論民族自治地方變通權條款的規范結構*

鄭 毅

(中央民族大學法學院，北京 100081)

論民族自治地方變通權條款的規范結構*

鄭 毅

(中央民族大學法學院，北京 100081)

民族自治地方的變通權涉及我國《憲法》、《民族區域自治法》、《立法法》以及含有變通規定和補充規定授權條款的單行法，學界對該規范體系的邏輯解讀頗顯混亂。規范分析的結果表明，我國《憲法》第115條與第116條為總分關系，我國《憲法》第116條對我國《民族區域自治法》第19條和我國《立法法》第75條、第98條第3項為授權關系，我國《民族區域自治法》第19條和我國《立法法》第75條、第98條第3項為配合關系，我國《憲法》第115條與我國《民族區域自治法》第20條為授權關系，我國《民族區域自治法》第19條和我國《民族區域自治法》第20條為并列分工關系，我國《民族區域自治法》第19條與單行法中變通規定和補充規定為部分重合關系，我國《民族區域自治法》第20條與單行法變通規定和補充規定之間則為相對獨立關系。

自治條例；單行條例；變通執行；停止執行；變通規定；補充規定；規范結構

在中國特色社會主義民族法律體系中，民族自治地方對全國性法律規范的變通和補充適用獨具特色。這類權力的規范濫觴于1950年4月起施行的我國《婚姻法》。該法第27條規定：“在少數民族聚居的地區，大行政區人民政府(或軍政委員會)或省人民政府得依據當地少數民族婚姻問題的具體情況，對本法制定某些變通的或補充的規定，提請政務院批準施行。”隨著社會主義法治建設的不斷深化，民族自治地方制定變通、補充規范的規范基礎和實現形式愈發多元化，但也同時產生了權力行使路徑復雜、規范關系尚待協調等問題。目前我國學界涉及該議題的成果主要從如下兩種角度切入：一是民族自治地方自治立法權的角度；二是我國《刑法》、《民法通則》、《婚姻法》、《森林法》等法律包含對民族自治地方特定機關制定變通或補充規定的特別授權的單行法角度。雖然兩種角度的觀察點不同，但對含有變通立法功能的單行條例與表述近似的變通執行、變通規定等制度內涵理解混亂卻都成為困境。對此類問題的解決仍應秉持“源于規范、歸于規范”的立場，而在對我國的相關憲法和法律條文進行規范分析的基礎上厘清其內在邏輯關系并對其所形成的體系結構進行初步描繪，將有助于促進新時期民族自治地方變通、補充權力得到更好的運用。

一、基礎：我國《憲法》第115條與第116條的規范結構

我國《憲法》第115條和第116條系我國法上民族自治地方變通、補充權力的最高依據，其規范結構可從如下三個方面予以剖析。

(一)我國《憲法》變通、補充條款的規范發展

民族自治地方變通、補充權在憲法層面表達最早可追溯至1949年《中國人民政治協商會議共同綱領》(以下簡稱：《共同綱領》)。雖然《共同綱領》并非真正意義上的憲法，*我國學界一般認為《共同綱領》“在新中國建立初期起臨時憲法作用”，在相當程度上呈現“憲法性”。參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2005年版，第46頁。其亦并未直接提出民族自治地方變通、補充權的問題，但是從建構民族區域制度基礎、賦予特定自治權等邏輯上成為變通、補充權的先聲。最早為民族自治地方此類權力提供相對明確規范基礎的是1952年8月由中央人民政府公布的《中華人民共和國民族區域自治實施綱要》(以下簡稱：《民族區域自治實施綱要》)，其第23條規定：“各民族自治區自治機關在中央人民政府和上級人民政府法令所規定的范圍內，依其自治權限，得制定本自治區單行法規，層報上兩級人民政府核準。凡經各級地方人民政府核準的各民族自治區單行法規，均須層報中央人民政府政務院備案。”該條首次提出了民族自治區的自治立法權問題，*《民族區域自治實施綱要》第7條規定：“各民族自治區的行政地位，即相當于鄉(村)、區、縣、專區或專區以上的行政地位，依其人口多少及區域大小等條件區分之。”故這里的“自治區”實際上是全國各級民族自治地方的統稱，而非特指當今意義上的省級民族自治地方。根據“依其自治權限”的表述，該立法權的行使范圍涉及《民族區域自治實施綱要》第14條至第22條所列舉的具體9項權利。雖然對相關條文體系解釋的結果是《民族區域自治實施綱要》第23條的規范目標僅限于特定自治權的法制化，但這畢竟成為我國民族自治地方自治立法權在規范層面的正式起源。

1954年頒布的《中華人民共和國憲法》(以下簡稱：“五四憲法”)正式形成了民族自治地方自治立法權的憲法規范體系，其核心條款有三個。一是該法第69條“自治區、自治州、自治縣的自治機關行使憲法第二章第四節規定的地方國家機關的職權”。二是該法第70條第1款“自治區、自治州、自治縣的自治機關依照憲法和法律規定的權限行使自治權”。三是該法第70條第4款“自治區、自治州、自治縣的自治機關可以依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，報請全國人民代表大會常務委員會批準”。筆者早先的研究表明，現行我國《憲法》的民族區域自治條款基本以“五四憲法”為藍本，*參見鄭毅：《論五四憲法中的央地關系條款——兼議大區制的重置及其時代作為》，載周佑勇主編：《區域政府間合作的法治原理與機制》，法律出版社2016年版，第251-252頁。在本文論域中是如此：一方面，“五四憲法”第69條和第70條第1款奠定了我國《憲法》第115條的基本結構；另一方面，“五四憲法”第70條第4款則體現出我國《憲法》第116條的雛形。

由于特殊的歷史背景，1975年頒布的《中華人民共和國憲法》(以下簡稱：“七五憲法”》對民族自治地方自治權問題的規定有所不足，但其第24條第2款仍對民族自治地方自治機關權力的雙重屬性予以明確，只是對自治權的具體內容、行使邊界等均作虛化處理，而對自治條例和單行條例制定權的直接取消更是將民族自治地方變通、補充的制度空間大幅壓縮。*參見喬曉陽：《中華人民共和國立法法講話(修訂版)》，中國民主法制出版社2008年版，第265頁。在承繼民族自治地方自治機關權力二元化結構的基礎上，1978年頒布的《中華人民共和國憲法》(以下簡稱：“七八憲法”)，較之“七五憲法”重要改進在于其第39條第2款明確恢復了自治條例和單行條例的制定權：“民族自治地方的自治機關可以依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，報請全國人民代表大會常務委員會批準。”“七八憲法”的上述條文最終為現行我國《憲法》第115條和第116條的規范結構奠定了基礎。

(二)我國《憲法》變通、補充條款的規范內涵

關于我國《憲法》第115條的內在結構，有兩種不同的區分視角：一是自治機關職權格局的二元化以及根據本地方實際情況貫徹落實國家的法律政策；二是自治機關享有一般地方國家機關的職權，同時享有自治權——典型體現為根據本地方實際情況貫徹落實國家的法律政策。可見，兩種區分邏輯的核心在于對“根據本地方實際情況貫徹落實國家的法律政策”如何理解。蔡定劍教授傾向于第二種視角，指出“這是憲法賦予自治機關一項最重要的自治權”，并進一步將其解釋為：“只要不與國家法律和政策的基本精神相抵觸，可以改變法律和政策的具體規定來執行。”*蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第430頁。不過，這種觀點至少面臨如下詰問：所謂的“最重要”如何體現，既然重要，為何不另外單獨設置條文加以表述，如何解釋該條與第116條的關系？因此，筆者傾向于第一種視角的區分方案。一方面，明確民族自治地方的自治機關在一般地方國家機關職權的基礎上，還享有額外的自治權，實際上這也是該條所在的第六節在第三章“國家機構”內容中得以單列的根本原因。另一方面，“根據實際情況貫徹執行”價值有兩點，一是在內容上提出“變通”的宏觀問題，二是在邏輯上對緊隨其后的第116條實施轉承與過渡。

我國《憲法》第116條雖然在表述上并未明確涉及“變通”問題，但實際上，“變通”的涵義早在“五四憲法”制定之初就已被深深嵌入了我國憲法。1954年5月29日，在中南海勤政殿舉行的憲法起草委員會第四次全體會議專門就“五四憲法”第2章第5節“民族自治地方的自治機關”部分進行討論，劉少奇就指出：“現在還沒有民法，但已有了婚姻法。婚姻法是全國通行的，但在新疆就很難實行。怎么辦？他們可以根據本地的習慣，搞個單行條例。”*轉引自韓大元：《1954年憲法制定過程》，法律出版社2014年版，第283頁。毛澤東在同年6月14日舉行的中央人民政府委員會第30次會議上就憲法草案所作的重要講話中亦明確指出：“少數民族有共性，也有特殊性。共同的就用共同的條文，特殊的就用特殊的條文，少數民族地區可以按照當地民族的特點，制定自治條例和單行條例。”*轉引前注①，許崇德書，第147頁。可見，我國《憲法》第116條其實包含了兩處明示、一處暗示共三部分內容：明示之一是民族自治地方人大擁有自治法規制定權，*我國學界一般將自治條例和單行條例統稱為自治法規。參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2009年版，第268頁。明示之二是民族自治地方自治法規的批準備案程序，暗示的則是自治法規的變通功能。*這個“暗示”在2000年我國《立法法》出臺后方真正轉為“明示”。其依據是該法第66條第2款(即2015年修改后的我國《立法法》第75條第2款，修改后內容未變)。

(三)我國《憲法》第115條和第116條的規范邏輯

我國《憲法》第115條在第三章第六節中的譜系地位是一個前提性問題。縱觀第六節的11個條文，它們大致可分為三部分。第一，第112條至第114條是對該節標題的題眼“自治機關”內涵的規定，先由第112條明確自治機關包括人大和政府，再由第113條和第114條分別就人大和政府的構成問題予以明確。*該邏輯在我國《民族區域自治法》中也得到印證：直接承自我國《憲法》第113條和第114條的我國《民族區域自治法》第16條和第17條被置于第二章“民族自治地方的建立和自治機關的組成”而非第三章“自治機關的自治權”中。從這個意義上講，學界習慣將前述條款內容歸納為“人事管理自治權”(如熊文釗主編：《民族法學》，北京大學出版社2015年版，第174-175頁)是值得商榷的。“一總二分”的結構實際上是該節的“破題”部分。第二，第115條至第121條是自治權部分。首先由第115條明確自治機關職權的二元結構，其中一般地方國家機關的職權參見我國《憲法》第三章第五節，自治權則由第116條至121條予以分別列舉，而首當其沖被列舉的即為第116條的自治法規制定權。“一總六分”的結構實際上是該節的重點和申論。第三，第122條是關于國家的幫助職責的規定，其在價值上回應“五四憲法”起草者“如果讓少數民族關起門來搞自治，沒有國家的支援，沒有漢族的支援，很多事情就不可能搞”的認知；*這是李維漢在1954年5月29日憲法起草委員會第四次全體會議上的發言。轉引自前注⑥，韓大元書，第283頁。其在結構上一方面向前承接我國《憲法》第4條第2款，另一方面則向下勾連我國《民族區域自治法》第六章。*參見鄭毅：《論〈中華人民共和國民族區域自治法〉中的“上級國家機關”——一種規范主義進路》，《思想戰線》2016年第1期。該條在結構上其實是對第六節前述條款的保障，亦有總結的意味。可見，自治權條款無論在地位上還是體量上均構成我國《憲法》第三章第六節的核心內容，而我國《憲法》第115條則是該核心內容的總領部分。

綜上可知，相對具象的我國《憲法》第115條與第116條的規范邏輯可簡單表述為后者是對前者的具體化，以下從四個方面分別敘述。第一，在結構上，同我國《憲法》第117條至第121條列舉的財政、經濟、科教文衛體、組織公安部隊和語言文字自治權別無二致，第116條的立法自治權同樣是第115條“依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權”的規范內涵之一。第二，在主體上，第115條的“自治機關”主體實際上包含自治地方的人大和政府，第116條的主體則僅限于自治地方的人大，這就說明第116條的規范僅能及于第115條之一部分，再次印證了兩者間的總分關系。第三，在內容上，兩者均含有自治機關的變通權問題。第116條自不待言，第115條也同樣蘊藏“民族自治機關可以根據本地實際情況，對國家的法律、政策可經適當程序作出變通規定和補充規定”的含義*同前注⑤，蔡定劍書，第430頁。——對于“變通”問題的共同認可，不僅構成了兩者總分關系的邏輯基礎，更為兩個條文的相鄰關系提供了補充性詮釋。第四，形式上，第115條關于變通的具體實現路徑僅籠統地表述為“貫徹執行”，第116條則至少將“立法”明確為這種“貫徹執行”的路徑之一，且進一步將具體立法形式限定為自治法規。至于除立法外是否還有其他形式的“貫徹執行”，則已超出了第116條的回應范疇，卻也為其他法律規范的進一步補充和細化規定提供了制度空間。

總之，明確我國《憲法》第115條和第116條的內涵尤其是兩者間的總分(而非并列)關系，為民族自治地方變通、補充權規范體系的結構提供了規范和邏輯的雙重基礎。

二、衍伸：我國《憲法》第116條、《民族區域自治法》第19條與《立法法》第75條的規范結構

在我國現行法上的民族族自治地方變通、補充權規范中，我國《憲法》第116條、《民族區域自治法》第19條與《立法法》第75條由于非常近似的表述而值得充分關注。筆者的一個基本判斷是，這三個條文雖形式相近，但基于不同的規范位階和生效時間，仍然形成了超越簡單雷同的規范結構。

(一)承接結構

在中國特色社會主義法律體系中，我國《民族區域自治法》和《立法法》均屬于憲法相關法，這種與《憲法》內在關聯邏輯的典型例證就在于我國《憲法》第116條、《民族區域自治法》第19條與《立法法》第75條第1款的絕大部分內容幾乎共享如下表述：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效。”表述雷同的內容分別占到三個條款總篇幅的87.2%、97.6%和82.3%。當然，憲法相關法以這種通過簡單重復表述的方式向我國《憲法》“致敬”本身是需要商榷的，因為從功能分工來看，我國《民族區域自治法》和《立法法》理應在我國《憲法》第116條的基礎上對自治地方制定單行條例和自治條例的問題實現進一步的細化和展開，過高的相似度本身即暗示著立法不作為或作為不足的情形。該問題在1984年制定的我國《民族區域自治法》中體現得尤為突出，其第19條除一個標點外，完全是我國《憲法》第116條的翻版，2001年的修改使我國《民族區域自治法》第19條的照搬憲法的問題在一定程度上得到了緩解。相比較而言，我國《立法法》的相關規定無疑更具價值。圍繞我國《立法法》第75條，實際上該法通過集群化條文的方式較為完整地描述了自治法規的制定程序問題，如第77條的提出、審議和表決程序，第78條的公布程序，第79條的文本標準，第90條的適用范圍，第92條的沖突規范，第96條和第97條的撤銷程序，第98條的備案程序以及第100條的合法性審查問題。從這個意義上說，我國《民族區域自治法》第19條和我國《立法法》第75條第1款在同我國《憲法》第116條的關系上也存在分工差異，前者更傾向于對憲法作出進一步確認，后者則更傾向于對我國《憲法》進行分解和細化，這當然也是由兩部法律的不同定位所決定的。

(二)補充結構

從1982年我國《憲法》到1984年我國《民族區域自治法》再到2000年我國《立法法》，它們中自治法規相關條款補充的實現可分為兩個方面。

首先，2000年我國《立法法》第66條將自治州和自治縣的自治法規的批準主體在省、自治區的基礎上增加了直轄市，這是為了適應重慶市行政區劃體制變革而進行的補充。1997年重慶市升格為直轄市后，下轄石柱土家族自治縣、秀山土家族苗族自治縣、酉陽土家族苗族自治縣和彭水苗族土家族自治縣，導致我國首次出現直轄市下轄自治縣的制度實踐。而依照我國《憲法》第116條自治縣的自治法規由其所在的省級人大常委會批準的邏輯，在批準主體中新增直轄市就顯得順理成章。

其次，2001年修訂后的我國《民族區域自治法》第19條，除了在我國《立法法》第66條的基礎上再次確認直轄市作為自治縣自治法規的批準主體外，還在全國人大常委會的基礎上新增國務院作為自治州和自治縣的自治法規的備案主體。其實這一變化同樣存在于2000年我國《立法法》中，只是被置于該法第89條備案程序中統一規定，而非直接整合于該法第66條而已。至于為何要增加國務院的備案主體地位，有學者指出：“是因為自治州、自治縣的自治條例和單行條例經過法定程序可以變通國務院的行政法規，因而要報‘國務院’備案，接受其監督。”*敖俊德：《中華人民共和國民族區域自治法釋義》，民族出版社2001年版，第56頁。當然，筆者對該判斷存疑，后文將進行詳述。其背景是2000年我國《立法法》第66條第2款在我國《憲法》第116條和2000年我國《民族區域自治法》第19條的基礎上，進一步明確自治法規的變通對象包括法律和行政法規。因此，2001年我國《民族區域自治法》的修改只是對2000年我國《立法法》第66條第1款和第89條(2015年我國《立法法》修改時條文序號變為第98條，內容未變)第3項的簡單整合而已。

可見，對我國《憲法》第116條的實質性內容補充主要是由我國《立法法》實現的。

(三)發展結構

在民族自治地方自治法規制定問題的三個核心條款中，我國《立法法》第75條由于第2款的加入而顯得格外與眾不同。該款其實包含兩方面內容，一是自治法規的變通對象包括法律和行政法規，二是變通的界限。對此，有三點需要加以明確。

第一，雖然我國《憲法》第116條暗含“變通”的空間在理論和邏輯上確鑿無疑，但由于在表述上并未明確提及，故長期以來實務界曾對能否通過自治法規真正實施變通權拿捏不準。正是在這種情況下，我國《立法法》第75條才在我國《憲法》第116條的基礎上增加第2款，明確“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定”。*參見敖俊德：《民族區域自治法中兩種變通權之間的聯系和區別》，《中央民族大學學報(哲學社會科學版)》2005年第1期。

第二，也正是由于我國《立法法》第75條第2款對變通對象的明確而引發了次生問題，即有學者認為的“變通規定不能對除此之外的部門規章、地方性法規、地方政府規章及其他規范性法律文件進行變通”。*張殿軍：《民族自治地方變通執行與停止執行法律問題探析》，《北方民族大學學報(哲學社會科學版)》2009年第3期。筆者認為這種理解過于機械。在規范上，我國《立法法》第72條第1款、第2款明確地方性法規的制定要“根據本行政區域的具體情況和實際需要”，并堅持不抵觸原則；該法第82條第2款則要求規章規定的事項“應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”。可見，無論是地方性法規還是規章，在相當程度上均應以法律和行政法規作為制定依據。如果自治法規能夠變通法律和行政法規，卻無法變通地方性法規和規章，在邏輯上是難以成立的。此外，立法實踐也對前述相對狹隘的判斷提出了反例。如《四川省土地管理實施辦法》第12條規定：“建設用地正式劃撥后六個月未破土動工的，視作荒蕪土地，凡造成土地荒蕪的單位和個人應當繳納土地荒蕪費。”而甘孜藏族自治州則根據當地地處高寒，冰凍時間長，多數地區冬春季節不能施工作業的實際情況，在其《實施〈四川省土地管理實施辦法〉的變通規定》第4條中規定“建設用地正式劃撥后，不渠、色達……縣境內一年未破土動工的，道孚、爐霍……新龍縣境內十個月未破土動工的，滬定、康定……巴塘縣境內八個月未破土動工的，視作荒蕪土地，收繳荒蕪費”*參見牟軍：《民族自治地方法律變通權的界定》，《思想戰線》1994年第4期。，從而形成了對省級地方性法規的變通。

第三，我國《立法法》第75條第2款的加入使得增加國務院作為備案機關的邏輯出現扭曲。如果國務院備案主體的身份確是源于自治法規可能變通行政法規，那么依此邏輯類推，我國《憲法》第116條規定全國人大常委會為備案機關是由于自治法規可能變通全國人大常委會制定的法律，這顯然存在疑問——其意味著我國《憲法》第116條賦予自治法規的變通范圍僅局限于全國人大常委會基于我國《憲法》第67條第2項制定的“其他法律”。*參見前注⑧，沈宗靈書，第265頁。由此，筆者認為我國《憲法》第116條將全國人大常委會設置為唯一的備案機關，主要是基于中央監督地方自治立法權限的考量，而作為中央立法機關常設機關的全國人大常委會無疑是最適宜的選擇。因此，國務院被增補為備案機關，更有可能是基于其由我國《憲法》第85條賦予的最高國家行政機關的身份所內含的法律日常實施的職權需要，而非基于我國《憲法》第89條第1項賦予的行政法規制定者身份。顯然，我國《立法法》第75條第2款的加入又形成了對我國《憲法》第116條的進行反向解釋的規范資源。

(四)規范差異性：我國《民族區域自治法》和我國《立法法》違憲嗎

由前述可知，我國《民族區域自治法》第19條與《立法法》第75條雖然在內容上與我國《憲法》第116條保持大體一致，但在具體制度的設計上顯然已超出我國《憲法》第116條的規定，隨之而來的疑惑在于，這種差異是否構成違憲？

三、核心：我國《民族區域自治法》第19條和第20條的規范結構

作為民族區域自治制度的基本法律，我國《民族區域自治法》對自治地方變通、補充權的規定無疑構成了該論域的核心規范，其主要集中在該法第19條和第20條。鑒于前文對該法第19條已有相對充分的論述，故筆者于本部分中主要對該法第20條進行剖析。

(一)我國《民族區域自治法》第20條的規范內涵

1.何謂“決議、決定、命令和指示”

前述解釋進路至少面臨兩個方面的問題。其一，直接作出判斷而對相應論證卻語焉不詳，尤其是忽略了對決議、決定、命令和指示內涵探討，缺乏說服力。其二，觀點一的“一刀切”認知，缺乏立法理論和實踐的印證；而觀點二和觀點三將決議、決定、命令和指示直接排除出法的范疇，將導致下述詰問的進一步產生：一是如何解釋一部基本法律用專條規定政策問題的規范邏輯，即便長期以來我國確實依靠大量政策手段來調整民族關系，然而在依法治國的大背景下豈能簡單地以“存在即合理”的邏輯輕描淡寫并一筆帶過？二是根據2014年中共十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“禁止地方制發帶有立法性質的文件”的要求，那樣解釋豈非意味著該條的適用空間目前已被極大壓縮？

其實，決議、決定、命令和指示具有相對堅實的規范基礎。由中辦和國辦聯合下發、2012年7月1日起實施的《黨政機關公文處理條例》第8條規定：“公文種類主要有：(一)決議。適用于會議討論通過的重大決策事項。(二)決定。適用于對重要事項作出決策和部署、獎懲有關單位和人員、變更或者撤銷下級機關不適當的決定事項。(三)命令(令)。適用于公布行政法規和規章、宣布施行重大強制性措施、批準授予和晉升銜級、嘉獎有關單位和人員。……”雖然“指示”未作為15個正式的公文種類之一被列舉，但基于“(十一)請示適用于向上級機關請求指示、批準”的規定，同樣可以初步確定其規范內涵。此外，根據我國《憲法》第62條、第67條、第89條、第90條以及我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》和《國務院組織法》等相關規定，通過決議的主體包括各級人大及其常委會(包括縣級以上地方各級人大的調查委員會)，發布決定的主體包括各級人大及其常委會(包括主席團、全體會議、主任會議)、各級國家行政機關，發布命令和指示的主體包括各級行政機關。可見，“決議”主要呈現立法屬性，命令和指示主要呈現行政屬性，而決定則兼具這兩種屬性。

2.何謂“執行”

“執行”的含義直接關系到“變通執行和停止執行”的行為屬性判定問題。目前大多數學者認為其屬于行政管理行為，主要依據有四點：一是民族立法權源于央地權限劃分或法律授權，所謂的“執行”無此背景；二是如果“執行”涉及立法范疇，則理應將我國《民族區域自治法》第19條和第20條合并；三是“決議、決定、命令、指示”均屬政策性規范，對政策性規范的“變通”在屬性上是“執行”不是“立法”；四是“執行”而非“制定”的表述說明該條僅涉及行政管理的變通執行。*參見韋志明：《論民族自治地方“法律變通”的規范認識》，《學術論壇》2014年第12期。

筆者認為前述理由值得商榷。其一，如果決議、決定、命令和指示無法回避立法權問題，則我國《民族區域自治法》第20條本身即可視為一種法律賦權條款。其二，具體條款分立及其鄰接關系本身包含大量立法技術考量，不能從形式上簡單判斷不同概念的邏輯關系，否則我國《憲法》第115條后半部分和第116條是否也應合并？其三，依前述分析，決議、決定、命令和指示在不同的語境下可能兼有不同的身份，如全國人大及常委會修改法律的決定顯然具有立法屬性，而司法解釋因其由最高人民法院審判委員會或最高人民檢察院檢察委員會“會議討論通過的重大決策事項”卻又呈現司法屬性。其四，“執行”與“制定”并非與“立法”和“行政”存在嚴密的對應關系，例如，我國《立法法》第65條第2款規定：“行政法規可以就下列事項作出規定：(一)為執行法律的規定需要制定行政法規的事項……”這里的“執行”須通過行政法規的制定實現，其立法屬性顯然毋庸置疑。

筆者認為辯明如下兩個問題對“執行”內涵的理解頗為重要。

第一，學界將“執行”與“行政”簡單等同的邏輯源頭何在？理論上，“行政”一詞往往指向“執行事務”，其根源在于美國行政法學家古德諾(Frank Johnson Goodnow)提出的國家意志的表達(即政治)與執行(即行政)二分法。*參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2006年版，第1頁。實踐中，德國基本法第20條第3款將國家權力分為立法權、執行權(Vollziehende Gewalt)和司法權似乎也暗含著“執行=行政”的邏輯。*參見[德]克里斯托夫·默勒斯：《德國基本法：歷史與內容》，趙真譯，中國法制出版社2014年版，第70頁。盡管如此，執行和行政的差異仍是客觀存在的。“一方面，從憲法中規定的執行權來看，其中除了一般所能理解的行政之外，還包括統治行為等高度政治性的行為。……另一方面，從執行概念的文義本身來看，一般所稱的執行實在個案中完成法律所確定的事項，而行政的活動領域中很多并不僅僅是法律的執行，很多時候行政機關只是被授予了特定的任務，而對于完成這些任務所采用的手段和方式，可以在法律允許的范圍內進行合目的性的裁量。”*李洪雷：《行政法釋義學：行政法學理的更新》，中國人民大學出版社2014年版，第23-24頁。

第二，本文論域中“執行”的行為屬性又究竟為何？其一，在理論上，“執行”和“行政”均有廣義和狹義之分，日本行政法學者南博方曾指出：“所謂行政，是指為了適應國家社會的需要而具體地實施公共政策的過程或者行動。”*[日]南博方：《行政法》(第六版)，楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第4頁。如果依傳統邏輯把“實施公共政策”理解為“執行”，則這里的“執行”顯然采廣義概念，既包括公共政策的制定(即立法)，也包括公共政策的實現(即狹義的行政)。其二，在歷史上，早在“五四憲法”起草過程中，起草委員會就曾圍繞“管理”、“行政”和“執行”的內涵問題進行過探討，黃炎培曾指出一個“漏洞”：“國務院叫‘執行機關’，第四十二條主席也是‘執行職務’。”言下之意，兩個“執行”如何區分成為問題。田家英則對此回應道：“不僅主席是‘執行’，法院、檢察署也是全國人民代表大會的執行機關，正是因為這個緣故，下邊‘是國家最高行政機關’就必不可少。”*黃炎培和田家英的上述發言轉引自前注①，許崇德書，第213頁。“廣義執行包含狹義行政”的邏輯呼之欲出。其三，在規范上，我國《憲法》在第85條和第105條明確各級人民政府“執行機關”身份的基礎上，又于我國《憲法》第89條第1項和我國《立法法》第82條賦予國務院制定行政法規、省級和設區的市人民政府制定規章的權力，其“執行”亦顯然采取廣義立場。

可見，我國《民族區域自治法》第19條的“變通執行和停止執行”絕非純粹的行政權屬性，而將該條限定為純粹行政管理范疇的觀點也無疑過于狹隘。

(二)我國《民族區域自治法》第19條和第20條的規范結構體系

我國《民族區域自治法》第19條和第20條的規范結構體系的核心實際上是這兩個條文間的邏輯關聯問題。

需要特別指出的是，我國法律的修改在程序上以由全國人大或常委會的“決定”為基礎，那么自治法規對特定法律的變通與對修改該法律的“決定”的變通執行是否可能競合呢？筆者持否定立場。此處可能的變通執行對象有兩個：一是對全國人大或常委會通過或修改特定法律的行為變通執行，但根據我國《憲法》第62條第3項、第67條第2項的規定，實施該行為的權力專屬于全國人大及常委會，這沒有任何變通的空間；二是由于“決定”的效力及于特定法律之全部，對“決定”的變通執行意味著對該“決定”指向的特定法律的每一條規范均變通執行，但我國《立法法》第75條第2款“不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定”的限制，卻決定了這種“全盤變通”在實踐中無法實現。

筆者認為，對我國《民族區域自治法》第19條和第20條的選擇適用應回歸實踐導向，可經由如下思路展開。

第一，根據變通的對象形式進行初步區分，這是選擇適用的核心標準。一是根據文件本身的屬性判斷。一方面，根據我國《立法法》第75條第2款的規定，對法律、行政法規的變通一般應采用自治法規；另一方面，根據前文論述，對依據法律、行政法規制定的地方性法規和規章當然也可通過自治法規的方式實現變通。二是根據待變通對象的體量需求進行判斷，其基礎在于自治法規在形式上應具備章、節、條、款、項等一般性的立法體例。*熊文釗主編：《民族法制體系的建構》，中央民族大學出版社2012年版，第297頁。對自治地方而言，倘若正好就某一方面的問題需要制定完整的單行條例，則對于其中涉及對上位規范的變通適用問題，自然可通過該單行條例的一條或數條實現變通的意圖；倘若并無制定一部完整的單行條例的立法需求，而僅僅是在執行過程中需要對某一上位規范的特定條款進行變通，則可依照我國《民族區域自治法》第20條的規定處理。這實際上說明，條文間的并列關系并不必然意味著調整對象的截然分開，至少在目前，從我國《民族區域自治法》第19條和第20條的規范層面上無法解讀出這一絕對化的邏輯，這也是對區分對象形式須冠以“初步”限定的原因所在。

第二，根據外在因素進行綜合考量，這是選擇適用的參照標準。所謂的外在因素主要有三方面。其一，在主體上，自治法規的制定主體被限定為人大，而變通執行和停止執行的主體為自治機關，即人大和政府。不論是“事項屬性靠近原則”還是“便宜原則”，主體的差異當然會對條款的選擇適用施加能動影響。其二，在程序上，對自治州和自治縣而言，其自治法規的報批主體是省級人大常委會，仍屬地方層面；而根據我國《民族區域自治法》第20條“誰作出誰批準”的原則，倘若其欲變通的決議、決定、命令和指示源于中央特定部門，則相關變通就必須涉及更為復雜的中央與地方關系問題。央地有異顯然也就難度有別。其三，在實踐中，縱向府際關系、部門利益、地方黨委的干預等客觀因素也會對變通目標的實現形成干擾，*參見張文山：《通往自治的橋梁——自治條例與單行條例研究》，中央民族大學出版社2009年版，第92-93頁。“由于部門利益作怪，自治地方一旦在條例中作出變通規定，往往一報到省級就被省級相關部門否決”。*陳伯禮、徐信貴：《關于民族變通規定法律問題探析》，《西北民族大學學報(哲學社會科學版)》2007年第5期。這也是民族自治地方在選擇適用法律規范時不得不考慮的現實問題。

第三，根據個案特點進行針對分析，這是選擇適用的輔助標準。于此，可以以司法解釋為例進行討論。學界目前對司法解釋能否變通以及如何變通的問題存在爭議，本質上其實仍是我國《民族區域自治法》第19條和第20條的選擇適用問題。其一，能否通過自治法規變通司法解釋？有研究者認為，根據《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》(法發[2007]12號)(以下簡稱：《規定》)第5條“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力”的規定，司法解釋等同于法律，符合我國《立法法》第75條第2款的規定，自然也可適用我國《民族區域自治法》第19條。反對者則認為“具有法律效力”并非等同于法律，而最高人民法院作此規定不僅有自我賦權的嫌疑，且有違我國《憲法》第67條第4項以及我國《立法法》第45條法律解釋權屬于全國人大常委會的規定。*參見葉煌城：《司法解釋與行政法規的法律效力沖突問題》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4aa18d100101fxw6.html，2016年7月20日訪問。根據前文對我國《民族區域自治法》第19條變通對象的分析，筆者認為以自治法規變通司法解釋當無疑義，關鍵在于是否必要——司法解釋往往針對某個特定法律問題，而相應的變通能否支撐起一部完整的自治法規的篇幅值得深思。其二，對司法解釋變通執行或停止執行是較為可行的。根據《規定》第6條，司法解釋分為解釋、規定、批復和決定四種。其中，“決定”顯然在我國《民族區域自治法》第19條的“有效射程”之內；根據《規定》第6條，“批復”是指“對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋”，這與《黨政機關公文處理條例》第8條“(十一)請示適用于向上級機關請求指示、批準”的表述在邏輯上頗為一致，可與“指示”等同視之；“解釋”和“規定”雖未被我國《民族區域自治法》第20條明確列舉，但根據《規定》第4條，“最高人民法院發布的司法解釋，應當經審判委員會討論通過”，實際上屬“適用于會議討論通過的重大決策事項”，與決議并無本質不同。可見，四種司法解釋的形式均屬我國《民族區域自治法》第20條的調整范圍。此外，在具體問題的針對性以及時效性方面，適用我國《民族區域自治法》第20條也往往比適用該法第19條更有利于民族自治地方。

(三)憲法基礎：我國《憲法》第115條和第116條的外部性輔助解釋結構

隨之而來的問題是如何將邏輯反轉，即順應二元要素到四元要素的變化過程——基于我國《憲法》第115條和第116條對我國《民族區域自治法》第19條和第20條的規范結構進行體系解釋？第一，我國《憲法》第116條與我國《民族區域自治法》第19條的邏輯結構從相似的表述上即可管窺，筆者于此不再贅述。第二，如前所述，基于我國《憲法》第115條與我國《憲法》第116條之間的總分邏輯關系，我國《憲法》第115條同樣與我國《民族區域自治法》第19條間存在總分邏輯，且該邏輯突破了規范位階的差異，初步形成了縱橫二維的網格結構。第三，基于我國《憲法》第116條對“變通”內涵的暗線處理方式以及變通實現形式的差異，我國《憲法》第115條實際上構成了《民族區域自治法》第20條的直接上位規范；另基于我國《憲法》第115條與我國《憲法》第116條之間的總分邏輯，我國《憲法》第115條也同樣構成了我國《民族區域自治法》第19條的間接上位規范。由此可知，基于我國《憲法》外部性解釋結構得出的階段性結論是：我國《民族區域自治法》第19條和第20條屬并列分工關系，前者具備我國《憲法》第115條(暗線)和第116條(明線)的雙重根本法基礎，而后者的根本法基礎則主要源于我國《憲法》第115條的單線支撐。

四、祛魅：單行法變通、補充條款與我國《民族區域自治法》的規范結構

除了前述條款規制民族自治地方變通補充問題外，還有一類隱藏于單行法中的變通補充條款同樣構成了此類規范的重要淵源。目前我國約有十余部法律單條規定“民族自治地方可以根據本法的原則，結合本地的實際情況，制定變通或者補充規定”。根據制定變通和補充規定的主體不同，前述條款可分為如下五類：一是省和自治區人大，如我國《刑法》第90條；二是民族自治地方人大，如我國《民法通則》第151條、我國《婚姻法》第50條、我國《繼承法》第35條、我國《婦女權益保障法》第60條、我國《老年人權益保障法》第85條、我國《民事訴訟法》第16條；三是民族自治地方人大及常委會，如我國《收養法》第31條；四是民族自治地方的自治機關，如我國《森林法》第48條；五是自治區的人大常委會，如我國《全民所有制工業企業法》第68條。從中可總結兩條初步規律：其一，變通規定和補充規定的主體以立法機關為主，只有個別法律通過“自治機關”的提法授予民族自治地方政府變通和補充規定的制定權；其二，一般說來，由全國人大制定的法律(如我國《刑法》、《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》)將變通規定和補充規定制定權賦予特定地方的人大，而由全國人大常委會制定的法律的賦權對象則包括地方人大(如我國《婦女權益保障法》、《老年人權益保障法》)、地方人大常委會(如我國《收養法》、《全民所有制工業企業法》)以及地方政府(如我國《森林法》)。

對于單行法中的變通規定和補充規定的內涵及其外部體系邏輯，學界長期以來在認識上是比較混亂的，筆者首先試圖澄清如下兩對關系。

(一)包含抑或并列：變通規定和補充規定的內部結構關系

1.變通規定和補充規定究竟是一種事物還是兩種事物

這個看似明確的問題，在我國學界其實存在爭議。*參見張靜：《我國民族自治地方變通立法的調控與實踐》，《北方民族大學學報(哲學社會科學版)》2015年第1期。有相當一部分學者認為補充規定實際上是變通規定的一種特殊形式，并不具有獨立性。因為就文義而言，所謂“必要的更改、刪減或補充”都是“非原則性的變動”，都是“變通”的應有之義，在這個具體的語境下，“補充”自然包含在“變通”中。*張殿軍：《民族自治地方法律變通的法理解析》，《貴州民族研究》2010年第1期。還有學者提出，我國《立法法》只設置了變通規定，并未明確民族自治地方也可以制定補充規定。因此，民族自治立法由此前的“變通或補充的法律制度”改為“變通法律制度”，“補充”不再采用，民族自治地方已經沒有制定補充規定的立法自治權。我國有部分法律的施行是在我國《立法法》頒布之前，故規定有“變通或者補充的規定”，按照“新法優于舊法”的原則，只能制定變通的規定，*轉引自上注，張殿軍文。如我國《刑法》和《民法通則》就是如此。

筆者認為前述判斷值得商榷。其一，變通規定是在已有特定上位規范而該規范不適于民族自治地方的情況下對其“作非原則性的變動”，*中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2012年版，第80頁。補充規定則是在缺乏特定上位規范的情況下遵循相關程序“先行規定”，其前提是截然不同的。其二，從規范表述上而言，單行法對變通規定和補充規定的表述皆以“或者”連接，這是一種典型的并列選擇關系，*同上注，中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編書，第593頁，“或者”詞條。即從根本上屏蔽了變通規定和補充規定競合的可能性。*有學者在分析我國《刑法》第90條的規定時也指出：“變通原則與補充原則不同的是，變通只能是對刑法已有規定進行某些變通，而補充是在刑法規定的內容之外進行某些補充。”吳宗金：《新刑法的民族變通補充原則問題》，《民族論壇》1997年第3期。其三，我國《立法法》雖然沒有提及“補充規定”，但其“變通規定”的提法亦存疑。我國《立法法》第75條第2款和第90條中三處民族自治地方變通規定的提法均被置于自治法規的前提下，而目前關于自治法規的變通規定和單行法中的變通規定是否競合本身尚存在爭議(詳后)。其四，退一步講，即使我國《立法法》中的“變通規定”與單行法競合，也不能貿然依據所謂的“新法優于舊法”原則簡單判斷。根據《立法法》第90條的精神，該原則適用前提為沖突的規范雙方皆為同一機關制定的特別規定或一般規定。就變通規定和補充規定來說，我國《立法法》上的有關規定屬于一般規定，相關單行法上的有關規定則構成特別規定，因此其適用應遵循我國《立法法》第94條第1款之規定：“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。”

2.職權抑或授權：變通規定和補充規定的權力屬性

一方面，根據我國《憲法》、《立法法》和《民族區域自治法》的規定，民族自治地方的自治機關本身有權在法定范圍內對全國通行的法律進行變通，這顯然具有職權性變通權屬性。另一方面，由于前述單行法對民族自治地方制定變通規定和補充規定進行了專門授權，其又被蒙上了授權性變通權的色彩。*參見徐合平：《民族自治地方立法變通權解析》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)2015年第5期。其性質究竟為何？筆者認為主要應從如下兩個方面進行判斷。其一，從變通的主體看，由于我國《憲法》第115條的變通主體僅限于自治機關，因此筆者于本文中所梳理的單行法中變通規定和補充規定制定主體中的省人大和民族自治地方人大常委會就被排除在外，*關于民族自治地方人大常委會是否屬于自治機關的問題，學界尚有爭議。筆者于本文中所持的立場可參見鄭毅：《自治機關構成與自治州地方性法規的授權邏輯》，《貴州民族研究》2015年第7期。此權不可能具有職權性變通權的屬性。其二，從變通的形式看，若變通和補充的功能通過自治法規的形式實現，則可能兼具職權性權力和授權性權力兩種屬性；若通過單行的變通規定或補充規定實現，則由于其不具備我國《民族區域自治法》和《立法法》的直接依據，只能視為基于單行法的特別授權，因此僅具有授權性權力的單一屬性。

3.變通規定和補充規定的位階問題

第一，不同級別主體制定的變通規定和補充規定的關系。首先，可根據制定變通規定和補充規定的主體進行判斷，因為一般來說，主體的地位與其制定的法律規范的地位呈現正相關，但有一個特例要專門考察，即上下級民族自治地方制定的變通規定和補充規定應如何選擇適用。這就要結合具體的單行法規定，考察制定變通規定和補充規定的客觀依據是地方特點還是民族特點。若是前者，則應以上級地方制定的變通規定和補充規定為準，因為根據我國《憲法》第30條的規定，地方有級別之分，制定主體同樣地位有別；若是后者，則應以下級地方制定的變通規定和補充規定為準，因為根據我國《憲法》第4條第1款的規定，所有民族一律平等，而下級地方對“本地方民族特點”的把握無疑更為貼合實際。其次，在邏輯上還存在上級一般主體制定的變通規定和補充規定與下級民族自治地方制定的變通規定和補充規定關系問題。目前“一般主體制定變通規定和補充規定”僅存在于我國《刑法》第90條中的“省人大”，而我國《刑法》并未授權自治州、自治縣制定變通規定和補充規定的權力，因此該情形在實踐中并不存在。

第二，變通規定和補充規定與自治法規的關系。其一，上級一般地方的變通規定和補充規定與下級民族自治地方的自治法規沖突時，應由該上級地方的人大決定適用，因為前者的制定主體為省、自治區的人大，而后者的批準主體為省級人大常委會。其二，上級民族自治地方的變通規定和補充規定與下級民族自治地方的自治法規沖突時，不論變通和補充的客觀依據是地方特點還是民族特點，均基于前述“下級把握更為便宜”的判斷而應適用后者。既然發生實然沖突，說明上下級的變通規定和補充規定均是基于同一單行法的授權而制定，故不會出現一方基于地方特點而一方基于民族特點的情形。其三，上級民族自治地方自治法規和下級民族自治地方變通規定和補充規定發生沖突時，若后者以民族特點為變通和補充的依據，則以后者為準；否則應報請該上級地方人大決定適用。

(二)獨立抑或競合：變通規定和補充規定的外部結構關系

變通規定可以變通，自治法規同樣可以變通，再加上我國《民族區域自治法》第20條的變通執行和停止執行，這三種變通形式的規范關系為何就成為必然的追問。筆者之前已證立自治法規與變通執行和停止執行的并列關系，因此這里從如下兩個方面進一步分析。

1.變通規定和補充規定與自治法規的結構關系

筆者認為，前述三點解釋均存在可商榷之處。第一，“變通規定”在文義上應如何定性？除了單行法中的變通規定外，我國《立法法》第75條第2款還規定“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定”，然而，這兩個“變通規定”同義嗎？從字義上看，單行法授權條款中的“變通規定”乃是一類獨立、特定的法規范的專門稱謂，實踐中直接以此命名的法律規范比比皆是；*如《甘南藏族自治州施行〈中華人民共和國婚姻法〉結婚年齡變通規定》、《大通回族土族自治縣關于施行〈中華人民共和國婚姻法〉結婚年齡的變通規定》等。而我國《立法法》中的“變通規定”并非獨立、特定的法規范專門稱謂，僅是對某些含有變通內容的條款的歸納和描述，更趨近“涉及變通內容的規定”表述的縮略語。第二，同樣是喬曉陽主編的針對2015年修改后的我國《立法法》釋義專著指出：“自治條例和單行條例在以下兩個方面對法律、行政法規作出變通規定。一是國家法律明確授權可以變通的事項。……二是國家立法雖未明確授權，但是不完全適應本民族自治地方實際情況的事項。”*喬曉陽主編：《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，中國民主法制出版社2015年版，第255頁。雖然單行條例可以作為變通規定的的規范載體，但并未明確其“唯一載體”的地位。易言之，當符合特定要件時，“涉及變通內容的規定”既可以以單行條例的形式出臺，亦可以以專門的法規范的形式出臺，單行條例對其并不具有完全的包含關系。第三，就四川的地方性法規而言，其之所以將單行條例分為三類內容，主要是由于在2015年我國《立法法》修改前，單行條例由于沒有明確的內容限制和數量限制，實際上成為自治州、自治縣兩級自治地方釋放立法需求的唯一出口，即絕大多數對上位法的變通、補充和實施細則均采單行條例的方式實現法制化，導致實踐對立法的倒逼，頗有自治條例制定權濫用之嫌。*參見鄭毅：《對新〈立法法〉地方立法權改革的冷思考》，《行政論壇》2015年第4期。既然無法避免，則只能寄望于良好的規制，因此上述四川的地方性法規中的規定實為實踐倒逼的產物，不宜機械套用“存在即合理”的簡單邏輯。

筆者認為，單行法的變通規定和具有變通功能的單行條例的區別主要有如下四點。

第一，主體不同。單行條例的制定主體僅限于民族自治地方人大，而單行法的變通規定制定主體在此基礎上還包括省人大、自治地方人大常委會以及自治地方政府，遠大于單行條例的制定主體范圍，實際上直接反駁了“單行條例包含論”。這里最為特殊的是我國《刑法》第90條出現的省人大這一主體。有學者認為“刑法的這一規定在邏輯上出現了‘范圍矛盾’，漏掉了自治州和自治縣”。*王培英：《關于刑法對民族區域自治地方立法變通權的規定問題》，《民族論壇》2000年第4期。這是值得商榷的。因為單行法中變通規定的制定主體與單行條例的最大結構性區別在于二元性，即可如單行條例一般由民族自治地方自行制定，亦可假手上級地方人大來制定。故我國《刑法》第90條中的“自治區”的身份并非民族自治地方，而是和“省”一樣，作為自治州和自治縣的上級地方出現。在理論上，這是我國《刑法》在我國法律體系中的特殊地位所決定對其變通本身“茲事體大”，出于對自治州、自治縣等級別較低的自治地方立法能力和水平的擔憂。一個典型例證是，在1997年我國《刑法》修改前，該條的主體為“自治區或省的國家權力機關”，即包含人大常委會在內，改為“自治區或省的人民代表大會”本身“說明了變通補充刑法是一件非常重大的事情，只能由自治區或者省的人民代表大會通過，并報請全國人民代表大會常務委員會批準，才能施行，才具有法律效力”。*吳宗金：《新刑法的民族變通補充原則問題》，《民族論壇》1997年第3期。當然，這種規定本身的合理性尚可探討。例如，在邏輯上，我國《立法法》第75條第2款并未將我國《刑法》排除出自治州和自治縣自治法規的變通范圍之外，通過單行條例實現變通目標即可繞過我國《刑法》第90條的規定，至少也有我國《立法法》第94條規定的“新的一般規定與舊的特別規定沖突”的裁決空間；在實踐中，“如果由省級人民代表大會包攬自治州、自治縣對刑法的變通立法權，既可能造成省級人民代表大會難以勝任而缺乏現實可行性，又會因為省級人大代表對自治州、自治縣變通刑法的合理性、必要性缺乏了解而盲目地行使立法權，從而缺乏程序上的合理性”。參見劉之雄、覃芳：《刑法在民族自治地方的變通立法權應重新配置》，《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2014年第5期。可見，我國《刑法》第90條的問題并非在于遺漏了“自治州、自治縣”，而在于遺漏了下轄四個自治縣的重慶這個“直轄市”。此外，我國《立法法》第74條對經濟特區所在地的省人大及常委會的立法權授予也與之相似。

第二，性質不同。單行條例制定權系我國《立法法》根據我國《憲法》第115條和第116條的規定，以民族自治地方自治權為基礎賦予的職權性立法權，而單行法的變通規定則是一種專門授予的立法權。這也是官方文件將兩者明確區分的根本原因。如國務院新聞辦公室2005 年2月28日發布的 《中國的民族區域自治》 白皮書中指出：“截至2003年底，我國155個民族自治地方共制定自治條例133個、單行條例384個，對婚姻法、繼承法、選舉法、土地法、草原法等法律的變通和補充規定有68件。”

第三，形式不同。單行條例具有完整而規范的立法體例，在形式上一般呈現為章、節、條、款、項的多層次結構，而單行法的變通規定往往僅是針對某一個法律問題作出的針對性規范，因此結構較為簡單，一般僅數條構成。如目前占比最高的對我國《婚姻法》第6條婚齡問題的變通規定在篇幅上一般不超過五條，內容上多涉及變通的我國《婚姻法》依據、變通的結果以及變通的適用范圍三部分，不論從體量上還是結構上，都難以同具有規范結構形式的單行條例同日而語。

第四，報批、備案程序不同。我國《憲法》第116條、我國《民族區域自治法》第19條、我國《立法法》第75條和第98條對自治條例的報批備案程序進行了統一規定，而單行法的變通規定所對應的報批備案程序相對分散，目前僅我國《婦女權益保障法》第60條和我國《民事訴訟法》第16條的規定與單行條例的報批備案程序基本一致，其余單行法則規定各異、差別較大。

可見，單行法中的變通規定與單行條例既有緊密聯系又有明顯區別，而根據官方權威解釋，實踐中也確實存在競合的情況。所以最后需要回應的是兩者的競合關系與勾連邏輯問題，這里仍要引入外部體系解釋的輔助性功能，其關鍵在于民族自治地方的自治權。目前絕大多數學者認為單行法設定變通規定制定權的依據在于民族自治地方的自治權，*也有個別學者曾質疑這一判斷的形式合理性，并試圖通過我國《憲法》相對于我國《刑法》的“母法”地位解釋出實質合理的結論。筆者認為，這種解釋邏輯過于模糊和牽強，難以認同，此處不贅。參見冉依依、李廣德：《我國民族自治地方法律變通權的界限——以〈刑法〉第90條為中心的法解釋學展開》，《貴州民族研究》2014年第10期。這也是單行法變通規定與單行條例最大的屬性契合點。然而，實際上，無論是作為自治權最高規范的我國《憲法》第三章第六節，還是作為直接規范的我國《民族區域自治法》第三章，均將自治權的實施主體嚴格限定為自治機關，這與單行法中變通規定的制定權主體僅存在部分競合。因此，在理論上，若某民族自治地方欲對特定法律進行變通，當該法律關于變通規定的被授權主體屬于自治機關且報批備案主體彼此兼容時，則既可以通過單行條例實現，亦可以通過專門的變通規定實現；當該法律關于變通規定的被授權主體不屬于自治機關時，則只能通過專門的變通規定實現。在后一種情況下，實施變通的基礎顯然并非自治權，而只能歸結為該單行法的專門授權。

2.變通規定和補充規定與變通執行和停止執行的結構關系

綜上所述，變通規定和補充規定與變通執行和停止執行間乃是獨立、并行的結構關系。

(責任編輯：姚 魏)

鄭毅，中央民族大學法學院副教授，法學博士。

*本文系國家社科基金重點項目“中央與地方事權關系法律問題研究”(項目編號：11AFX010)與中央民族大學2016年度青年教師科研專項“《立法法》修改與新時期民族立法的發展問題研究”(項目編號：2016KYQN03)的研究成果。

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