社會危害性認識在經濟刑法中的適用

謝 焱

(同濟大學法學院，上海 200092)

社會危害性認識在經濟刑法中的適用

謝 焱

(同濟大學法學院，上海 200092)

我國刑法的“故意”要求行為人有社會危害性認識作為積極要素，而認識錯誤則是阻卻故意成立的消極因素。我國刑法中的社會危害性與德國刑法中的實質違法性類似，在經濟刑法領域的適用仍應堅持社會危害性認識標準，同時要關注事實認識錯誤和法律認識錯誤的情形，在行為人能舉證證明自己發生認識錯誤屬于不可避免的情況下，當減免其刑事責任。

故意；社會危害性；認識錯誤；經濟刑法

社會危害性認識是我國刑法中的“故意”的認識內容，在經濟刑法的適用中，對社會危害性的認定是否有別于傳統刑法，發生認識錯誤尤其是法律認識錯誤是否對行為人的刑事責任認定有所影響，在我國經濟刑法領域尚未展開討論。本文擬從與大陸法系相關立法例進行比較研究的角度，對該問題展開分析。

一、問題的提出

案例一*參見上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑終字第332號刑事裁定書。：2008年10月，因受“三鹿事件”影響，熊貓乳品公司的銷售客戶福建晉江公司將1300余件熊貓牌特級和三級全脂甜煉乳退回熊貓乳品公司。被告人王某、洪某、陳某為減少本公司的經濟損失，在退回的熊貓牌全脂甜煉乳存在三聚氰胺超標的情況下，決定將上述退回的熊貓牌全脂甜煉乳按比例添加回爐生產煉奶醬，并于2009年2月起批量生產。截至2009年4月23日案發，熊貓乳品公司采用上述方式生產的煉奶醬合計6520余罐，價值人民幣(以下幣種均為人民幣)36萬余元，其中已銷售3280余罐，價值20余萬元。案發后，經抽樣檢測，所檢產品三聚氰胺含量超標，其中最高值為34.1mg/kg(國家臨時管理限量值為2.5mg/kg)。

該案的爭議焦點在對我國《刑法》第144條中的“明知”應作何理解，刑法分則中約有27個條文含有“明知”的字眼，分則中“明知”是否應與總則第14條“明知”在內涵上有所區別，即是否要求被告人有超出一般故意的認識，以及對此缺乏認識是否影響刑事責任的承擔等方面。

案例二*參見揚州市中級人民法院(2014)揚刑二終字第0032號刑事裁定書。：被告人習某于2001年注冊成立了北京陽光一佰生物技術開發有限公司，2010年以來被告人習某購進生產保健食品的原料加工制作成用于輔助降血糖的保健食品陽光一佰牌山芪參膠囊，銷售至全國各地。2012年8月銷往湖南長沙的山芪參膠囊被檢測出含有鹽酸丁二胍，食品藥品監督管理部門將檢測結果告知被告人，被告人在得知檢測結果后仍然繼續購買原料、生產銷售同種膠囊，并自2012年8月底至2013年1月案發，生產銷售金額達800余萬元。目前鹽酸丁二胍未獲得國務院藥品監管部門批準生產或進口，不得作為藥物在我國生產銷售和使用。國家食品藥品監督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物質名單(第一批)》記載，在具有降血糖作用的保健食品中所含的鹽酸二甲雙胍、鹽酸苯乙雙胍等降糖的西藥屬于非法添加物質。

該案的爭議焦點問題是：被告人是否得以不知鹽酸丁二胍為有毒、有害物質作為辯護理由？是否可以適用2013年最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》？即便適用該解釋，在援引的《保健食品中可能非法添加的物質名單(第一批)》中也不含有行為人添加的鹽酸丁二胍，而只有類似的鹽酸二甲雙胍、鹽酸苯乙雙胍，對此，是否可以認定行為人無法認識到自身行為的刑事違法性？

綜上，案例一涉及的核心疑難問題在于如何界定“明知”的內涵，行為人對于刑法分則特定的法條是需要有特定的違法性認識，還是只要有一般的社會危害性認識即可。案例二涉及的核心疑難問題是行為人對于空白刑法的認識可能不完備，即法律認識錯誤的情況下刑事責任如何承擔。兩個案例的爭議問題可以概括為：經濟刑法相關的定罪中應如何適用我國刑法總則中關于故意的規定？行為人對于犯罪的違法性認識的缺失是否會影響犯罪的成立以及刑事責任的承擔，如果發生認識錯誤，屬于事實認識錯誤還是法律認識錯誤，是否影響故意的成立乃至犯罪的構成？

二、我國刑法上的社會危害性認識與大陸法系的違法性認識之比較

1.“故意”的內容

我國《刑法》第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”犯罪故意必須具備兩個因素，即認識因素和意志因素。其中認識因素的內容包括認識到自己行為會發生危害社會的結果，即具有社會危害性認識。但是從大陸法系引入“違法性認識”這一概念后，理論界就違法性認識是否是犯罪故意成立的必備要素產生了廣泛爭論，社會危害性認識作為犯罪故意成立的必備要素這一觀點受到質疑。但事實上，大陸法系國家及我國的多數刑法學者，在討論違法性的認識問題上，都混淆了實質的違法性(即社會危害性)與形式的違法性(行為與法律規范相抵觸)。*張明楷：《英美刑法中關于法律認識錯誤的處理原則》，《法學家》1996年第3期。在我國刑法語境下，違法性認識應該是專指形式違法性認識，即行為人對自己的行為是否觸犯刑事法律，觸犯了刑事法律的哪一類罪名有著較為清楚的認知。這才使得在與大陸法系的比較研究中有可供對話的平臺。

德國《刑法》對“故意”做出明文規定的是第15條，即“本法只處罰故意行為，但明文規定處罰過失行為的除外”，*許久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2002年版，第10頁。但對于何為“故意”并沒有作出法律上的規定。自1952年開始，德國在立法中區分構成要件錯誤與禁止錯誤。*[德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第369頁。德國《刑法》第16條“關于行為情狀的錯誤”第1款規定：“行為人在實施行為時沒有認識屬于法律的構成要件的情況的，不是故意的行動，因為過失地實施的可罰性不受影響。”*馮軍譯：《德國刑法典》，中國政法大學出版社2000年版，第11頁。該法第17條“禁止錯誤”規定：“如果行為人在實施行為時缺乏實行不法的認識，如果他不能避免這種錯誤，那么它就是無責任的行動，如果是行為人能夠避免的錯誤，那么可以根據第49條第1款從輕處罰。”*同上注。據此，德國刑法不僅是在理論上更是從立法上明確了事實認識錯誤和法律認識錯誤應區別對待。按照該法第16條第一款的規定，在行為時沒有認識到法律的構成要件所規定的情狀，那么就不成立故意。德國刑法第17條規定的錯誤，指的則是法律認識錯誤。這種錯誤并不能影響故意的狀態，僅僅在其不可避免的情況下，才可以排除罪責及其刑事責任，否則就僅僅導致一種可以選擇的減輕責任。*[德]克勞斯·羅可辛：《德國刑法學總論(第1卷)：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第316頁。所以，在以德國為代表的大陸法系國家的刑法中，在故意犯的歸屬過程中，行為人的認識不僅在不法階層，而且在罪責階層都起著作用，罪責中現實的不法意識則要求行為人認識到行動的違法性。這里的違法性并不是形式違法性，而只能理解成實質違法性。

2.社會危害性和實質違法性

我國刑法理論的通說認為，當行為人認識到自己行為及結果的社會危害性，并且希望或放任危害結果發生的，就構成犯罪的故意；行為人認識了行為及結果事實的諸種客觀特征，往往也就具備了社會危害性意識。關于行為人的“故意”，社會危害性認識是犯罪構成主觀要件的重要內容。由于刑法具有其他社會規范所無可比擬的嚴厲性與強制力，刑法所規定的內容都是以社會生活中最基本的倫理道德和社會交往準則為基礎而制定的。這就決定了行為人只要基于社會生活經驗和知識對這種行為規范的自然屬性具有正確的認識，就能夠認識行為的社會危害性。*唐稷堯：《域外刑事違法性認識辨析及其與社會危害性認識之比較》，《現代法學》2006年第3期。在大部分案件中，只要行為人對犯罪構成客觀方面的事實有認識，就可以推定其有社會危害性認識。

社會危害性認識對犯罪的成立與否具有重要作用。如前所述，在我國，社會危害性的認識是認識因素中的必要內容。認識因素的內容既包括對行為手段、方法、結果的客觀狀態的認識(或應當認識)，也包括對行為及結果所具有的社會危害性的認識(或應當認識)。在這兩種認識內容中，前者是對行為及結果的客觀屬性、自然屬性的認識，即認識到(或應當認識)自己在干什么；后者是對行為及結果的社會屬性的認識，即認識到自己所做之事是為社會所否定的。在已經認識或應當認識到自己所實施行為及結果的否定性社會屬性的情況下，行為人選擇實施(或應當避免實施而未避免)該行為，就可以認定行為人在行為時存在過錯，而行為就具有了應受社會道義及法律譴責的基礎。正是由于社會危害性認識的存在，使得這種支配其行為的主觀心理態度具有了刑法上的可譴責性。

大陸法系國家，形式上的違法性認識也被稱作“不法之認識”，是指行為人在實施行為時知道自己的行為不被法律所允許的認識；而實質上的違法性認識，事實上已經無限接近“社會危害性認識”。*陳開琦：《我國犯罪故意中的“明知”新探》，《社會科學研究》2011年第6期。德國對于故意層面的認識要求也是達到實質違法性的標準即可。“如果一個構成行為情節的社會意義，在人們沒有認識用以標記它的法律概念時，也是可以理解的和已經被人所理解了，那么，錯誤的法律解釋(錯誤的歸類)就會使故意處于不受影響的境地了。因此故意在現行刑法的意識方面，是作為對社會意義的認識來構想的，而不是作為法學上的禁止來構想的。”*同前注⑧，克勞斯·羅可辛書，第318頁。對于描述性的構成要件要素可以通過測算和感官感知加以確定，而對于“他人”、“文書”或者“已婚”這類規范性構成要件要素，是無法通過感官感知加以辨認的，規范的構成要件要素特征是需要按照社會和法律規則來確定的，這種特征涉及的是法律關系或者該客體在社會生活中所承擔的功能，所以若要認識到規范性構成要件要素特征，必須理解該要素的法律或社會功能，才能成立故意。*[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(第六版)》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第255頁。

對于描述性和規范性的特征，在大多數構成要件中兩種認識都是必要的，都必須在感官上覺察其描述性的因素和在思想上理解其規范性的內容，例如在銷毀證據罪中的故意，其成立必須具備這樣的條件，即行為人必須知道自己是如何把一份書面文件連同舊報紙一起丟到火中去的。他還必須已經理解這份書面文件不屬于他所有，并且清楚這份文件本來是應當作為證據的，只有在這兩者都具備時才能成立故意，這種理解并不意味著一種在法律適用意義上的精確的法學歸類，只要了解這些概念所體現的社會意義就足夠了。類似地，在英美法系刑法理論中，也明確肯定罪過心理中應該包含規范評價的因素。例如，在美國刑法中，犯罪心理(或稱犯意)就是行為人在實施社會危害行為時的應受社會譴責的心理態度。犯罪心理這個概念包括兩層含義：規范內容——應受法律規范的譴責與否定；心理內容——具有知和意的心理要素，即認識行為性質以及行為與危害結果間的關系，并且表明對行為和結果的意向。*儲槐植:《美國刑法》，北京大學出版社1987年版，第72頁。

3.對案例一的回應

在案例一中，被告人王、洪辯稱事先并不明知福建晉江公司退回的熊貓牌全脂甜煉乳三聚氰胺含量超標。同時，其辯護人對該案中“明知”的具體內容提出異議：“一審認為刑法第144條規定‘……銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品……’和刑法第14條規定的‘明知’應當有所區別，總則中的‘明知’是對犯罪故意成立的總的要求，或者說是所有故意犯罪的一般構成要素，其內容是‘自己的行為會發生危害社會的結果’。而分則中對某些犯罪構成要素的‘明知’，其內容較為特定，具備分則的‘明知’，是成立總則‘明知’的前提。我國現行刑法典分則中約有27個條文有‘明知’的規定，甚至還出現在如第138條和第370條這樣的過失犯罪中，分則中‘明知’的規定只是為了解決具體定罪量刑的標準問題。因此，本案中‘明知’的認定不應當僅僅是指‘是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超標’，而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超標的情況下，回爐生產并予以銷售，有可能出現導致危害他人生命健康等危害社會的結果。”*上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑終字第332號刑事裁定書。

該案辯護人所提出的這一異議的實質就是，刑法分則中所規定的“明知”應該具有更為具體和個體化的內容。首先，需要明確的是，無論“明知”的內容為何，由于“明知”屬于主觀心理和意識，如果不通過被告人自己供述，外人確實無從知曉，只有在其本人是自愿并真實地交待的情況下，才能對其“明知”予以準確認定，這時也會對其行為認定為坦白。但是趨利避害是人的本能，在面臨指控時，本能反應就是推脫自己不知情，企圖逃脫法律的制裁。所以司法實踐中對于“明知”的認定不能單純依賴口供，而應當根據客觀情況對其進行合乎邏輯的司法推定。一般來說，推定“明知”應當把握幾個原則：推定所依賴的基礎事實必須扎實可靠；基礎事實與應證事實之間應具備必然的常態聯系；允許辯方舉證反駁推定；事實證據存疑時有利于被告人。

案例一中被告人及其辯護人曾辯稱“事先并不明知退回的熊貓乳品中三聚氰胺含量超標，指控證據不夠充分”。那么行為人主觀要素的認定可從以下五個方面綜合考量:一是買賣雙方的成交價格；二是貨物來源渠道是否正當；三是行為人對食品的認識程度；四是是否在有關部門禁止或發出安全預警的情況下繼續生產、銷售；五是根據行為人的年齡、經歷、學識、職業、職務、職責、素質等方面綜合認定。經過庭審查明的事實和證據顯示，在2008年9月發生的“三鹿事件”中，熊貓乳品公司因生產的嬰幼兒配方奶粉三聚氰胺含量嚴重超標而被全國通報，因此停產整頓，并成立了一個由王某任組長、陳某為副組長、洪某為成員的清理領導小組，負責召回清理工作。身為公司高層管理人員的被告人王某、洪某對當時福建晉江公司退回的熊貓牌全脂甜煉乳中三聚氰胺含量是否超標以及如何處理應當予以關注并進行決策符合常理，和應證事實具有常態因果聯系。該案中王某分管公司的生產和銷售，和其他兩被告有一個認定的共識，即召開會議明確采取回爐鑒定、抽樣調查、再次銷售的處理方式。由此可以推定被告人明知三聚氰胺的存在，只是希望經過稀釋后不超標。事實上又沒有對生產的煉乳醬并沒有批批檢測，不能保證產品質量安全，對生產出的產品是否有毒有害和對社會造成的危害存放任的心態。*上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑終字第332號刑事裁定書。王某等人的辯解不僅有悖常理，而且與查明的事實不符。

其次，至于我國刑法分則條文對社會危害性的認知，是一般的蓋然性的還是要求有特定的具體的認識，根據上述我國的社會危害性理論與德國的實質違法性理論則很容易作出判斷。在對“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”文義解釋中，“明知”的對象是特定的食品，也就是說行為人只要對于所銷售的食品摻有有毒、有害的非食品原料這一點是明知的即可，這里“有毒、有害的非食品原料”是一個描述性構成要件，根據上面分析，能夠推定行為人對此是“明知”，至于“有毒、有害的非食品原料”所造成的特定的危害性不應是行為人知曉的必須內容，因為分則受總則的統率和指導；這里的“明知”只是立法者制定法律條文時組織語言的需要，符合一般生活用語的含義，不具備特定的法律上的獨立意義。對于社會危害性的認識只要認識到其行為會造成社會危害即可，既然對于在食品中添加“有毒、有害的非食品原料”的行為是明知的，對其所造成的社會危害也自然知曉。所以，將刑法分則中的“明知”視為是在總則之外要求的對特定后果的認識，屬于邏輯學范疇里的“語義謬誤”。

三、經濟刑法中的法律認識錯誤

1.空白刑法是經濟刑法的典型特征

在現代社會，由于社會生活的復雜化和國家管理社會事務職能的擴張，出現了許多僅僅是為了行政管理、建立或形成某種秩序的需要而制訂的與社會基本倫理沒有直接關系的法律規范。由于經濟犯罪是典型的法定犯，在經濟刑法領域，使用開放的或者說空白的構成要件，不僅僅是經常性的，更具有典型性。賓丁把這種空白刑法視為賦予立法者填補這個空白額外的權限，這使得法律規定具有靈活性。*Klaus Tiedermann, Wirtschaftsstrafrecht-Einführung und Allgemeiner Teil mit wichtigen Rechtstexten, Verlag Franz Vahlen München, 2014, S.87.對于以這些法律規范內容為前提和基礎所制定的刑法規范及其所設立的犯罪(即所謂的法定犯、行政犯)來說，行為人是否知曉法律，即形式違法性認識的存在與否將影響行為人社會危害性認識的有無，進而決定行為人主觀心理的可譴責性和犯罪的成立。*參見前注⑨，唐稷堯文。

在我國，社會危害性認識是認定“故意”的積極因素，而刑法上的認識錯誤則是否定“故意”成立的消極因素。由于我國的構成要件體系并不區分階層，所以對于罪過還是責任不作區分，而是直接得出是否構成犯罪的結論。關于認識錯誤，分為事實認識錯誤和法律認識錯誤。在傳統刑法中，基本上僅限于事實認識錯誤。而對于法律認識錯誤幾乎都是持否定的態度，這是堅持“不知法律也不能免責”的原則的結果。“在我國，違法性認識從來都不是司法審判實踐關心的內容，法官根本不會理會行為人對行為的法律性質的認識。”*彭文華：《德國刑法中對錯誤的規制及其啟示》，《法治研究》2013年第5期。因為，我國司法關注的仍然是行為人對于社會危害性的認識。但是，如果說這種做法在傳統刑法中具有合理性的話，那么在法定犯領域就很難說了。對此，有不少學者已經意識到法律認識錯誤在法定犯中應占有一席之地，而不是像傳統刑法中那樣對其完全置之不理。由于我國對于認識錯誤并沒有在刑法中明文規定，這就給刑法解釋提供了空間和可能。

在德國，相當于我國刑法中的法律認識錯誤的概念是禁止錯誤(Verbotsirrtum)，是對禁止性命令的法律規范發生認識錯誤。由于法規范包括刑法規范和其他法律規范，因而禁止錯誤不僅包括對刑法規范的認識錯誤，也包括對民事法律、行政法律的認識錯誤。德國從立法上將行為構成錯誤和禁止錯誤之間的區別加以正當化，將其分別與完全不同的法律后果相聯系。在通常情況下，構成要件錯誤，針對的是故意；禁止錯誤，針對的是罪責，因而不需要再從同一個犯罪階層上互相區分這兩種認識錯誤。禁止錯誤在經濟刑法等行政犯中的作用可能至關重要。根據德國的通說，對于規范性構成要件要素的錯誤認識歸屬于行為構成錯誤，對于空白刑法的認識錯誤屬于禁止錯誤。由于刑法明確區分了兩種錯誤的不同法律后果，區分規范性構成要件要素和空白刑法就成為關鍵，但事實上這是極為困難的。

2.區分空白罪狀和規范性構成要件要素

德國通說認為空白罪狀和規范性構成要件要素主要有三個區別。

兩者的區別之一是從形式上來看，刑法的構成要件對于其他規范和文件的指向是必須明確的還是僅僅默示即可；如果是明確指示適用其他法律法規的，*在德國的司法判決和學術研究當中有這樣一個趨勢，將這種純粹的立法技術上的指示(Verweisung)也稱之為空白刑法(“指示刑法”與我國的“參見刑法”同義)。這樣的話，附屬刑法當中的空白刑法就非常的多了，因為幾乎在所有的經濟法當中都有經濟刑法的禁止性規定和命令性規定。即為空白刑法，如果是默示的、有可能尋求價值判斷的則是規范性構成要件要素。這種指示的表達，通常是偶然的、隨機的，因為立法者不總是堅持對于補充規范的一種理解。例如，德國《刑法》第242條盜竊罪和第246條侵占罪，德國《租稅通則》第370條，就不是空白罪狀，而是帶有規范性特征的構成要件。

兩者的區別之二是從內容上來看，對于不法類型的構成要件是開放的，還是封閉的；如果是開放的就是空白刑法；如果是封閉的，則為規范性構成要件要素。“德國刑法學家威爾哲爾是開放構成要件的提出者，他認為根據構成要件內容規定是否完整，可以將構成要件分為封閉的構成要件與開放的構成要件。封閉的構成要件規定的犯罪成立的構成要件是周延和完備的，該構成要件具有違法性征表機能，……法官在判定構成要件符合性時不需要為行為違法尋找其他的條件，只需要說明該行為不符合違法阻卻事由。立法者不能詳盡的規定各犯罪行為的所有構成要件……法官在適用時還需要積極的查明一些能夠說明違法性的構成要件要素，這種情況下的構成要件就是開放的構成要件。”*Vgl. Hans Welzel，Das deutsche Strafrecht, Berlin 1969, S.54ff.

兩者的區別之三是刑法罪狀如果沒有具體規范的補充是否還有意義，或者說，真正具有實質意義的規范是存在于空白刑法中還是在罪狀所描述的構成要件本身之中即已存在。空白刑法的條文本身并無直接規定，必須援引其他相關部門法規進行判斷，方能實現構成要件的完整性。*肖中華：《空白刑法規范的特性及其解釋》，《法學家》2010年第3期。也就是說對于空白刑法只有當這些法規制定出來，刑罰才有可能被適用。

然而，無論是通說還是其他各種標準都沒有一個可以在所有的案件中都通行無阻的標準。有學者不得不妥協地認為，也許唯一正確的是空白刑法和規范性構成要件要素之間只有一個量的區分。*Sch?nke/Schr?der, Strafgesetzbuch, 29.Aufl., 2014, Rn.103.下面舉一個德國有關食品的經濟刑法案件對通說中空白刑法和規范性構成要件要素的區分究竟有何意義進行闡述。

3.禁止錯誤的法律后果

根據德國《食品、日用品和飼料法》(Lebensmittel-, Bedarfsgegenst?nde - und Futtermittel Gesetzbuch, LFGB)第59條第1款第8項，*“entgegen §11 Absatz 2 Nummer 1 ein Lebensmittel in den Verkehr bringt”.禁止將不適合人們食用的食品引入流通市場。如果食品商家對于食品如何生產或者儲存的條件發生了認識錯誤，那么就屬于第16條第1款的行為構成錯誤，從而否認故意的存在。行為構成的另一種情形是基于錯誤估計作出的評價，即食品商家雖然知道生產和儲存食品的條件，但是不知道消費者對于這種情況會不能接受。這種錯誤也是存在的，因為并不是所有的食品商家對于什么算是不合適的食品都有相同的評價標準。也不能以某個對食品過于敏感的消費者的認識作為標準，即個別人主觀上過于敏感不應在考慮之列。*VG G?ttingen LMRR 2007, 80.至于是不是有一個客觀的標準也是存疑的，這是存在于刑法之外的社會因素的評價。這里商家由于對構成要件缺乏認知，或者由于規范意義上對于事實的評價發生了錯誤，即當商家缺乏對食品用于人體食用不合適的認知，從而沒法作出法律上正確的評價(這恰恰是構成要件不法層面所需要的)，歸屬于第16條第1款的構成要件認識錯誤情形。根據德國《食品、日用品和飼料法》第58條第2a款第1b項，*“entgegen Artikel 6 Absatz 1 einen dort bezeichneten Stoff zusetzt”.不允許將《歐盟香精法》附錄三第一部分中所列的物質添加到食品中，其中包括辣椒素(Capsaicin)。根據通說，第58條第2a款第1b項是空白刑法。將其補充進原有的構成要件，形成完整的構成要件即為：如果食品中加入了附錄三第一部分中的物質，將判處三年以下有期徒刑，并處罰金。于是就會有這樣的結論，如果食品商家不知道在他經營的食品中添加了辣椒素，無論他是對于添加的是什么物質均不知情，還是他僅僅不知道添加的物質是辣椒素，均構成第16條第1款的行為構成錯誤，從而缺乏行為故意。行為人將根據第58條第6款承擔過失責任，最高是一年的有期徒刑及罰金。但是如果這個商家不知道辣椒素在《歐盟香精法》中是被禁止的，這里就構成禁止錯誤。這可能是由于商家沒有仔細閱讀《歐盟香精法》附錄三第一部分，所以對于禁止辣椒素使用的規定并不知情，或者他根本就不知道有這樣一個規定的存在。也就是說，他雖然很清楚地知道自己添加進食品中的是辣椒素，但是他以為這并不被法律所禁止，此時就應適用德國刑法第17條，認定其具有行為的故意，除非他的不知情是不可避免的才可能減免罪責。

由此可知，關于行為構成前提的錯誤，立法者認為是對健康造成了抽象的危險。當行為人缺乏關于法律上對添加的部分具有抽象危險性的規定的認知時，并不影響故意的成立。換句話說，商家如果不知道其添加的物質是什么，只承擔過失責任；然而，其如果不知道法律的相關規定，就會構成故意犯罪，而受到更重的刑罰，因為一般情況下認為這種錯誤是可以避免的，而此時法院僅僅可以減輕刑罰。這個結論就會導致這樣一個荒謬的結果，兩種情況下這個商家都違反了他的知情義務，但第一種情形屬于事實錯誤，第二種情形是法律錯誤。當然，根據德國刑法第17條第1款，如果這種錯誤是不能避免的話，那么行為人在行為時缺乏不法的認識，可不承擔罪責。

然而，如何認定法律認識錯誤可否避免，是個十分棘手的問題。嚴格限定錯誤不可避免的范圍，是德國審判實踐歷來的做法。“對認識錯誤的‘不可避免性’的確定，司法判決提出了十分嚴格的要求：決定性的是基于他的社會地位、個人能力和可以要求于他的調動他的認識能力和法制、道德上的價值觀念，行為人是否本來能夠認識到行為的不法性質。”*Welzel Deutsches StrafR, 11. Aufl., S.166f., ders. NJW 1953, 486.而在刑法教義學上，耶賽克、魏根特給出了以下三個標準：“其一，立法者在具體的規定中，想將對故意構成要件的適用限定在積極的禁止意識之場合。其二，單行刑法和《違反秩序法》的規定，雖然被限定適應于特定的生活或者職業圈子里的成員，我們應當期望此等人員獲得涉及自己的法律狀況的法律信息。其三，行為人雖故意滿足構成要件，但在純形式上的或者技術上的刑罰規定的場合違反調查義務，運用故意的雙重地位理論能夠避免以故意犯為由被判處過于嚴厲的刑罰。”*同前注⑤，耶賽克、魏根特書，第548-549頁。

4.對德國禁止錯誤法律規定的評價

在德國，關于禁止錯誤的處理，歷來存在故意理論和罪責理論兩種主要學說。故意理論將不法意識視為故意的一個組成部分，認為在結果上對禁止錯誤和構成要件錯誤應該適用同樣的規則。故意理論隨著德國《刑法》第17條規定的確立而銷聲匿跡，現在德國的主流學說是根據刑法第17條規定建立起來的罪責理論。根據該理論，在禁止錯誤的情況下，無論如何都不應該免除故意犯罪的處罰，但可以視具體情況下，行為人是否以及在多大程度上很難認識到法律規定，來減輕甚至完全排除行為人的罪責。根據這種觀點，不法意識不是故意的組成內容，而是獨立的罪責要素，所以習慣上被歸屬為罪責理論。*[德]施特拉騰韋特、庫倫:《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第229-230頁。從而，只要是對法律發生認識錯誤的，即屬于第17條的情況，根據這一條，空白刑法所指向的規范命令就成為了罪責的對象，也就處于構成要件之外。于是，對于法律的評價只有在特殊的情況下才成為構成要件的對象，即只有當認定為是規范性構成要件要素時才有納入規范性構成要件的可能。

從刑法教義學上對禁止錯誤理論在德國經濟刑法中的推演可以看出，從理論上來說，它仍然要求行為人不僅對于核心刑法，而且對其所指向的空白刑法都需要有一個全面細致的了解，否則無法從構成要件的主觀罪過上排除故意的存在。這是基于德國立法者創建一個“大刑法”或者說“整體刑法”的改革對國民潛在的要求，對附屬刑法、空白刑法、補充性的法律規范都有涵攝。這種要求顯然是嚴格的，法治國的國民為此所要承擔的壓力和風險也是很大的，這并不符合對于經濟刑法中違法性認識的缺失或者禁止錯誤能夠減免刑事責任的預期。所以，禁止錯誤在經濟刑法中適用時，它并不當然減輕行為人的刑事責任，只有在無法避免的時候才可能減輕，這依然是酌定的而不是法定的。

如果要改變這種現狀，就只有打破規范性構成要件要素和空白刑法之間的鴻溝，認為法律和事實錯誤之間的區別不再起決定作用。例如，威爾策爾指出：“錯誤種類之間所作的區分不在于事實和法律概念之間的辨別，而在于構成要件符合性和違法性這個構成要件基本理論上的問題。”*[德]韋賽爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第252頁。而如果要借助于法律評價和事實特征來回答構成要件歸屬的問題的話，就不得不追溯到最根本的三要件的區分問題之上，其中在行為情狀中哪些要素是構成“故意”的必要要素，哪些不是。所以，在我國刑法理論中，“如果將違法性概念引入，不但涉及到犯罪故意概念的變化，更會導致犯罪概念、犯罪構成理論乃至整個刑法理論大裂變，毫不夸張地說，這將意味著傳統刑法理論大廈的崩潰，現行刑法也不得不因此而作休克性修改。當我們要否定一種既成的理論，并試圖創造一種新的理論取而代之時，首先要考慮新創造的理論是否比原來的理論更合理、更完善， 這種否定和創造才是有意義的”。*謝望原、柳忠衛：《犯罪成立視野中的違法性認識》，《法學評論》2003年第3期。這確實是中國刑法學者所應該考慮的。

5.對案例二的評析

案例二處理重點在于行為人能否認識到鹽酸丁二胍是“有毒、有害物質”，從而對其社會危害性認識予以認定。

法院最后適用的法律依據是2013年5月最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中明確規定了有幾類物質只要添加在食品中，無需衛生行政主管部門確認的機構進行鑒定即可以直接認定為“有毒、有害的非食品原料”。其中針對當前保健食品中非法添加禁用藥物易發多發的特點，明確規定國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》、《保健食品中可能非法添加的物質名單》中的物質屬于“有毒、有害的非食品原料”，根據國家食品藥品監督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物質名單(第一批)》記載，在具有降血糖作用的保健食品中添加的鹽酸二甲雙胍、鹽酸苯乙雙胍等物質，屬于有毒、有害物質。然而，其中卻沒有鹽酸丁二胍。法院認為，鹽酸丁二胍雖未被列入國家規定直接認定的有毒有害物質名單，但因其與在名單之列的鹽酸苯乙雙胍、鹽酸二甲雙胍等物質具有同等降血糖的化學屬性，摻入保健食品中對人體健康可能造成的危害是同等的，依法應當認定為“有毒、有害的非食品原料”。

筆者認為，前述司法解釋在案發之后才出臺，審判時以該司法解釋作為依據是存在瑕疵的。因為，當空白罪狀中參照的非刑事法律依據發生變更時，應當適用從舊兼從輕的溯及力原則，此外，我國刑法中一些涉及犯罪主體、對象范圍由非刑事法律規定的犯罪，也存在非刑事法律的溯及力問題，同樣應當適用從舊兼從輕的溯及力原則。*龔培華：《刑法溯及力問題研究》，《上海市政法管理干部學院學報》2000年第6期。通說認為司法解釋不等同于法律，可以免于溯及力原則的適用。但筆者認為，司法解釋既然是對法律的解釋，那么解釋的內容就應融入法律，成為法律的一部分而不可分割。其效力雖附屬于法律，但效果等同于法律，所以同樣不能因其性質的特殊性就違背罪刑法定的基本原則，司法解釋也應當堅持“從舊兼從輕”的適用原則，*謝焱、金澤剛：《論網絡“尋釁滋事”的性質與適用問題——以刑法的謙抑性為視角》，載《現代刑法學的使命(下卷)》，中國人民公安大學出版社2014年版，第1332頁。否則將影響行為人對自己行為的預判，破壞對法律期待的確定性。將鹽酸丁二胍和列入名單的鹽酸苯乙雙胍、鹽酸二甲雙胍進行類比認為性質同等，造成危害同等，違背了罪刑法定原則，有類推之嫌。即使行為人知悉了相關的司法解釋和法律法規，但法規上沒有列明其所添加的鹽酸丁二胍是有毒、有害食品，法無禁止即可為也是無可厚非的。所以，法院以此為依據作出的說明其實是欠妥當的，更合適的認定違法性的事實應該是下述情形，即行為人在2012年8月銷往湖南長沙的膠囊中被檢測出含有鹽酸丁二胍，被行政部門勒令禁止后，被告人對其違法性乃至社會危害性應該是有所認知的，據此對于其后仍然生產、銷售同種膠囊的行為認定具有主觀故意，則更符合我國刑法中“故意”所要求的具有社會危害性認識。

6.針對案例二的進一步思考

將該案例中的部分情節進行變化，假設行為人在案發之前沒有經過行政部門查處，行為人是否得以不知鹽酸丁二胍為有毒、有害物質為由進行抗辯？

如前所述，對于一般人對規范性構成要件要素的認識標準，德國采用的是 “外行人的價值觀”，也稱為“外行的平行評價”,即對于規范構成要件要素的明知而言,只要明白了一般人所理解程度的社會意義就足以確定明知的存在，這是由德國學者麥茲格在賓丁的理論基礎上提出的，因為無法要求行為人對于規范構成要件要素的明知達到專家程度,且考慮到刑法立足于社會大眾的普遍性特點，*高巍：《論規范的構成要件要素之主觀明知》，《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第3期。這也與我國的社會危害性實質相吻合。那么對于經濟犯罪中的法律認識錯誤應該達到什么標準呢？

術業有專攻，對于從事經濟活動的人而言，他們不可能精通法律，對于自己的行為是否構成法律上的構成要件可能會發生錯誤判斷，即對于自己的行為在法律上的性質和歸屬可能發生認識錯誤，這仍然屬于事實認識錯誤，對此可以適用事實認識錯誤的一般解決方案來進行處理，仍應適用“外行人的價值觀”的標準。

而對于空白刑法適用的標準筆者總結為“同行的外行人標準”*參見前注⑤，耶賽克、魏根特書，第548-549頁。，所謂“同行”指從事同一職業，即參與經濟活動，從事相關職業的人，“外行人”指非法律專業者。法律要求從事經濟活動中特定職業的人對于相關的法律法規都要有所認知，原則上不能以不知法律的存在作為抗辯事由，因為這是法治國背景下對于某個行業準入的基本要求，即對于該行業所有法律法規都有完備的知識，這看似苛刻，但其實對于紛繁復雜的經濟活動來說，從業者要經過良好的教育、系統的培訓才能勝任，而這其中就應該包括對于法律規定的全面認識。一切經濟活動都植根于法治的土壤，沒有各行各業從業者的遵守法律，法治國的理想很難實現。對于普通人而言，這個要求過高，但對于特殊執業者而言，這就好像要求普通人對于國家基本法律有所認知一樣，是理所當然的，并沒有超出應有的界限，造成額外的負擔。如果對于他們也僅是以一般的法律認知作為要求，有放縱之嫌。

當然，這里也有例外，即除非有不可避免的理由，這時需要行為人舉證證明。例如行為人在行為時尚沒有針對其行為的禁止性規范(包括司法解釋)，可以作為禁止事后法的一個抗辯事由。也就是說，在現代社會的經濟刑法領域，當行為人由于自身過錯以外的因素而無法知曉法律規定的特定情況時，才可以認定行為人沒有社會危害性認識，行為不具有刑事可罰性。據此，如果無法證明這是不可避免的，行為人仍然不可以自己疏于了解法律法規為抗辯事由來獲得減免刑事責任的機會。至少在德國教義學上是找不到依據的。

在案例二中行為人可以抗辯稱在其行為時相關司法解釋尚未實施，即便適用該司法解釋，其中也只對同類的兩種物質進行規定，所以自己對于鹽酸丁二胍的社會危害性從時間上、從內容上均無從知曉。檢察官應以行為時為考察時點，證明行為人對其社會危害性是否明知。

四、結 論

(責任編輯：杜小麗)

謝 焱，同濟大學法學院助理教授，德國慕尼黑大學法學博士。

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