我國刑法因果關系論宜采取修正的相當因果關系說*

李冠煜

(華中師范大學法學院，湖北武漢 430079)

我國刑法因果關系論宜采取修正的相當因果關系說*

李冠煜

(華中師范大學法學院，湖北武漢 430079)

德國刑法學中的客觀歸責論并非完美的理論，在規范論、本體論和體系論方面存在嚴重缺陷。在維持現行犯罪論體系的前提下，中國刑法學不應全面借鑒客觀歸責論。提倡客觀歸責論、反對相當因果關系說的觀點，不僅無視客觀歸責論的不足，而且夸大了相當因果關系說的危機，值得深入反思。客觀歸責論與相當因果關系說并非對立關系，修正后的相當因果關系說部分采取了客觀歸責方法論。批判客觀歸責論本身，并不等于否定客觀歸責方法論。修正的相當因果關系說更加契合我國刑法理論，它應當成為我國刑法因果關系論的發展方向。我國刑法因果關系論應當借鑒危險的現實化說的判斷框架，并引進結果的抽象化說和綜合判斷說中的部分基準。

客觀歸責論；修正的相當因果關系說；危險的現實化說；結果的抽象化說；綜合判斷說

德國刑法學中的客觀歸責論(objektive Zurechnung theorie)發展至今已趨于成熟，學界對以下觀點幾乎沒有爭議——歸責于客觀行為構成，是根據兩個相互依靠的原則來實現的：其一，一個由實施行為人造成的結果，只能在行為人的舉止行為為行為的客體創設了一個不是通過允許性風險所容忍的危險，并且這種危險也在具體的結果中實現時，才能歸責于客觀行為構成；其二，當行為構成的范圍不包含阻礙這種危險及其作用時，那么歸責就能夠被取消。①它很快在大陸法系國家(地區)獲得廣泛認同，與此有關的各種修正學說和大量解釋方案也迅速涌現。②近年來，這一理論風靡我國，許多學者主張，對其應予以適當借鑒。*參見童德華：《刑法中客觀歸屬論的合理性研究》，法律出版社2012年版，第295—308頁；呂英杰：《客觀歸責下的監督、管理過失》，法律出版社2013年版，第75-77頁；陳姍姍：《客觀歸責論之辨析》，《蘇州大學學報》(法學版)2014年第4期；周光權：《行為無價值論與客觀歸責理論》，《清華法學》2015年第1期。但筆者認為，該說在規范論、本體論和體系論方面存在嚴重缺陷，中國刑法學不應全面借鑒客觀歸責論，完善我國刑法因果關系論要另辟蹊徑。

一、客觀歸責本體論的問題

客觀歸責論的三個下位規則并非完美無缺，從而可以構成對其本體論的批判。

(一)關于不允許性風險的創設

對于被允許性風險判斷的復雜性，客觀歸責論提出者自己也承認，它在多種多樣的關系中使用著，還不完全清楚其意義和體系性地位。在此，一個舉止行為創設了一種在法律上有重要意義的風險，但是，這種風險一般(不依賴于具體案件)是可以允許的，據此，應與正當化根據不同而排除歸責。*參見前注①，克勞斯·羅克辛書，第251-252頁。可是，這不僅會混淆生活中的風險和法律上的風險，而且會造成判斷標準的不統一。

進一步而言，該論也是通過引入相當性的判斷模式來進行風險判斷的。簡言之，法官進行的是所謂“客觀—事后預測”(sog.objektiv-nachtraegliche Prognose)，判斷時點是行為后，判斷基礎是行為時一個理智的人已經認識或能夠認識的事實以及行為人認識或可能認識的事實。*參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第349-350頁；許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008年版，第6-8頁。這一看似理想的方案實則難以得到真正實施。由于考慮了行為人的認識能力，適用結果容易為個人標準所左右，從而違反了客觀歸責論的自身定位。對此，有學者提出，危險判斷的資料應當是事后查明的行為當時存在的全部客觀事實，與任何人的認識能力無關。*參見陳璇：《論客觀歸責中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，《中國法學》2011年第3期。這雖然避免了通說的缺陷，卻走向了一般人標準化的極端。這不僅弱化了客觀歸責的機能，而且回到了條件說的老路。

鑒于風險評估的不確定性，風險降低規則的作用更加需要警惕。風險降低規則究竟能在多大程度上阻卻客觀歸責，并不清楚。為此，有的學者特地區分了風險降低(Risikoverringerung)和風險替代(Risikoersetzung)：前者指行為人緩和了危險的條件組合，以至于把風險減弱到極其有限的地步；后者指行為人并非降低現存的風險，而是制造一種全新的較小的風險替代原先的較大的風險。那么，需要思考的是，在兩種風險并存的情況下，為什么認為前者沒有創設出新的風險，而強調后者設定了新的風險。*參見[德]沃爾夫岡·弗里希：《客觀之結果歸責——結果歸責理論的發展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第30卷)，北京大學出版社2012年版，第231-233頁。對此，客觀歸責論沒有給予明確的回答。

(二)關于不允許性風險的實現

客觀歸責論者本想通過注意規范的保護目的理論，避免傳統觀點根據行為人的預見可能性決定歸責范圍的弊端，但是，它自始就未說明刑法之外的特別規范作為認定注意義務的理由，進而與其在解釋保護目的的過程中出現分歧。對于兩人在晚上騎著沒有燈的車前后相隨，在前面的人由于缺乏照明而撞上了迎面而來的另一騎車人的情形(案例1)，傳統觀點會以實際發生的因果流程偏離了本罪典型的行為構成為由，不將其歸入保護目的的范圍之內。*參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第103頁、第404-405頁。而客觀歸責論要么強調規范具有的防止某種因果流程發生的一般能力，要么重視在法治國原則的指引下對注意義務合理功能范圍的界定。*參見陳璇：《論過失犯中注意義務的規范保護目的》，《清華法學》2014年第1期。盡管同樣將其排除在保護目的的范圍之外，但“一般能力”、“合理能力”的內涵不借助文義解釋、體系解釋、比較解釋等方法就無法確定。而且，這進一步導致客觀目的性認定上的模糊。

在經常舉出的卡車司機違反規定距離超車導致醉酒的騎車人被壓身亡一案中，即使事后查明司機超車時保持合法距離，鑒于當時騎車人的醉酒狀態，事故也仍然極有可能發生(案例2)。該說主張，即使不能確認如果行為人采取合法的舉止，就一定不會發生結果，但只要違反注意義務的行為與被容許的危險相比升高了結果發生的可能性，就能肯定二者之間的關聯。*參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第101-102頁；陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規范關聯》，《中外法學》2012年第4期。可是，雖強調不法行為與風險升高之間的聯系，但并未明示行為必須在多大概率上提高了結果發生的危險。實際上，它是以風險升高規則為工具，設置了相對寬松的危險犯標準，承認歸責判斷可以發生在懷疑風險實現的時候。

在此基礎上，風險升高規則本身的缺陷被進一步地放大。在客觀歸責論者看來，注意規范的保護目的理論補充了風險升高規則。*參見同前注①，克勞斯·羅克辛書，第262頁。但與其說是“補充”，倒不如說是“充實”或“限制”。而教義學上明確規范目的內容的困境，加劇了其適用的不穩定。同樣，風險升高規則對假定性案件的處理也得出了不太令人信服的結論。之所以如此有爭議，是因為從虛擬觀察者的角度對規范接收者進行客觀的風險預測本來就不可靠，*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《犯罪構造中的主觀構成要件——及對客觀歸屬學說的批判》，蔡桂生譯，載同前注⑦，陳興良主編書，第202-204頁。而且不當地將其定位為客觀歸責的核心要件，意圖用風險升高的量差判斷取代客觀歸責的規范評價。*參見黃榮堅：《基礎刑法學(上)》(第三版)，中國人民大學出版社2009年版，第232-234頁。

(三)關于行為構成的作用范圍

當被害人認識并實施了危險行為，并且在他人的參與之下發生了實害結果時，客觀歸責論傾向于通過被告人參與自殺、自傷的不可罰性，將這種情形當然地解釋為無罪。即被告人參與自殺、自傷是比參與被害人自我危險更為嚴重的行為，既然重行為無罪，輕行為理應不受懲罰，構成要件的效力范圍并不包含這些結果。*參見前注①，克勞斯·羅克辛書，第263頁。可是，這一推論過于絕對。因為被告人參與自殺、自傷屬于被害人承諾的問題，被害人此時不僅同意行為的危險，而且承諾結果的發生。相反，被害人自我危險適用被害人危險接受的法理，被害人此時僅僅接受行為的危險，沒有承諾結果的發生。*參見[日]曾根威彥：《刑法の重要問題(総論)》(第2版)，成文堂2005年版，第143頁。考慮到被害人的自我決定權及其對歸責的影響，前者的法益侵害性并不一定重于后者。而且，根據《德國刑法典》第216條、第228條以及《奧地利刑法典》第77條、第90條之規定，受囑托殺人是一種情節較輕的故意殺人罪，被害人同意的傷害行為只有不違背良俗或造成嚴重后果時，才不違法。這表明，在處理有關生命、身體法益的犯罪時，基于利益衡量的考察，被害人承諾的有效性受到了極大限制：受囑托殺人者原則上會被追究刑事責任，被害人同意的傷害行為只是在某些例外的場合不違法。客觀歸責論的推理的前提本就不可靠，結論自然難以成立。

構成要件的效力范圍理論同樣無法為同意他人造成危險行為提供根據，因為它并未給出具體的判斷標準。為此，解決問題的希望被寄托在自我答責(Eigenverantwortliche)理論上。根據該說，所謂自我答責，是指被害人以一個自己負責的方式，自己危及了自己。若要排除被告人的責任，必須具備兩個條件：其一，他們在風險創設中決定性地共同發揮作用(加功)；其二，被害人在此過程中自我答責地行為(自我答責性)。除非被告人的參加方式是不受禁止的，否則不能阻卻歸責。于是，在第一種類型的案件中，被害人是自我地、決定性地創設了風險，而被告人僅僅是一種參加；在第二種類型的案件中，被告人具有犯罪行為支配，被害人只是教唆者或幫助者。*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第102-107頁、第131頁。這一學說看似精致，實則存在兩大缺憾。一方面，加功要件和自我答責性要件的判定不能直接從其體系內部找到答案，必須尋求客觀歸責論和共犯論的援助。這與論者所宣稱的“該結論只要根據共犯的一般原理就可以直接得出，……沒有必要發展出一個特殊的客觀歸責理論”明顯矛盾，*[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論所謂“不被容許的”風險》，陳璇譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第34卷)，北京大學出版社2014年版，第235頁。因為既然涉及歸責，就無法脫離客觀歸責體系。*參見[德] Harro Otto：《自己答責的な自損および自己危殆化ならびに合意に基づく他害および他者危殆化》(二)，加藤摩耶、甲斐克則譯，《岡山商科大學法學論叢》2006年第14號。另一方面，由于理論定位不清和歸責基準缺位，不同學者對同樣的案件可能得出相反的結論。例如，被害人自愿站在木墻前讓被告人練習飛刀，使投到墻上的刀在自己身邊形成一個圈，假如被告人投出的一把飛刀不慎插入被害人的心臟，致其死亡(案例3)。有的學者或許認為，這屬于自我危險的情況，被害人自己創設并接受了這一風險，被告人不能因為參加其中而擔保風險不會實現；有的學者或許主張，這屬于同意他人造成危險的情況，被害人此時失去了掌控風險的能力，被告人支配了風險實現的全過程。

同樣，危險分配理論的運用也會帶來很多疑問。一般認為，該理論與被允許的危險的法理、信賴原則之間存在緊密聯系。在思想上，被允許的危險的法理在信賴其他人的適當行動而實施危險被允許這點上，與信賴原則是一脈相通的；在內容上，危險分配理論在信賴其他人的前提下行動而被減輕負擔這點上，與信賴原則又是一致的。*參見馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第262頁。所以，危險分配理論并不天生就來自客觀歸責體系。它僅為信賴原則奠定了思維基礎，而未提供適用條件。有論者指出：“行為構成的保護目的，也不再包括那種處于他人責任范圍之內加以防止的結果。”*同前注①，克勞斯·羅克辛書，第271頁。換言之，明確罪刑規范保護目的的內容是危險分配的當然前提。可是，危險分配等理論本來就是為了解決物質文明高速發展時代中現代型犯罪的可罰性評價問題。這些現代型犯罪都是行政犯，它們就是危險分配等理論的主要研究對象。那么，不明確行政法中注意規范的保護目的，就不可能明確行政犯構成要件的保護目的；但認定注意規范的保護目的，本身又存在方法論上的種種質疑。

二、客觀歸責方法論的合理性

正是由于客觀歸責論本身存在上述難以回避的不足，我國刑法理論不宜全面移植，而只能從方法論上吸收其合理成分。“在科學上，方法是指這樣一種路徑，它以理性的，因而也是可檢驗(nachvollziehbar)和可控制的方式導向某一理論上或實踐上的認識，或導向對已有認識之界限的認識。”*[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第1頁。可見，方法論具有體系性、邏輯性、科學性、實踐性和普遍性的特征。法學方法論在廣義上包括法學建構的方法、法學研究的方法和法律適用的方法，在狹義上僅指法律適用的方法。*參見張斌峰、李永銘、李永成、張莉敏編著：《法律邏輯學導論》，武漢大學出版社2010年版，第12頁。因此，筆者主張借鑒的是建構客觀歸責論的方法。詳言之，客觀歸責方法論的合理性表現在以下四個方面。

第一，旨在將不重要的因果關系從構成要件的范圍內剔除出去，使犯罪成立的判斷起點和評價重心被確立在客觀方面。在此過程中，“更為決定性的一點應該是，是否是任意一個人在行為人的處境下出于避免結果的緣故應該放棄相關的行為，并因此能夠對發生的結果負責。如果情況不是這樣，那么就不再追問結果主觀歸責于具體行為人的問題”。*[德]沃斯·金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀和主觀歸責》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第23卷)，北京大學出版社2008年版，第221頁。于是，客觀歸責的判斷先于主觀歸責的判斷，故意犯和過失犯都是如此。

第二，重視規范判斷的運用，充分發揮限制客觀不法成立范圍的機能。大陸法系國家刑法學者一般在狹義上界定“因果關系”和“客觀歸責”的概念，二者屬于不同層面的范疇：前者主要在自然科學的意義上被使用，而后者僅在法律科學的視閾中被構想。所以，結果的歸責以因果關系的存在為前提。只有采取規范的立場，危險創造(Risikoschaffung)和危險實現(Risikoverwirklichung)的區別才具有重要意義。這就實現了規范理論與危險理論的融合，為其奠定了理論基礎。同時，事實危險與規范危險的類型化，為其提供了體系標準。*參見[日]山中敬一：《刑法総論》(第2版)，成文堂2008年版，第250頁。

第三，歸納出較為清晰的判斷標準，顯示出歸責評價上的層次性。眾所周知，創設不被容許的風險和實現不被容許的風險是進行結果歸屬的兩個必經步驟。然而，客觀歸責論并未停留在上述關鍵詞式的表述之上，而是通過風險減小、可容許的風險、禁止規范的保護目標等準則，發展成為正面判斷和反向排除相結合的評價體系。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》(第二版)，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第70-73頁。

第四，符合目的理性的犯罪論體系，加強了刑事政策學與刑法學的銜接。新康德主義為目的理性的犯罪論體系奠定了哲學基礎，使價值判斷滲透到刑法體系的構建之中。客觀歸責論就是這個方案的核心部分之一。例如，對風險的禁止范圍采相對性觀點，是刑事政策預防思想的體現，因此也呈現新康德主義的基本觀點。*參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第143頁。

因此，在方法論上，客觀歸責論強調客觀評價、規范評價、階層評價以及刑事政策評價，法官在進行客觀歸責時應當予以合理運用。在借鑒其合理性的同時，還要準確把握客觀歸責論的產生背景和我國國情。

首先，特定的刑事政策和刑法目的體現了特定的價值觀，刑法反映了文化根基中的價值，是時代文化的鏡子，因此，一旦價值觀變化，刑法也應隨之改變。*參見[日]平野龍一：《刑法の基礎》，東京大學出版會1966年版，第95頁。所以，刑事政策的目的觀也蘊含著特定的價值觀。它一方面要求人們思考刑法應當保護什么價值，另一方面也要求人們重視刑法能夠發揮何種社會機能。因此，根據刑罰目的論考察犯罪論，是機能主義的本來之道。這一立場正是刑罰論重視機能主義的一種表現。*[日]松澤伸：《機能的刑法解釈方法論再論》，《早稲田法學》2007年第82卷3號。比如，刑法需要按照環境犯罪刑事政策的評價，檢驗其可能產生的社會效果。

最后，客觀歸責論的適用必須考慮我國目前的刑事政策。作為刑事歸責的第一道過濾器，客觀歸責論的適用也無法擺脫刑事政策的制約。例如，我國現階段環境犯罪刑事政策的目標應當是：預防和控制環境犯罪，保護被害人的環境權和犯罪人的人權，保護、恢復和改善生態環境，實現經濟、社會和環境的協調發展。*李冠煜：《環境犯罪刑事政策論綱》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第36卷)，法律出版社2013年版，第573-574頁。可見，我國仍然要承認人的優越地位，但也應對自然界給予適當的道德關懷，通過關注人類的整體利益和長遠利益，將人類利益和自然利益統一起來。這就決定了，可以把不太嚴重的污染排除在客觀歸責的范圍之外，除非這種污染是環境犯罪刑事政策和環境刑法所不能容忍的。

三、客觀歸責論與相當因果關系說

鑒于我國刑法因果關系論存在過度重視哲學思維、因果關系分類不當、規范化程度較低、沒有形成清晰的判斷步驟等不足，我國學者提出了兩套完善方案：一是借鑒客觀歸責方法論，因為相當因果關系說不能取代客觀歸責論；*參見周光權：《客觀歸責理論的方法論意義——兼與劉艷紅教授商榷》，《中外法學》2012年第2期；陳子平：《刑法總論》(增修版)，中國人民大學出版社2009年版，第124-126頁。二是借鑒相當因果關系說，因為客觀歸責論有諸多值得質疑之處。*參見劉艷紅：《客觀歸責理論：質疑與反思》，《中外法學》2011年第6期；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第98-108頁。下文將通過對比兩種學說，明確我國刑法因果關系論的未來走向。

(一)相當因果關系說的危機

站在客觀歸責論的立場上分析，相當因果關系說存在以下缺點第一，執著于空洞的、經驗性的感性標準，缺乏具體的、規范性的價值標準。第二，只適合從反面排除極為典型的情形，不能夠從正面檢驗一般相當的情況；只能進行一次判斷，不能進行反復審查。第三，相當性的判斷過于隨意，整個論證過程就是一個循環論證。即要么根據條件關系的成立預設相當性的存在，要么根據預見可能性的欠缺預設相當性的失位。*參見黃榮堅：《基礎刑法學(上)》(第三版)，中國人民大學出版社2009年版，第182-183頁。第四，對存在介入因素案件的處理，會得出截然相反的結論。這既凸顯了其解釋力的薄弱，也引發了其適用中的危機。

相當因果關系說危機產生的原因主要有二：一方面，自日本進入上世紀80年代后期以來，學理上受到了客觀歸責論的較大影響，相當因果關系說面臨著被解構的危險；另一方面，相當因果關系說無法在實踐中圓滿提供“即使因果進程異常，也不能否定因果關系”的根據。尤其是以“大阪南港事件”為契機，理論界和實務界對傳統的相當性標準給予了猛烈的抨擊。1981年1月15日晚上8時許，被告人在第一現場對被害人施加暴行，在致其內因性高血壓性顱內出血而喪失意識之后，又將其運到第二現場(大阪南港的某材料倉庫)放置而自行離去。次日凌晨，被害人因顱內出血而死亡，但在其還活著時，被第三者用方木料數次毆打頭部，引起顱內出血擴大，稍微提前了死亡時間。對此，日本最高裁判所認為，在犯人的暴行形成作為被害人死因的傷害的場合，即使因為此后第三者施加的暴行提前了死亡時間，仍然可以肯定犯人的暴行與被害人死亡之間的因果關系(案例4)。*參見最決平成2年11月20日刑事判例集第44卷8號，第837頁。這不僅促使相當因果關系說開始轉變，而且推動因果關系研究進入了一個新階段。

(二)相當因果關系說的修正

為化解這場危機，日本學者探索對傳統的相當因果關系說進行修正，代表性的見解有以下三種。

1.危險的現實化說

該說從重視實行行為實質的價值判斷的觀點出發，認為因果關系的內容包括事實的側面和規范的限定兩個方面，因果關系應當理解為實行行為的客觀危險性現實化為構成要件結果的過程(危險的現實化)。但在通說中，行為危險性的判斷基礎及因果判斷的經驗法則都存在問題。根據判例，以“行為的危險性能否現實化為結果”(危險的現實化)為基準，進行因果關系的判斷。實行行為的危險性現實化結果的判斷當然包括行為與結果之間事實聯系的判斷，沒有必要將因果關系分為事實聯系和規范限定兩個階段，直接討論危險性現實化的有無就足夠了。*參見[日]山口厚：《刑法総論》(第3版)，有斐閣2016年版，第51-67頁。

2.結果的抽象化說

該說認為，相當因果關系說基本上是妥當的，但存在幾個問題，需要修正和補充。其一，必須通過明確結果歸屬的實質根據和基準對通說進行補充。刑法規范通過禁止某種行為回避結果現實化，被禁止行為的實質危險性現實地發生結果被確證時，就能肯定法的因果關系。其二，從因果經過自身來看，雖然偶然地發生異常情況，若行為的危險性直接實現于結果中，在將結果歸于行為正當化的程度內，行為的危險就被確證。對因果經過及結果發生樣態抽象化到一定程度，在此限度內無視具體的介入情況，就此判斷經驗的通常性。其三，以行為時作為標準時點，根據一定范圍的基礎情況進行預測判斷(所謂客觀的事后預測)時，考察能否將探尋具體的因果經過及直至具體樣態結果的過程作為行為危險的現實化或確證的過程評價。*參見[日]井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第124-133頁。

3.綜合判斷說

該說肯定脫離以行為時的相當性判斷為中心的相當因果關系的框架，使得客觀歸責論的說理更加易懂。該說主張，因果關系論的課題應當限于將現實發生的結果歸責于誰的什么行為，以及存在復數條件(原因)時的歸責分配。定罪時要求進行因果關系判斷的主要任務，是判斷在行為時和行為后有異常事態介入的場合，以當時的所有客觀情況為基礎，能否把結果歸責于某當事人的某行為。因此，在行為時存在特殊情況的場合，以產生的結果在行為具有的危險性“射程內”為限決定結果歸責；在第三者和被害人行為介入的場合，是否將結果歸責于實行行為，應當綜合實行行為具有的危險性(結果發生力)的大小(廣義的相當性)、介入情況的異常性(以及與實行行為的關系)的大小、介入情況對結果的貢獻大小這三點來判斷；在行為人行為介入的場合，要對前行為和后行為進行具體分析。*參見[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第4版)，東京大學出版會2006年版，第177-194頁。

以上各說修正的要點可歸結為：第一，力求提高因果關系認定過程的規范化和精細化程度，設計清晰的判斷步驟，確定科學的歸責基準；第二，承認客觀歸責方法論的相對合理性，從中剪裁出部分規則，嫁接到所對應的案件類型的處理方案中；第三，盡管相當性概念在過去就有廣義的相當性(行為的相當性)和狹義的相當性(因果經過的相當性)之分，并且，雖然對相當性側面重視程度的差異，造成因果關系判斷模式的不同，*參見[日]振津隆行：《刑法における因果関係の意義――條件説と相當因果関係説》，載阿部純二、板倉宏、內田文昭、香川達夫、川端博、曾根威彥編：《刑法基本講座》(第2巻)，法學書院1994年版，第118-120頁。但是，修正意見明顯更加注重實行行為對結果的實際影響，介入因素的分析僅在與實行行為相關聯的情況下有意義。“柔道康復師事件”即為適例。患有感冒的被害人遵照身為柔道康復師的被告人反復作出的錯誤指示，導致病情惡化，最終因并發肺炎而死亡。對此，日本最高裁判所判定，被告人的行為本身具有使被害人病情惡化進而致其死亡的危險性，即使不能否定被害人不接受醫生診療而依賴被告人的過錯，但被告人的行為和被害人的死亡之間的因果關系仍應存在(案例5)。*參見最決昭和63年5月11日刑事判例集第42卷5號，第807頁。正因為被告人的實行行為存在誘發被害人自身行為的可能性，所以其行為才被認定為具有侵害生命的危險性。

之所以能夠對相當因果關系說進行如此改造，取決于傳統的相當因果關系說和客觀歸責論之間的聯系。第一，兩者均源于合理限定客觀不法處罰范圍的動機，后者經前者演化而來。*參見[德]K.H.舒曼：《論刑法中所謂的“客觀歸屬”》，蔡桂生譯，載《清華法律評論》編委會編：《清華法律評論》(第六卷 第一輯)，清華大學出版社2012年版，第222-227頁。第二，二者都強調對因果關系進行事實判斷和規范判斷，并構建了基本相同的雙層規范評價體系：廣義的相當性就是危險創造關聯的問題，狹義的相當性對應危險實現關聯的問題。*參見[日]川端博、前田雅英、伊東研祐、山口厚：《徹底討論·刑法理論の展望》，成文堂2000年版，第9頁以下。第三，二者都想成為歸責理論，對因果經過進行實證的、規范的判斷。只是前者混淆了經驗標準和規范標準，后者則對其予以了區分。第四，二者之間存在不少交集，相當性思維基本被貫徹到客觀歸責體系中。例如，若行為人被認為創設了一個不被允許的風險的，其行為就具有相當性，即風險容許性的判斷要用到相當性公式；當行為人沒有實現禁止的風險時，其行為往往就是不相當的，即注意規范的保護目的并不限于規范本身的考量，首先應當符合社會通常經驗；在行為人參與到他人危險行為的場合，假如侵害后果的發生偏離常軌，則不能將風險之實現歸咎于行為人，即構成要件的效力范圍不得觸及生活事實的罕見地帶。簡言之，只要不否認“刑法所要求的并不僅是限于因果關系的存在必要性，而且以因果關系的存在，是否具備認定結果責任的客觀相當性，為其實質內容”，*蘇俊雄：《從刑法因果關系學說到新客觀歸責理論之巡歷》，《法學家》1997年第3期。就不會否定二者的內在關聯。

總而言之，作為克服相當因果關系說危機的嘗試，展開了引入客觀歸責論的修正的相當因果關系說，*參見[日]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第79頁以下。日本刑法因果關系論開始書寫從傳統的相當因果關系說轉變為修正的相當因果關系說的新篇章。

四、我國刑法因果關系論的未來走向

日本刑法因果關系論的轉向對我國具有深刻的啟示意義，我國學者的完善建議都多少含有修正的相當因果說的成分，因此，客觀歸責論與修正的相當因果說并不是對立關系。問題在于，究竟是應當在客觀歸責論中融入相當因果關系說，還是應當在相當因果關系說中融入客觀歸責論呢？筆者認為，比較而言，修正的相當因果關系說更適合我國，值得借鑒。

(一)修正的相當因果關系說的優越性

在我國刑法語境下，修正的相當因果關系說優于客觀歸責論。

第一，修正的相當因果關系說更加契合我國的犯罪構成體系。眾所周知，客觀歸責論是目的理性犯罪論體系的創新之一，修正的相當因果關系說主要源自現代新古典犯罪論體系，而我國沒有采納大陸法系國家的階層式犯罪論體系。一方面，目的理性犯罪論體系與我國犯罪構成體系相距甚遠。前者以刑事政策的價值目標為導向，在傳統因果關系概念中增加新內容而形成的客觀歸責論橫跨構成要件符合性、不法和責任三個階段，由此導致了體系混亂。而我國犯罪構成四個方面要件之間存在嚴格界限，分為客觀方面和主觀方面，因果關系論旨在為追究罪犯的刑事責任提供客觀根據，因而客觀歸責論并不符合后者的構造和功能。*當然，這并不是說我國犯罪構成體系沒有進一步完善的余地，筆者意在指出，沒有必要為了遷就客觀歸責論而重構我國犯罪構成體系。參見黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，《法學研究》2006年第1期。而且，前者是在體系內穿插討論正當化事由，后者是在體系外進行專題研究。另一方面，現代新古典犯罪論體系與我國犯罪構成體系存在相通之處。前者維持并發展了新古典犯罪論體系對不法和責任的理解，同我國重視客觀危害和主觀惡性的實質評價一致。同時，它強調實行行為的類型化機能和因果關系對客觀不法的限定作用，也與我國對二者的定位相同。總之，這兩種體系基本貫徹了“不法是客觀的，責任是主觀的”的格言，有利于防止歸責邊界的不當擴張。

第二，修正的相當因果關系說更加契合我國刑法實行行為論。首先，在體系上，客觀歸責論在其體系內零散地研究實行行為，修正的相當因果關系說和我國實行行為論則在其結構外專門討論了實行行為。其次，在目標上，前者致力于客觀構成要件乃至客觀不法的認定——實際情況可能還不限于此；后兩者負責解決因果關系、犯罪未遂等具體問題——適用時不會超出這些領域而凌駕于犯罪構成之上。最后，在內涵上，前者歷來采取的都是以下這一看似簡潔的公式：“如果行為人創設了一個法律上不認可的危險，而該危險又實現于符合構成要件的結果之中，那么，該結果是可以客觀地進行歸屬的。”*[德]K.H.舒曼：《論刑法中所謂的“客觀歸屬”》，蔡桂生譯，載《清華法律評論》編委會編：《清華法律評論》(第六卷 第一輯)，清華大學出版社2012年版，第213頁。而后兩者使用的是“實行行為是在形式上符合構成要件，并且在實質上具有結果發生的類型的、現實危險的行為”*[日]大谷實：《刑法講義総論》(新版第4版)，成文堂2012年版，第125頁。或“實行行為即刑法分則規定的具體犯罪的犯罪客觀方面要件中的行為”這一約定俗成的表述。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第七版)，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第72頁。相比之下，后兩者之間無疑更具有親和性。即引入修正的相當因果關系說，不會對我國犯罪論體系產生顛覆性沖擊。即便將來要完善我國的犯罪論體系，實行行為論也不會受到多大影響。*因此，我國應從犯罪論體系的完善路徑中選擇一條代價最小的，因為其缺陷不在于平面耦合與要素集合，相反，無論從內部結構還是排列順序上看，它都是立體的、有邏輯的。參見高銘暄：《對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構成理論者的回應》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第19卷)，法律出版社2009年版，第7-8頁。

第三，修正的相當因果關系說更加契合我國刑法因果關系論。基于上文分析可以發現，兩種學說在各自體系中具有同樣的地位和作用。這源于它們相同的問題意識，即查明介入因素出現時因果關系的存否。正因為如此，我國通說才在論述因果關系復雜性、多樣性特征的同時，強調因果關系的性質。詳言之，客觀事物之間相互聯系和相互作用的形式是多種多樣的，除了直觀的“一因一果”情況外，還要注意第三人行為介入、被害人行為介入對因果發展過程的影響等復雜案件。把因果關系說成是必然的和偶然的，違背了二者對立統一的基本原理。考察刑法上的因果關系，應當注重因果聯系的內容和性質。它的性質是指犯罪實行行為在一定的具體條件下，合乎規律地引起危害結果的發生。一方面，實行行為必須具有引起危害結果發生的實在可能性；另一方面，危害行為必須合乎規律地引起危害結果。*參見馬克昌主編：《犯罪通論》(第3版)，武漢大學出版社1999年版，第217-223頁。無獨有偶，日本學者也指出，相當因果關系說的這種轉變，與此前論爭的決定性區別在于，在介入了異常的各種因素的場合，也就是說，即便因果進程本身異常，僅此尚不能否定因果關系。在將相當性理解為“引起結果的相當性”的觀點看來，這種區別尚不能謂之為本質性修正；但在將相當性理解為“因果進程的通常性”的觀點看來，這種區別就意味著決定性的改變。*[日]橋爪隆：《刑法總論之困惑》(一)，王昭武譯，《蘇州大學學報》(法學版)2015年第1期。進而，二者的方法論意識也如出一轍：實行行為的判斷(引起結果的實在可能性或相當性)和介入因素的評價(因果過程的合乎規律性或通常性)都不可或缺。

(二)修正的相當因果關系說之借鑒

綜上所述，我國刑法因果關系論應當借鑒危險的現實化說的判斷框架，但不必將其作為因果關系相當性的判斷基準，因為它屬于對實行行為危險性的評價；可以引進結果的抽象化說和綜合判斷說中的部分基準，因為這才是對因果經過相當性的評價。

第一，在實行行為部分，需要明確其判斷視角、判斷資料和判斷時點。危險現實化的判斷標準就是實行行為危險性的判斷標準，而在認定行為是否具有實現既遂結果或既遂構成要件的實質危險性時，日本刑法學界的主流觀點是具體的危險說，即以具體條件下一般人能夠認識到的情況(以及多數見解所認為的行為人實際認識到的情況)為基礎，進行行為時的判斷。*參見[日]伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第316-317頁。根據該說，判斷視角是一般人的角度，判斷資料是一般人能夠認識的情況和行為人已經認識的情況，判斷時點是行為時。其中，判斷視角是抽象的一般人水平，滿足了規范評價的需要；判斷資料不限于行為人已經認識到的情況，以假定行為人的認識能力與一般人的認識能力存在某種程度的偏差為前提；判斷時點確定在行為時，避免了將行為后發生的結果歸咎于行為人的可能。*參見李冠煜：《再論危險駕駛罪的客觀方面——超前立法觀、實質解釋輪、類型思維法之運用》，《北方法學》2014年第6期。這既有利于實現行為規范的功能，避免客觀歸責論之規范性不足，也符合我國通說主張實行行為是主觀與客觀、形式與實質相統一的觀點，彌補了客觀歸責論通過融合危險關聯理論和構成要件的效力范圍理論以判定行為不法所帶來的本體論和體系論缺憾。

應當注意的是，危險的實現有直接實現型和間接實現型兩種，*參見[日]島田聰一郎：《判批》，《ジュリスト》2007年第1332期。前者指實行行為對結果實現給予了決定性影響，如案例4“大阪南港事件”；后者指實行行為經由介入因素而對結果實現產生了間接的作用，如案例5“柔道康復師事件”。于是，作為實行行為的判斷資料，不僅包括行為單獨引起結果的危險性，而且包括行為引起介入因素的危險性。即實行行為的危險性與介入因素的通常性這兩個概念并不能絕對分開，其內容是相互關聯的。*參見[日]松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第77頁注31。這既體現了危險的現實化說的短板——抽象地強調行為的危險性，也表明了因果經過相當性判斷的意義——應該將介入因素類型化。因此，實行行為的判定宜限于直接實現型，間接實現型應后移至因果經過相當性階段，這能減輕實行行為論的負擔和確保穩定的判斷構架。

第二，在事實的因果關系部分，需要明確條件說與合法則的條件說的適用順序、適用范圍和適用結論。條件關系的存在是相當性判斷的基礎，采取修正的相當因果關系說者都很重視兩種學說對條件關系認定的應用價值。*參見[日]林干人：《刑法総論》，東京大學出版會2000年版，第119-133頁；[日]西田典之：《刑法総論》，弘文堂2006年版，第86-92頁。條件說打算通過假定排除法劃定因果關系的界限，但在擇一的競合、重疊的因果關系、假定的因果關系等場合，不僅不能提供充分的理由，還會得出荒謬的結論。在因果關系中斷論和禁止溯及理論的嘗試失敗后，合法則的條件說被用來克服條件說的弱點。即將“在緊接著行為之后是否產生對外界的改變，且這種改變依據我們知曉的自然法則與行為是存在必然的聯系的”作為公式。*[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第345頁。

合法則的條件說通常以條件說為基礎，而條件說在邏輯上以合法則的條件說為前提。因此，合法則的條件說也不能完全放棄排除法。*參見[日]吉田敏雄：《因果関係と客観的帰屬》(上)，《北海學園大學學園論集》2010年第145號。相比條件說，它善于依靠經驗知識或科學法則來處理食品、藥品、環境等公害案件中復雜的因果關系。這表明，當按照人們普遍的經驗認識時，兩種學說會得出相同的結論。相反，因為缺少專業知識而無法適用合法則的條件說時，根據一般生活法則適用條件說會得出不同的結論。簡言之，二者不是對立關系，而是擇一關系：在不涉及特殊經驗或科學法則的案件中，可以適用條件說；在擇一的競合等情形下，應當結合刑事證據法逐步展開合法則的條件說的評價機制。所以，二者的結論也不完全同一：條件說得出肯定結論的，合法則的條件說可能得出否定結論；反之亦然。*參見張明楷：《也談客觀歸責理論——兼與周光權、劉艷紅教授商榷》，《中外法學》2013年第2期。這不僅有助于控制法律因果關系的判斷范圍，而且可以在一定程度上降低危險關聯標準擴大處罰范圍的概率。

第三，在法律的因果關系部分，需要明確實行行為的危險性、結果的抽象化和介入因素的貢獻度三者之間的關系。根據修正的相當因果關系說的問題意識，值得研究的是存在被害人特殊情況、介入第三者的行為、被害人的行為和行為人的行為四類案件。為此，該說從不同角度進行了論證。但是，危險的現實化說在此階段有待進一步的具體化，所以，應當考慮把結果的抽象化和介入因素的貢獻度作為實行行為危險性的檢驗程序。

一方面，結果的抽象化標準可以較有力地闡釋實行行為對結果的顯著影響。問題是，必須先明確結果抽象化的程度。持此說者指出，當由于實行行為形成作為死因的傷害時，即使介入了不可預測的情況，促進了傷害的致命作用，從而提前了死期，導致了被害人死亡，行為的高度危險能夠被評價為直接實現了具體的結果。相反，當由于介入行為形成死因時，就不能肯定危險現實化的關系。這種案件中結果發生樣態的抽象化，可能在死因同一性的限度之內。*參見[日]井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第131-132頁。可見，這是通過對結果發生的樣態予以某種程度的抽象化，忽略具體的介入情況，將其認定為具有經驗通常性。*[日]井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第59-60頁。它雖然彰顯了因果過程通常性判斷的重要性，但因為結果抽象化的程度難以把握，在出現多個介入因素或產生數個侵害結果的場合，該說就無法給出詳細的說理。所以，結果的抽象化說對介入因素影響較大的案件缺乏說服力。

另一方面，介入因素的貢獻度標準可以較充分地展現自身與實行行為的實際關聯。問題是，必須先確定介入因素的貢獻度在綜合判斷說中的地位。針對該說，有學者提出批判，認為相當性判斷的基準是什么，并不明確。假如以經驗通常性為基準，由于其未能明示概率的程度、異常性的程度、貢獻度的程度，所以不過是判斷時應當留意的要因，而不是基準。*參見[日]山中敬一：《刑法における客観的帰屬の理論》，成文堂1997年版，第85頁。這一意見是中肯的。因為，如果不能明確判斷程度的方法，那么論者所進行的只是事實評價，而非規范評價。而且，嚴格來說，只有介入情況的異常性和貢獻度這兩點，才適合狹義相當性的判斷。*參見李冠煜：《日本刑法理論中結果加重犯之因果關系研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第26卷)，法律出版社2011年版，第384頁。然而，介入因素的異常性和貢獻度并非完全一致，也存在介入因素的異常性大但貢獻度高，或者介入因素的異常性小但貢獻度低這樣特殊的情形。不過，一旦只重視介入因素的異常性大小，就等于重拾傳統的相當性標準，抹殺了該說在解釋論上的創新。另外，就介入因素的異常性、貢獻度與結果實現的關系而言，前者僅具有形式的聯系，后者才具有實質的聯系。前述判例已經說明，即使介入因素顯得異常(案例4中作為第三者暴行的事實)，尚不能直接否定其因果關系；即使介入因素難言罕見(案例5中作為被害人遵照被告人指示的事實)，也不能徑行肯定其因果關系。因此，在與實行行為相關聯的意義上，只有介入因素的貢獻度適合進行規范性的比較考察，介入因素的異常性僅是其判斷素材之一。

可見，貢獻度和預見可能性屬于不同層面的問題，二者對于相當性的判斷都是不可或缺的要素。*參見[日]曾根威彥：《刑法における結果帰屬の理論》，成文堂2012年版，第47頁以下。法律的因果關系的判斷標準不是一般人形式上可能利用的因果進程，而是借助結果的抽象化和介入因素的貢獻度充實后的實行行為的實質危險性。這在彌補客觀歸責論類型化不足的同時，又消除了其歸責基準多元化的現象。

(責任編輯：杜小麗)

李冠煜，華中師范大學法學院講師，法學博士。

*本文系2016年國家社科基金后期資助項目“污染環境罪的客觀歸責研究”(項目編號：16FFX015)的階段性成果。

DF611

A

1005-9512-(2017)02-0034-12

①參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第245-246頁。

②參見[德]Günther Jakobs：《行為者の表象と客観的帰屬》，神田宏譯，《法と政治》1993年第44卷1號，第309-311頁；[日]山本高子：《スペイン語圏の刑法における客観的帰屬論》，《亜細亜法學》2013年第47卷2號，第61-87頁；[日]山中敬一：《刑法における客観的帰屬の理論》，成文堂1997年版，第1頁以下；林山田：《刑法通論(上冊)》(增補十版)，北京大學出版社2012年版，第144-146頁。