如何論證制度建設的必要性

文/潘波

如何論證制度建設的必要性

文/潘波

法律、法規、規章是調整經濟社會關系、進行制度建設的基本載體。近年來，無論在學術界還是實務界，一些同志往往把加強立法、完善制度作為解決問題的必須途徑、首要途徑甚至唯一途徑。在有些同志看來，某項工作越重要，似乎就越有制度建設的必要，而且層級越高越好、越管用。然而，調整社會關系的方式除了法律制度外，還有政策、道德、鄉規民約、公序良俗等。況且，進行制度建設需要做好大量前期準備工作，開展調查研究，動員有關方面力量，聽取意見建議，整個程序延續的時間少則數月、多則數年甚至十幾年，勢必要耗費一定的公共資源。

法律、法規、規章的數量應當符合國家治理實際需要，既不是越多越好，也不是越少越好。在中國特色社會主義法律體系已經形成的時代背景下，要提高制度建設的質量和效率，應當高度重視制度建設的必要性論證工作。特別是在研究階段，真正弄清楚實踐中存在的問題，其中有哪些問題是需要通過制度建設來解決的，而不是簡單地使用“促進經濟社會發展的需要”“適應法治國家建設的需要”等肯定正確但過于粗糙的表述方式。

必要性論證的基本標準

解決實踐中無法可依的問題。我國經濟社會發展較快，很多出現的新情況、新問題沒有明確的制度依據，制約了行業發展。這些問題往往涉及長遠性、持續性的事項，需要具有普遍規范意義、可以反復適用的標準或規范，而且靠規范性文件、行業規則、團體章程、道德約束等難以解決，這就可以考慮制定法律、法規或規章。值得注意的是，應當分清楚完全沒有制度依據和已有一些制度但分布在若干部法律、法規、規章中的情況。如果現有制度之間不存在沖突，而且通過執行現有制度能夠有效解決問題，就可以考慮通過編輯法律制度匯編的方式指導實踐，打消“無法可依”的錯覺。

適應全面深化改革的要求。要鞏固改革成果，就必須將有普遍適用意義的規則和標準，通過制定或者修改法律法規的方式確立下來。從國家治理角度來看，改革的過程實際上就是法律制度大規模建構的過程，改革要突破現有的制度安排，就必須通過立法修法。對立改廢條件不成熟而改革實踐又迫切需要的，要按照法定程序作出特別授權的方式進行先行先試。實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。

保護社會公眾和當事人合法權益。黨的十八屆四中全會《決定》明確要求：“行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定?！鄙婕吧鐣?、當事人權利義務尤其是限制或剝奪權利、設定義務或者責任的事項，一般應當制定法律或法規。通過立法程序凝聚社會共識，使法律制度反映最廣大人民群眾的意志。

加強制度權威性和執行力。已有法律、法規、規章雖然對某一問題作了規定，但同一或同類問題在不同地方的規定不一致，甚至相互矛盾，導致各地區各部門在執法工作中掌握的標準和幅度不一致，嚴重影響執法公平公正。這可以通過立法的方式整合已有制度，規范制度實施的標準，維護法制統一和政令暢通。

制度建設的時機和條件

制度出臺的時機、條件等問題也是必要性論證的重要內容。制度建設存在障礙的參考標準大致有：一是社會心理不認同，缺乏普遍的民意基礎，可能產生道德、倫理等方面風險；二是擬規范的領域正在或即將進行體制改革、發生重大變化；三是支持和反對意見均具有較強群眾性且觀點對立，如倉促出臺制度有可能產生嚴重負面影響；四是矛盾和問題暴露得不充分或缺乏系統性調查研究，已掌握的情況不全面。

已有制度的修改完善也要考慮時機，主要有以下情況。一是由于上位法的修改使得下位法必須修改，否則就會導致下位法“違法”。二是由于國家政策的調整需要及時修改制度，如配合“放管服”改革而修法。三是有些制度設定之初處罰標準較低，隨著時代條件變化，為加大違法成本而修法。

如何選擇制度載體

在制度建設中，是制定法律、法規還是規章，也是必要性論證的重要內容，這是一個復雜的問題。是否有上位法授權，可以作為一條參考標準。

有上位法授權的情況。這可以分為兩種情形。一是上位法對法律、法規、規章的設定權限作了規定。比如，《行政處罰法》規定：“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰；國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定?！比绻隽耸跈喾秶?，則應當制定更高位階的法律制度，《行政許可法》《行政強制法》等都有類似規定。再如，修訂后的《立法法》明確授權設區的市的人大及其常委會，設區的市、自治州政府可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規或地方政府規章。二是上位法明確將規則制定權授予特定主體。如《證券法》明確要求，證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務等事項由國務院規定，上市公司收購的具體辦法等事項由國務院證券監督管理機構規定。據此，國務院制定了《證券公司監督管理條例》，證監會制定了《上市公司收購管理辦法》。

沒有上位法授權或授權不明確的情況。這要考慮多方面因素，區別處理。比如，《立法法》規定，屬于本行政區域的具體行政管理事項應制定地方政府規章。這里的“具體行政管理事項”一般指行政履行職能所涉及的事項。一旦超出行政機關權限范圍，涉及國家權力機關、司法機關職能，以及可能對社會公眾權益產生較大影響的事項，則應考慮制定地方性法規，如特定群體的權益保護、行政執法程序與刑事司法程序的銜接等。此外，每年能列入人大立法計劃的項目相對較少，而有些工作又迫切需要有制度依據，對于短期內難以列入人大立法計劃的項目，可以在不違反上位法規定的前提下，先制定行政法規或規章，將來再上升為法律或地方性法規。

成本效益分析是制度建設必要性論證的一個重要方法。目前，一些地方、部門和學術機構已經開始在大數據調查的基礎上，綜合運用統計學、經濟學、社會學等方法精準分析制度建設的必要性，取得了較好的效果，預計會越來越多地用于制度建設工作中。

(作者單位：國務院法制辦公室）