憲法權威的形成：從規則到個人習慣

摘要：憲法權威的形成與確立并不是因為憲法賦予自身最高的權威性和其自身的強制性，而是公民相信其他公民也會像自己一樣遵守憲法，基于默認的共識，公民將憲法規則內化為個人習慣，憲法的權威亦隨之樹立并趨于穩固。當法律規則在社會生活中被“遺忘”并完全融入公民的生活習慣時，這種法律規則具有強大的生命力，而以個人習慣為特征的法律規則所構建的憲政秩序是較為穩固的社會秩序，同時也是法治建設的最佳狀態，在此基礎上憲法的權威也將自然形成并愈加正當。

關鍵詞：規則；默示認同；憲法權威；個人習慣

中圖分類號：D915.4

文獻標識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018

關于憲法權威的認識一般都認為包括三個層面上的權威：法律上的權威、道義上的權威和政治上的權威[1]。在法治國家的建設中，憲法權威是其他法律法規制定的根據，也是所有組織和個人的最高行為準則，任何組織和個人都不得與憲法相抵觸，不得凌駕于憲法之上。從傳統的法理觀念看來，憲法權威的形成是基于憲法自身的至上性和強制性的法律屬性，法律規則的規范性基礎來源于其強制性，然而憲法權威的形成不必然是基于法律的強制性或憲法自身賦予的至上性，公民內心對于憲法的認知和認同狀態對于憲法權威的形成應當同樣重要，并且是憲法權威形成的關鍵因素。

一、法律規范秩序的基礎——默示的認同

在傳統的法治理念和規范視野內，在法律規則居于主導地位的社會中，人們對于法律規范有著明確的認識，并確定應當遵守法律，法律規范作為構建社會秩序的根本依據和人們的行為準則，其正當性來源于法律的規范強制性，而由法律規則所構建的規范秩序則是立足于法律規范本身所具有的威懾力和強制心理效果，在分析法學的視野中法律的權威來自于制裁或者強權，法律的本質是靠強制制裁執行的主權者的命令[2]。法律的強制性是其成為社會基本規范的原因，社會秩序的建立必須以法律規范為基礎，社會的其他事務和制度的建構應當以法律規范為參考并在法律的軌道內有序運行，依法治國的法治理念是被確認為最為優化的社會治理方案，支撐法治社會秩序存在和發展的是法律的形式和規范，并以國家對法律的保障和法律規則的強制性為基礎。

法律規范的存在使得社會秩序的形成更具穩定性，在現代政治國家中，由美國所確立的憲政政體成為世界各國紛紛效仿的模式，憲法自此被認為是構建現代社會秩序最基本的法律，美國政治文明的發展也使得憲政秩序成為理想的社會秩序藍圖。然而在憲政秩序的圖式中必然有著對基本法律即憲法的形式強化，形式上的憲法規范影響著社會秩序的形成，法治意義上的社會秩序的基礎就是法律規范，作為社會規范的一種，法律規范因其得到國家的認可并以強制力保障其內容得以實現，而具備了成為維護和建立社會秩序的根本因素。在現代國家，由法律規范形成的法律體系的核心是憲法，因而社會秩序是建立在人們對于憲法的認知基礎上的，基本法律規范秩序的基礎則是來源于人們對憲法的認可。麥考密克在其Institutions of Law一書中所例舉的“排隊”例子說明了規范性秩序的產生基礎，法律規范秩序的基礎在于一種非正式的規范性實踐，而這種非規范性實踐進一步構成了正式的法律秩序的基礎，麥考密克認為人們之所以自覺地排隊，正是因為這些行動者具有了共同的信念，知道自己應當怎么做，并“相信”別人知道應該怎么做，于是一種依賴于共同信念的規范秩序得以形成[3]。

在麥考密克的制度法學理論看來，社會秩序的基礎和規范性來源是基于社會成員之間不成文的慣例，一種對規范相互期待的信念，以此共同信念的實踐就形成了一種默示的規范。與傳統的社會秩序形成理念不同的是，制度法學理論認為法律規范秩序的基礎不在于主權者的命令或法律規范的強制性，而是來自于社會成員對于規范相互期待的認同意識，支撐社會秩序得以存在的是一種默示的規范和對此的默示的認同[4]32，憲法作為法律規范的核心，其所欲形成的憲政秩序的基礎應當是公民對于憲法規范的一種默示的認同。

二、立足于默示認同基礎上的憲法權威

一般認為憲法權威是指一國憲法在法律上和實踐中都具有最高的法律效力[5]，還有人認為憲法權威是就國家和社會管理過程中憲法的地位和作用而言的，其內容包括憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切機關、組織和個人的根本行為準則等方面[6]。從此種觀念看來，憲法權威應當通過其在實踐中的切實運行予以體現，同時在具體的憲法實施中體現其最高的法律效力和地位，從而彰顯其權威性。然而憲法權威之所以能獲得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素應當是公民對于憲法規范的默示的認同，這種默示的共同觀念構成了以憲法為核心的法律得以成立的基礎，此與社會契約論的觀點有些許類似，但不同于社會契約的理論假設前提的自然狀態的描述和公民讓渡權利組成政府實現個體的聯合[7]。立足于默示認同基礎上的憲法權威是一種觀念即公民共同接受“政府有權進行管理，公民應該服從政府和政府制定的法律”的共同觀念，公民與政府共同的認同意識表現出來的就是一種默示的慣例，建立在默示認同基礎上的慣例取得了對憲法和政府管理的承認，由此憲法才獲得了其構建社會秩序、在社會的實踐運行中取得最高的地位和法律效力。

法律規范所形成的社會秩序的基礎是公民的默認認同意識，基于此，憲法作為法律規范體系的核心，其所確立的憲政秩序必然也是以公民對于憲法規范所具有的默示認同的心理，建立在默示的認同之上的慣例對憲法予以承認，憲法乃至整個法律體系都依賴于此種簡單的認同觀念：足夠多的公民相信其他公民也會像自己一樣認同憲法的觀念。從這個方面來看，憲法權威應當是以公民對于憲法自覺形成的依附感，并將其作為自己行為的根本準則，由此也成為整個社會秩序正常運轉的基礎。

默示的認同是一種內化于心的信念，不同于一般意義上國家以強制力作為后盾而推行的法律規范，基于默示的認同而漸進式養成的慣例或規則在壓迫式的服從方面的阻力是較小的，公民個體對于規則或是事物的認知與贊同的情況下，可以預見的是公民個體會自覺在規則的指引下進行行為，并不會逾越規則的限度，個體的自由意志是行為的前提，默示的認同將個體的自由意志統一在一個合理的范疇內，進而使得一個區域內的共同體有了較為合理的依靠和支撐。憲法作為一國的根本法律規則，基于社會契約而形成的權力與義務規則對于一定區域內共同體的公民都是普遍適用的，而憲法的有效性適用則依賴于共同體內的公民對于該規范的認同，其權威性的基礎應當是共同體內公民對其內化于心的默示的認同。

三、憲法權威得以形成的因素

制度法學理論認為，法律規范性的來源或是法律秩序得以確立的基礎是不同于凱爾森的實證分析法學抽象假設——“規范性基礎”，也不同于哈特的承認規則理論，而是一種社會成員相互之間的默示的認同，基于相互期待和如何行為的“規范”，默示的規范成為了法律秩序的最終來源[4]4749。憲法同樣如此，立足于默示的認同的憲法權威是在公民對于其他公民默認同樣會和自己一樣行為的前提之下形成的，憲法權威的形成也意味著憲法所欲構建的法治社會的秩序的確立，然而以默示的認同為基礎的憲法權威是不同于主流法學理論所設想的那樣，而是通過把龐雜的法律規則內化來理解他人的行為，并在此之上構建法治秩序。因此憲法權威的形成必然是另外一種路徑，憲法權威的形成應當是其內生因素的使然，包括時間上的累積和憲法在社會生活中的實踐性“遺忘”。

（一）時間的累積——內生因素

以規范為核心的法律理論看來，法治的形成和實現必須依靠民眾對法律規范的了解和認知，并應當將法律作為一個整體而被信仰，國家的法律的核心地位是個體經過“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有個體理性建構的色彩[8]。憲法權威同樣應當是以公民對憲法規范的認知和了解為前提，通過個體理性認知到規范秩序乃至法治秩序的形成，憲法權威在此過程中也自然得以形成。與此理性化的秩序假設不同的制度法學理論認為，秩序的形成包括憲法權威的形成以非理性為基礎，但是同樣要經過一個轉化的過程，公民對于規范的認可并進而轉化為個人行動，遵守憲法規范所確立的秩序，但是這一認識是非理性的，是公民自覺的過程。

無論是主流法學理論還是制度法學理論，其都認為法治秩序的形成包括憲法權威的形成且都需要經過一個過程，無論是主流法律理論認為的從對規范的認知到做出相應的行為的過程，還是制度法學理論認為的從規范到默示認同的慣例的轉變，法治秩序的形成都依賴于這樣的一個過程。對于法律和秩序的形成馬克思也指出：“只要作為現狀基礎的關系的不斷再生產，隨著時間的推移，取得了有規則和有秩序的形式，這種情況就會發生。”[9]所以法律的形成或是秩序的構建無疑都是一個長時間的社會交往的產物，時間是法律的內生變量之一，同時也是憲法權威的內生因素。

因此憲法權威的形成必然需要時間的積累，時間的內生因素決定著憲法權威和憲法所欲確立的法治秩序的穩定性，法律在社會中被使用的時間越長，其被知曉的可能性就越大，個體的認知也就成為可能，無論是從社會風俗到法律規范或是直接的習慣，法律規范所具有的權威性都會獲得社會成員的認可。

（二）社會性的實踐——外生因素

制度法學理論認為規則并不是始終以規則的形式在日常生活中被公民個體所意識到，規則會在社會實踐的過程中被不斷使用，在此過程中有些會逐漸轉化為個體的習慣，而規則在被使用的過程中必然會與社會性的實踐相結合，與憲法權威形成的實踐內生因素不同的是，這一社會性的實踐是憲法權威形成的外生因素，其通過將規則外化為個體的習慣并形成穩定的內心認同感。

法律必須處于社會生活之中才會展現其規范性的一面，并使其作為社會秩序的基礎因素更為明顯，相對于時間的內生變量，社會性的實踐是與現實密切聯系的，通過社會生活將憲法規則在社會中的生命力彰顯，以實現法律規則本身存在的目的，法律規則融入公民生活之中，融入公民社會性的實踐活動中，會使得社會個體對法律規則或法律制度更容易承認和接受，而離開了日常生活中公民的行為實踐和態度的支撐，憲法權威將會是被架空和邊緣化的概念而不具有任何實質性的意義[4]7275。因此，作為憲法權威形成的外生因素，社會性的實踐會使規則更加成為自然，成為公民的一種自覺的習慣，將憲法規則乃至法律規則嵌入公民的日常生活之中，在習慣之中形成對于憲法的認同，憲法權威也就自然得以形成。

四、超越規則之治——從規則到習慣

（一）規則之上的習慣

從法的起源觀念看來，法律最初的狀態為習慣，其次則是社會風俗和慣例，主權者下達的一般性命令即俗稱為法律[10]，從成文法到不成文法，以習慣為基礎的規則演變為法律，通過法律規則實現規則之治成為理想的社會治理模式。法律規則源自習慣，在法律取得維持社會秩序的功能之后，遵守法律則是社會成員的基本義務，法律規則的權威性也因社會成員的認同而愈加鞏固。

法律規則從習慣中衍生而來，此種習慣是社會成員個體或大多數習慣性的行為方式，并被固定化而成為特定群體共同認可的行為模式，這時的習慣是規則之前的習慣，而在規則之后的習慣則是在規則的基礎之上形成的，是公民對于規則熟悉的基礎上，在面對現實實踐時無意識或下意識而作出反應的行為，這是公民對規則經過內化之后形成的一種默示的認同習慣。所以在制度法學理論看來，社會秩序乃至法治秩序的基礎是非理性的，就是對規則內化之后的習慣，公民遵守法律不僅僅是因為了解法律規則，而是因為公民已經將法律規則內化為自身的習慣，出于個人的習慣性思維和意識而做出相應的行為。法律規則只是公民學會守法的工具，一旦公民學會了如何正常行為，就不會去思考是法律規則讓他們如此行為，當他們遇到類似的情形時，他們就會進行無意識的處理，而不會再去考慮法律規則是如何規定的，規則在此時甚至被“遺忘”，最終依靠習慣形成了社會秩序，此時的習慣超越了法律規則，成為公民日常生活的行為準則。

規則之上的習慣比規則之前的習慣更具有穩定性，在此基礎上形成的憲法秩序或法治秩序因而更加穩固，而憲法權威也自然形成并獲得公民對于憲法的尊重。

（二）個人習慣與憲法權威

人們對并非出于設計的規則和慣例的遵守，亦即對傳統規則和習俗的遵循，乃是自由社會得以有效運行所不可或缺的條件[11]。慣例或習慣的確立使得社會成員的相互交往更為自由，而不是一種強制性的命令的結果，在規則之上的習慣為社會個體所習得并成為公民無意識的思維方式，個人習慣的確立和增長對于憲法的合法性的確立和法治秩序的形成有著重要的作用。主流法學理論對于個體對規則理性認知的假設過于理想化，公民不可能認知全部的法律規則，也不會每時每刻都在思考法律規則。所以個人習慣的獲得是公民對于憲法乃至法律規則體系的非理性認知過程，這一從規則到習慣的轉變的前提就是公民已經認同了整個法律體系的合法性，由此法律對個體行為的影響和對社會秩序的構建超越了“規則——行為——秩序”的簡單模式，從規則到習慣的內化過程使得個人習慣成為公民行動的影響因素甚至是決定性因素，而規則又具有了習慣的特征，習慣化了的規則構建的社會秩序比較穩定，因為對于一個國家來說，公民對于習慣化了的憲法或其他法律規則，不加思索地按照規則去行為，毫無疑問，這樣的憲法秩序是非常堅固的。

法律規則的存在是為了影響公民個體的行為并由此而形成法治秩序，而習慣則是對法律規則的補充，但是規則之上的習慣卻不僅僅是規范社會秩序的補充，經過了從規則到習慣的轉變，個人習慣成為了公民無意識的行為思維方式，規則已經內化為公民的思維意識之中，憲法的至上性和最高性已成為一種信念，基于默示的認同而形成的憲法權威使得公民更加遵守憲法，憲法秩序的形成也水到渠成。個體習慣“取代”規則的同時也賦予了規則更加強大的生命力，同時在公民無意識的思維并行為的過程中“規則”被遺忘，以個人習慣為特征的憲法秩序是穩定的法治秩序，而憲法權威也在此基礎上更加穩固。

五、結語

憲法權威的形成與樹立是法治社會建設的必然，建設社會主義法治國家的核心就是依法治國，樹立憲法權威。法治秩序建立的過程同時也是憲法秩序的形成過程，實現法律規則之治并不僅僅是依靠法律背后的國家主權者的命令抑或法律的強制性，同時也包括公民對于規則或憲法的一種默示的認同，基于公民內心對于憲法的信念形成的一種認同，由此使得憲法權威得以確立，默示的認同過程是一個從規則到習慣轉變的過程，具有個人習慣性的規則才是“活法”，具有真正的生命力，實現法律規則本身存在的目的，在以個人習慣為特征的規則所構建的社會秩序中，法律規則之治亦自然形成，而憲法權威則愈加穩定。

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（責任編輯江海波）