小型農田水利工程產權制度改革的困局及其法律應對
——以江蘇省南京市為例

李 祎 恒

(河海大學 法學院，南京 210098)

1 問題的提出

作為農田水利發揮效用的“最后一公里”，小型農田水利工程(以下簡稱小農水)在整個體系中一直處于重要但欠缺足夠關注的尷尬境地。一方面，小農水是連接水源和農田之間的關鍵，雖然細微，但不可缺少；另一方面，小農水面廣、量大，建設和管護需要投入大量人力、物力，給公共財政造成了巨大壓力，而且小農水大多不具備經營條件或者經營成本和收益不成比例，普遍存在“重建輕管”的現象[1]。

針對小農水工作中存在問題，國家從多個方面進行了探索，產權制度改革就是其中一條主要的路徑。從2002年國務院的《水利工程管理體制改革實施意見》和2003年水利部的《小型水利工程管理體制改革實施意見》頒布實施以來，各地相繼出臺了小農水產權制度改革實施方案，力圖從明晰產權的角度來鼓勵社會資本參與小農水建設，并落實管護主體和責任。然而從目前看來，小農水產權制度改革并不能說是完全成功，甚至在很多經濟發展較快的地區，有失敗之虞。對此，本文擬以江蘇省南京市為例，從調研情況出發，分析小農水產權制度實施中存在的問題，并對相關立法進行對比分析，以應對小農水產權制度改革的困局。

2 南京市小農水的整體情況

2.1 南京市小農水的基礎情況

從調研情況來看，23.8%的受訪者表示其所在村擁有灌溉泵站，23.2%的受訪者表示其所在村擁有塘壩，19%的受訪者表示其所在村擁有水渠，18.5%的受訪者表示其所在村擁有抽水機或水泵，12.5%的受訪者表示其所在村擁有小型水庫，但是只有1.2%的受訪者表示其所在村擁有噴灌設施，還有1.8%的受訪者表示其所在村擁有其他類型的小農水。在這些小農水中，建設于2000年以后的占21.1%，建設于1990年代的占17.8%，建設于1980年代的占20%，建設于1970年代的占18.9%，建設于1960年代和1950年代的各占6.7%。2000年以來，隨著“三農問題”關注度的日益增加，小農水的建設也比較多。從興修類別來看，興修最多的為疏通河道，占28.5%；其次為興建農村灌排設施，占27.8%。此外，修建水渠占25.3%，修建水庫占11.4%，攔河筑壩占7%。

灌溉方法和灌溉方式決定了農民對小農水的使用頻率和依賴程度。從灌溉方法來看，大部分農民所使用的灌溉方法為溝灌，占59.1%。除溝灌外，漫灌的占21.2%，畦灌的占12.1%，濕潤灌的僅占7.6%。在主要的灌溉方式方面，自行采用機械抽水灌溉的占66.7%，依靠村或小組有組織地抽水灌溉的所占比例為19.7%，也有農民的主要灌溉方式為人力挑水或運水灌溉，占10.6%，靠天灌溉僅占3%。在生產機械化的進程中，原來大多依靠體力的種植方式轉向了越來越多地依靠機械，因此在灌溉方式方面，大部分村民選擇了機械抽水灌溉。

灌溉水源的情況也極大地影響了小農水的需求。在灌溉水源來源的選擇中，灌溉水源來自于池塘和水庫的占53%，灌溉水源為周圍的河流與湖泊的占40.9%，灌溉水源來自于地下水的占3%，來自于天然雨水的占3%。數據顯示，農民所在村發生過灌溉缺水情況且情況較為嚴重的所占比例為18.2%，發生過灌溉缺水情況但不嚴重的占48.5%，而沒有發生過灌溉缺水情況的所占比例為33.3%。這就是說，66.7%的村民所在農村發生過灌溉缺水現象，值得引起足夠的重視。

2.2 南京市小農水產權制度的實施情況

改革開放后，小農水產權不明晰、管理責任無法落實等現象普遍出現，極大地制約了我國農業生產的發展[2]。在這種情況下，各地都對小農水產權制度進行了改革，并希望藉由小農水產權制度改革，使得小農水的建設和管護責任得以明確。從南京市的情況來看，小農水產權制度改革也主要集中于建設和管護兩個方面。

小農水建設的投入不足是小農水產權制度改革需要解決一大問題。從出資情況來看，19.7%的小農水建設是由村里集資的，鄉政府出資的占31.6%，區縣政府出資的占6.6%，市級以上政府出資的占15.8%；個人投資僅占3.9%，可見小農水建設主要是由政府出資。即使是由集體和農民自行建設的小農水，大都也有政府補貼，占88%。

雖然從目前來看，政府投資是小農水建設資金的主要來源。但對于政府來說，公共財政負擔過重迫切的要求建立市場化的小農水資金籌措機制，因而在產權制度改革中，社會投資被視為未來小農水建設的重要力量。然而對于村集體和農戶等受益者來說，小農水的建設資金同樣是一筆沉重的負擔。尤其是在政府已經承擔了小農水建設的主要責任的情況下，小農水的受益者更加不愿意增加自己的負擔。從調查情況來看，假設需要10 000 元建設小農水，村集體和農戶愿意出資1 000 元以下的占91.2%，愿意出資1 000～5 000元的占5.3%，愿意出資5 000元以上的僅占3.1%。

相對于建設來說，維護更是小農水工作的難題，并與小農水的產權問題密不可分[3]。從調查情況來看，87.7%的村對小農水進行定期維護，12.3%的村無定期維護。在定期維護中，維護周期在1-3個月之間的占19.1%，維護周期為半年的占46.8%，維護周期為1-2年的占25.5%，維護周期為2年以上的占8.5%。除定期維護外，當小農水無法發揮效用時，50.3%的受訪農民會直接要求基層水利服務部門派人維修，37.7%的受訪農民會撥打政府服務熱線要求維修，6%的受訪農民表示會自己維修，6%的受訪農民要求村集體維修。

維護主體的明確和維護經費的支出是小農水產權制度實施的關鍵。實踐中，小農水的維護主要由受益者和基層水利服務站負責，但是不同的主體對小農水維護的認識并不統一[4]。對于受益者來說，在小農水主要由政府建設的情況下，54.4%的受訪農民認為其不是小農水的產權人，所以不應該負擔運行維護費用；15.6%的受訪農民認為維修小農水的費用應該由全村農民均攤；還有30%的受訪農民認為應該由村民與村集體共同承擔小農水的維護經費。需要注意的是，雖然南京市已經取消了農田灌溉用水水費制度，但是在實踐中，卻并非如此。對于小組或村里組織統一灌溉是否需要收費的問題，認為收費的所占比例為56.1%，回答不收費的占43.9%。此外，在小農水產權制度改革中，也允許通過拍賣、承包或租賃方式獲得小農水產權的主體向使用設施的農民收取費用，因而事實上存在收取“農業水費”的現象。而對于基層水利服務站來說，其經費的來源渠道比較單一，主要是公共財政的定額補助，占64.1%；還有10.3%來源于基層水利服務站開展的多種經營，3.5%來源于基層水利服務站提供的技術服務，其他來源渠道占21.8%。但是由于小農水維護費用巨大，91.1%的受訪基層水利服務人員認為管理和維修養護經費不足。

在小農水產權制度改革中，主要是通過拍賣、承包、租賃、轉讓、股份制合作等方式，移轉小農水的經營權。從調查情況來看，47.6%的受訪者表示，承包、出租或轉讓小農水的決定是由村民委員會集體表決決定的；31.7%的受訪者表示是由全體村民投票決定；其他受訪者對此表示不清楚。對于承包、租賃或轉讓的小農水，71.4%的受訪者表示村集體采取一定的監督措施來保證設備的正常運轉，進而保證農田用水灌溉；3.2%的受訪者表示沒有采取監督措施；其他受訪者對此表示不清楚。對于小農水產權制度改革的效果，62%的受訪者表示，小農水本身的性質決定了完全市場化的方式并未實現預期的效果，很多承包、出租或受讓小農水的經營者因為入不敷出而退出了；但是也有19.4%的受訪者表示，小農水產權制度改革還是取得了一定成效的，只是因為農業生產基礎狀況的變化，約定的經營期尚未屆滿，然而舊有的小農水已經被新建的小農水或其他設施所替代，無法實現經營目的；其他受訪者表示對此情況不清楚。

3 小農水產權制度實施中存在的問題

在討論小農水產權制度實施中的問題之前，有一個前置的問題需要予以明確，即小農水的目的是什么，或者說為什么要實施小農水產權制度。作為農田水利體系中的一環，小農水相關制度設計的出發點和落腳點有且只有一個，即服務于農業生產。基于此，我們可以識別產權制度安排中不好的實踐[5]。即通過“合目的性”的考察，來查明現有制度設計中存在的問題，以為制度的調整奠定基礎。

現有小農水產權制度主要是圍繞小農水建設的資金來源和小農水管護的責任承擔等方面進行框架建構。但是從南京市的實踐來看，仍然存在一些問題。顯而易見的是，過往的產權制度改革沒有真正意義上建立產權制度體系，只是一種形式上的改革。由于主要采用承包、出租、入股等方式，小農水的所有權并未發生變動，因而這種產權制度改革的實質是通過移轉經營權來明確管護主體。但是在實際的操作中，經營小農水的投入和產出不成正比，經營者往往只愿意承擔日常的管理[6]。當小農水的維護需要大量勞動力、資金或者技術上的投入時，還是由基層水利服務站來承擔責任。此外，小農水產權制度的有序運行有賴于水價機制等市場化制度的形成。然而，不論是在南京市，還是在我國的大部分地區，農村水資源開發利用的市場機制尚未得以全面建立，這就使得小農水產權制度改革本身成為政府行政管理的目標，而于農業生產無益。申言之，從1981年水利部發布的《關于在全國加強農田水利工作責任制的報告》、1997年國務院頒布的《水利產業政策》到2002年國務院批準的《水利工程管理體制改革實施意見》、2003年水利部頒布《小型水利工程管理體制改革實施意見》，小農水產權制度改革一直是因應改革開放以來農田水利發展機制、管理體制改革的發展需要。但在探索的過程中，產權制度改革的目標發生了異化，從服務于農業生產轉向為產權制度改革而進行產權制度改革。尤其是在農田水利市場化機制尚未健全的情況下，要求社會來承擔小農水的建設和管護責任，既對小農水自身屬性的考慮有所欠缺，也高估了社會資本介入的積極性，而這種異化也使得小農水產權制度改革最終陷入困境。具體在小農水建設方面，小農水產權的初始取得有著先天上的缺陷，在公共財政作為小農水建設資金的主要來源時，問題已經初現端倪；當需要清晰的界定小農水的產權，并保障產權人的利益時，這種缺陷更會被放大。當政府投資建設小農水時，小農水建設用地分散，一般不進行征收。這種長期實際占有的行為“掏空”了土地產權的內容[7]，使得土地所有權人和土地使用權人無法對被占用的土地行使相應的權利，本質上應屬于征收。不過由于政府負擔了小農水的建設費用，小農水又是為了農民的農業生產服務，而且南京市已經不向農民收取農田灌溉用水水費，土地被占用的土地產權人一般不會有所異議。但是如果要求集體經濟組織或是收益農民為小農水的建設出資(即投資者是受益者)，則很難獲得回應。其原因在于，小農水建設的正外部效應缺乏足夠的制度激勵[8]。在自己享有權利的土地上建設使他人獲益的小農水，卻因為市場化機制的不健全而無法向他人收取費用，對于投資者來說，這是一種成本大于收益的行為。而對于純粹的社會投資者而言，除了回報鄉里等慈善目的外，其投資建設或是參與建設小農水的目的是希望能夠獲取相應的利益。但在此情況下，小農水就會成為集體所有土地和非本集體經濟組織成員的社會投資者所有的建構筑物的結合。而且，社會投資者既未向土地權利人支付補償，還要向其收取小農水的使用費用，顯然得不到受益農民的同意。因此，如果不能明確小農水的產權基礎，那么小農水的產權一直就會處于模糊的狀態，也無法吸引社會投資者的注意力。

在小農水管護方面，產權制度改革的困局主要表現在管護主體負擔的管理和維護小農水的責任與其享有的權利不對等[9]。上文已述，南京市小農水的管護經費長期處于投入不足的狀態。調研數據顯示，南京市小農水管護每年需經費約2億元，而目前公共財政的投入不足1/10，資金缺口甚大。這一問題在全國農田水利工作中也是普遍存在[10]。小農水產權制度改革試圖通過產權流轉來使包括受益農民在內的社會投資者參與小農水管護，一定程度上減輕政府的負擔。然而，產權制度改革目標異化的一種表現就是希望明確小農水的管護主體，從而將管護責任轉移給社會主體，但忽視了應當同時賦予管護主體以相對應的權利。據此，產權制度改革并未使得小農水產權徹底的清晰化，而只是小農水管護責任的清晰化。對于產權人來說，小農水的產權實質上不但不能使其從中獲益，反而剝開產權的權利外衣，所見皆是義務和責任。

4 《南京市農田水利條例》與《農田水利條例》的立法應對

4.1 《南京市農田水利條例》的積極應對

小農水產權制度實施過程中存在的問題極大地影響了產權制度改革的效果，各地為應對這些問題都相繼出臺了地方性法規和地方政府規章。考察各地立法，主要有以下幾種制度設計：一是誰投資、誰所有與誰受益、誰所有并行(《黑龍江省農田水利條例》)，二是誰投資、誰受益、誰管理(《湖南省小型農田水利條例》)，三是誰投資、誰所有，誰受益、誰管理(《山東省農田水利管理辦法》)，四是誰投資、誰管理與誰受益、誰管理并行(《江西省農田水利條例》)。在國家層面的《農田水利條例》出臺之前，這些地方性立法對小農水可能的解決路徑進行了探索。南京市也于2016年1月1日實施了《南京市農田水利條例》，對小農水產權制度相關的建設、管護等內容作了規定。

在建設方面，《南京市農田水利條例》針對小農水建設中的產權模糊問題，著重構建了兩個機制。一是在工程用地方面，按照小農水的不同情況，占地面積較大的小農水應當辦理建設用地手續，田間地頭的小農水用地則由農村集體經濟組織協商解決。這一規定的積極意義在于，扭轉了一直以來小農水建設用地不征收、不補償的局面，明確了小農水建設的程序；即使是無法進行征收的零碎用地，也可參照辦理建設用地手續的情況，通過集體經濟組織內部協商，對土地被占用的農戶予以一定程度的補償。這就為明晰建設后的小農水產權奠定了基礎。二是在資金投入方面，《南京市農田水利條例》明確了市、區人民政府應當承擔小農水的建設的主要責任，按有關規定從國有土地出讓收益中計提農田水利建設資金；同時，鼓勵受益者和社會主體投資參與小農水建設，并由政府進行補助，從而建立多主體、多渠道的農田水利建設投入機制。與其他地區的規定不同的是，《南京市農田水利條例》不諱言政府的法律責任，而是將農田水利定性為基礎性公益事業，更進一步的明確了政府的主導地位和主要責任人的身份。從產權制度改革的實踐來看，在市場化機制尚未健全的情況下，一味的強調產權或是責任的移轉，并不利于小農水事業的發展，反而會使農民產生抵觸情緒，進而影響農業生產。因此就這一點而言，《南京市農田水利條例》積極的給出了現行體制下保障小農水建設的可行路徑，同時也為小農水建設的市場化預留了發展的空間。

在管護方面，《南京市農田水利條例》確立了誰投資、誰管理、誰使用、誰受益的原則，提出針對小農水建設資金的不同來源，確定小農水的管護主體。對于社會投資興建或政府和社會投資共同興建的小農水，有約定依約定，一般由投資者承擔管護責任，或由投資者委托他人進行管理。對于集體經濟組織投資興建或由政府補助興建的小農水，由鎮人民政府(街道辦事處)或者村集體經濟組織承擔管護責任。《南京市農田水利條例》作此規定的目的在于，通過使用、受益、管理三者一體的制度設計，明確了社會投資者對于小農水享有相應的權利和需要承擔的義務。當然，如果仔細探究其立法基礎的話，應可發現這種規定是針對受益者與社會投資者的身份重合的情形，這既是為了鼓勵社會投資者不僅參與小農水建設，還要參與到實際的農業生產中來，吸引城市資本投資農業，從而促進農業生產的規模化經營；也是為了提高農民自身的積極性，從單純小農水受益者轉化為小農水的管理者。

4.2 《農田水利條例》的模糊與折中

相對于《南京市農田水利條例》來說，2016年7月1日起施行的《農田水利條例》一個顯著的差別在于對農田水利的定性。《農田水利條例》不再強調農田水利整體是基礎性公益事業，提出農田水利建設實行政府投入和社會力量投入相結合的方式，兼具公益性質和經營性質；而農田水利管護仍然具備較強的公益性質，主要由公共財政投入，并通過創新投入機制，以政府購買服務等方式，支持專業化服務組織開展農田水利管護工作。基于此，《農田水利條例》構建了全國層面的小農水產權制度體系。一方面，《農田水利條例》作為國務院出臺的行政法規，其中的多條規定涉及所有權人，本身就是對于小農水所有權的一種確認。雖然《農田水利條例》沒有具體界定所有權的取得，但暗含了對《物權法》中基于事實行為取得所有權規定的贊同，即“誰投資、誰所有”。需要注意的是，《農田水利條例》沒有對小農水建設占用土地的取得做出明確規定，只是要求縣級以上人民政府應當保障農田水利工程建設用地需求。上文已述，如果不對土地產權人的合法權益進行回應，那么投資者所取得的小農水產權終究只是建立在沙子上的城堡，缺乏穩固的基礎，也不利于調動農戶的積極性。但我們仍然可以將此視為一種意味深長的沉默，即《農田水利條例》的模糊性規定允許地方立法繼續探索合適的制度安排。

另一方面，《農田水利條例》在確定小農水運行維護主體時，實現了所有權、使用權和受益權的分離，規定小農水的運行維護經費應當由所有權人負擔，使用權人、受益人或所有權人委托的主體具體負責小農水的運行維護。在實踐中，小農水產權制度之所以難以實施，很大程度上是因為沒有明確管護經費究竟由誰來承擔。在沒有明確各方主體的權利義務關系的情況下，管護經費投入不足已經成為常態。《南京市農田水利條例》是以政府作為小農水管護的主要責任人，經費也主要由公共財政支出。《農田水利條例》則是采取了一種折中的處理辦法，即在規定政府應當建立運行維護經費合理負擔機制的同時，要求所有權人負擔管護經費。從產權的角度來說，這是理所應當的。而且，在合理負擔機制作用的前提下，即使是社會投資者，其所承擔的管護費用也不會與其享有的利益出現明顯的不對等的情況。更不要說大量的小農水是由政府投資建設或是財政補助建設，其管護經費應由所有權人——政府承擔。這樣一來，小農水的管護經費問題就能夠得到解決，而不影響產權制度實施的效果。

5 結 語

從《南京市農田水利條例》與《農田水利條例》的規定來看，前者是地方性立法，后者是行政法規，雖然對農田水利事業性質的認識有所差別，但在小農水產權制度的建構上，卻都是針對制度改革的困局進行立法。但正如上文所述，產權制度不是萬金方，讓市場在小農水供需關系中起到決定性的作用，仍有賴市場化機制的健全[11]。因此，現階段推進小農水工作，可以以市場化作為切入點，但不應當回避政府的主導功能。對于具有基礎性、公益性性質的小農水來說，立法只有在此基礎上充分保障投資者、受益者的合法權益，才能夠形成穩定運行的產權制度。

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致謝：本文根據南京市農業生產的區域分布情況確定了樣本規模和抽樣比例，在南京市水利局(現水務局)政策法規處的協助下，共發放問卷350份，回收有效問卷337份，特此感謝！

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