大多數消費者面對京東商城的刁難，出于時間或經濟成本的考慮，最后只能無奈妥協退讓，此次事件也再次說明了，雖然我國的各級消費者權益保護組織已經建立，但仍有必要建立消費者公益訴訟制度。

3.理論與實踐準備均不足時當保守

法律之所以只規定了環境污染和侵害眾多消費者合法權益這兩種公益訴訟的種類，準確地說是規定了這兩類訴(actio)，是因為這兩類情形目前有比較成熟的配套法律法規和成熟的處理機制，法院受理訴訟后也相對容易處理。正如前文所述，民事公益訴訟涉及案件范圍、原告資格、受理標準、案件管轄、訴訟費用、訴的合并規則、處分權主義與辯論主義的限制、判決之效力范圍等事關民事訴訟法基礎理論領域的諸多方面，在相關理論研究不充分、實踐經驗也不豐富的情況下，采取較為保守的立法舉措無疑是比較明智的。

四、民事公益訴訟可能具有的意義

通過對訴權體系(Aktionen-System)的解體和我國民事公益訴訟的對比分析，筆者認為，現在《民事訴訟法》關于民事公益訴訟的規定還比較簡單，但無疑是具有開拓性意義的，在有限的公益訴訟的種類下，通過法律解釋與司法實踐，社會公益保護的立法還會逐步完善。因為隨著這對古羅馬法的深入研究，多數學者贊同“訴訟法乃是實體法之母”的觀點。羅馬法訴權體系(Aktionen-System)的演變歷程和在匯纂法學(Pandektensystem)體系下編纂而成的《德國民法典》就是這一論點的最佳例證。先有訴訟法而后才有實體法，這不僅指的是過去的事實，作為新的實體法或新的權利形成的母體，訴訟以及訴訟法的創造性功能在今天仍然不會喪失。訴訟以及訴訟法的創造性發揮作用的結果也必然包括進一步豐富民事公益訴訟的種類并在此基礎上完善相關立法。

[1]劉學在.民事公益訴訟原告解析[J].國家檢察官學報，2013(3).

[2]周枏.羅馬法原論下冊[M].商務印書館，2014.

[3][日]中村宗雄，中村英郎.訴訟法學方法論——中村民事訴訟理論精要[M].陳剛，段文波，譯.中國法制出版社，2009.

[4][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍，譯.中國政法大學出版社，1996.

馬建(1989-)，男，太原科技大學，2014級法學碩士研究生，從事民事訴訟研究。

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1006-0049-(2017)09-0084-03