尋求有效取證與保證權利的平衡

龍宗智

“兩高一部”出臺的《電子數據證據規定》（以下簡稱《規定》），對指導、規范刑事案件中電子數據取證具有積極作用。但在該《規定》中，還存在某些規范不夠嚴謹，一些重要的法律界限不清晰等問題。

第一，《規定》未注意區分電子數據取證活動中的強制偵查措施與非強制偵查措施，收集、提取電子數據與技術偵查的關系不清，實踐中可能規避相關法律程序。對網絡在線提取電子數據的數據監控，如不明確設置技術偵查程序，其法律規制也不被列為證據合法性審查判斷的內容，可能導致實踐中以任意偵查方法應對強制偵查要求的問題。第二，初查時允許收集、提取電子數據，但未做出必要限制，實踐中可能突破立案前禁止采取強制偵查措施的基本法律原則。第三，《規定》與《刑事訴訟法》偵查程序規范的協調還應加強，搜查作為典型的要式偵查行為在電子數據取證中的地位應予注意。第四，關于取證主體的規定，未充分反映現實情況與工作需要，亦可能與相關制度相沖突。

為了解決上述問題，提出一些具體意見：第一，在執行中堅持下位法不得突破上位法的法治原則，在《刑事訴訟法》框架內理解、執行電子數據證據規定。第二，研究制定執行文件，對部分規范進行限制和細化，并根據實踐反應，修改完善該規定。此外，還應反思司法解釋以及其他規范性文件的制定機制，應進一步推動“以審判為中心”的訴訟制度改革，探索建立強制偵查的司法審查、司法救濟及司法令狀制度，落實偵查程序中的司法人權保障。

（摘自《法學》，2016年第11期，第7-14頁。）

*四川大學法學院教授[610064]