美國刑事訴訟中有效辯護制度的啟示

胡晴晴

日本學者田口守一曾提出：“刑事訴訟的歷史就是辯護權擴張的歷史”。[1]律師在刑事訴訟中的重要性已被現代法治國家所認可，其辯護職能是否有效履行關系著被追訴人的權利保障是否能夠落實。有效辯護的提出旨在保護被追訴人的權利，減少或免于其因律師的失職而承擔不利后果。

我國司法實踐中不乏律師失職辯護的情況發生。在我國H省Z市的劉某販賣毒品案中，一審法院判處被告人劉某死刑緩期執行，被告人上訴后被H省高級法院以事實不清發回重審。重審期間，被告人翻供，且公訴機關出示了公安機關補充偵查的新證據，即印證劉某進行毒品販賣的銀行轉賬記錄。對此，劉某的辯護律師并未針對發回重審內容與公訴機關和法院交換意見，也未針對補充偵查的證據進行有效質證。在此情況下，重審后法院加重刑罰改判被告人劉某死刑立即執行。不論重審中認定的事實如何，首先，這一判決違反了“上訴不加刑”原則。但是劉某的辯護人并未對此提出異議。其次，最終由H省高院裁定，出示的轉帳匯款記錄是為了證明以前的犯罪事實，而非補充偵查的新犯罪事實，且因被告人翻供而導致量刑加重更沒有法律依據，但對于這幾點，被告人的辯護人均將之遺漏。最后，被告人再次上訴后由最高法院予以糾正。從此案中可以看出，律師的辯護關系到被告人最為重要的利益維護，若因律師失職而導致被告人應有的防御沒有發揮，后果會很嚴重。

在美國，有一位名叫詹姆斯（James Fisher）的嫖客殺死了一名女性，由于無力負擔律師費用，法院為其指定了一名律師提供法律服務并為其進行辯護。由于律師本人對被告人的行為深惡痛絕，因此消極以待，甚至站在控方立場上對被告人進行訊問，也沒有提出傳喚對被告人有利的證人。在此情況下，被告人被判處死刑。由于美國的刑事訴訟法中有無效辯護制度，因此被告人可在上訴時提出“未獲得有效幫助”，案件在此情況下會發回重審，以保證被追訴人獲得應有的法律幫助與公正審判。

一、有效辯護與無效辯護的界定

（一）有效辯護的來源與發展

有效辯護究其字面意義即辯護的有效化，最初以辯護權的形式確立于美國憲法第六修正案中，表述為“被告有權獲得律師幫助為其辯護”。這就確定了無論任何人在稱為“被追訴人”之后都有權求助于律師以獲得幫助與辯護的機會。但僅僅規定被追訴人可以尋求律師幫助是不夠的，在1932年的鮑威爾訴阿拉巴馬州（Powell v. Alabama）的案件中，三名黑人男子在巴拉馬州的火車上由于種族問題與兩名白人女子起了沖突，并強奸了這兩名白人女子。在之后的訊問中，三名黑人男子沒有能力聘請律師因此在案件初期沒有獲得任何法律幫助。直到案件進入審判階段，法院才為這三名被告人指定了辯護律師，即使有了辯護律師，三名黑人被告人也難逃在清一色白人的陪審團中被判處死刑。最終，聯邦最高法院撤銷了對這三名被告的判決，理由是三人沒有及時獲得法律幫助，由于律師指定的延誤而削弱了其辯護權的行使。因此，該案得出了對于那些無力承擔律師費用的被追訴人在被控死刑時，應由政府指派律師為其辯護。但問題依然存在，如果律師不盡職盡責為其辯護，有惡劣的失職行為，被追訴人的權利依然會遭受減損。這對刑事訴訟的被告人而言，將是難以扭轉的刑事責任。1937年，美國法院在實踐中提出了 “律師的有效幫助”（effective assistance of counsel），[2]認為憲法中確立的獲得律師幫助權包含著獲得律師有效幫助的權利。律師的有效幫助體現在及時且認真的法律咨詢、幫助與代理，極盡所能在法律規定的范圍內為被追訴人爭取合法權益。

對于美國這種典型的對抗式訴訟模式的國家而言，控辯雙方掌控著整個庭審，法官處于被動的角色，較少存在由于法官的不正當干涉而使辯護發揮的價值受到貶損的情況。因此以上討論的有效辯護僅指狹義上的有效辯護，也是美國法律中一種獨特的辯護原則。對于法官占據主導的糾問式訴訟模式的國家，律師的作用無法發揮到最大，因此有效辯護不單包括律師個人是否盡職盡責，也包括其在法律限度內的職責履行是否不被干擾。這就是廣義的有效辯護。而筆者主要討論的是狹義的有效辯護，更多的從律師辯護的角度解決提高辯護質量這一問題。

（二）有效辯護與無效辯護的區分

首先需要明晰的是，律師沒有做到有效辯護并不等于無效辯護。在美國法律中，在律師由于性質較輕的疏忽或個人能力有限而沒有達到辯護本身的期待值的情況下，大多靠律師與當事人內部的溝通解決，并不涉及案件的進程與結果。如果因為律師的行為嚴重損害了當事人的權利，則再依此辯護作出判決顯然是不公正的。這就需要一系列救濟措施，聲明辯護本身為無效以撤銷基于原辯護而產生的判決。因此，無效辯護的范圍更窄，后果更嚴重。

在我國的司法背景下，與有效辯護一樣，無效辯護同樣包含兩點。第一是由司法機關造成的無效辯護，第二是由律師的不稱職導致的無效辯護。[3]由司法機關造成的無效辯護較為顯見，因法官的不正當干預導致辯護無法照常進行，或辯護權受到限制等行為都更容易被發現。目前，如果當事人的辯護權未能正常行使，在二審時可按照違反程序公正規定將原判決撤銷，發回重審。而由律師的不稱職導致的無效辯護則會更多地危害被告人本身權益。因為現有法律并沒有規定因律師未履職、辯護不到位而判定原判決無效。且一部分被告人因為個人知識水平有限，很大程度依賴于律師，甚至在權利得不到保障的情況下也毫不知情。因此被告人更有可能因律師的不積極作為而遭受不公正的法律裁判。

（三）無效辯護的認定標準

在美國，無效辯護的認定標準不是一蹴而就的，因其涉及到被追訴人與律師雙方的利益，因此也是不斷加以完善的結果。在20世紀70年代以前，無效辯護的判定都遵照迪格斯訴韋爾奇（Diggs v. Welch）案中確立的“鬧劇與笑柄”標準，即當律師的失職行為使整個訴訟淪為一場鬧劇、一個笑柄時，辯護才為無效。但此標準過于寬泛，對約束律師的行為、提高律師的主動性而言并無顯著作用。這個標準本身也是一場鬧劇。在1984年的斯克蘭訴華盛頓州（Strickland v. Washington）一案中，美國聯邦法院正式確立了對于無效辯護的雙重證明責任標準（Two-Prong Test）。該案中，被告人被控謀殺罪，他請求律師深入了解其犯罪背景并提供對其有利的材料，出示其品格相關的證據，對其進行精神病檢查以確定其行為能力。但是他的律師拒絕了這些要求，沒有使其獲得有效的辯護。據此，被告人提出上訴，原因是在審判中沒有得到應有的法律幫助，辯護是無效的。根據被告人提出的上訴，法院確立了無效辯護的認定標準。這個標準有兩方面，第一是律師的辯護本身存在著缺陷與漏洞，第二是這個缺陷與漏洞給被追訴人帶來了不利后果與損失。相較于之前的標準，1984年確立的標準邏輯更加清晰，對于法官而言也更好判斷與把握。在此后的密蘇里訴弗萊（Missouri v. Frye）與拉芙樂訴庫柏（Lafler v.Cooper）案中，由于律師在審前給予了被追訴人錯誤的提醒與建議，導致被追訴人承擔了不利的法律后果，無效辯護的范圍擴大到審前程序中。

至此，無效辯護有了較為完整的標準體系。自律師接受代理至庭審的過程中，都應本著勤勉與認真的態度幫助當事人爭取權益。無效辯護時間范圍的擴展，是辯護權得到完善與實質保護的體現。

二、有效辯護制度的啟示

有效辯護制度，就是以無效辯護的風險與后果告誡律師應在法律規定的范圍內全力以赴，不可有濫竽充數、渾水摸魚的想法和行為損害被代理人的權利，要積極履行告知、幫助等義務。就我國而言，有效辯護制度適用起來會存在一定的問題。

（一）證明責任與證明標準的問題

有效辯護與無效辯護是相對應的。若想鼓勵與督促律師進行有效辯護，必先使其明白若不盡職導致辯護無效的法律后果。而如何證明，由誰證明，這一重任毫無疑問落在了被代理人肩上。在我國，審前羈押階段，被追訴人只能依托律師與外界進行溝通，若律師消極懈怠，抑或是進行了損害被追訴人的行為，被追訴人由于羈押階段很難收集證據。且此行為本身與律師對立，很難得到必要的協助，申請無效辯護成功的幾率很低。

案件審理階段，法官要自由裁量是否判定辯護無效。對相似的辯護、類似的失職行為，法官的裁判可能導致相反的結果。在我國司法隊伍的專業素質有待提升的情況下，司法裁量權的擴大極易導致司法不公。

（二）律師的收費機制問題

有效辯護制度設計中，律師的內在驅動起著重要作用。對一些態度消極的律師，即使給予了充分的履職空間，律師也難真正積極主動地去履職。在美國，律師可以通過積極履職，提高聲譽、增加案源，繼而提升個人收入。

（三）律師的懲戒問題

刑事案件本身難度較大，高水平的刑事辯護律師匱乏。若引入無效辯護制度，在行業內部對律師進行懲戒，會一定程度上使得青年法律人才“不敢踏入刑事辯護界”或“跳出刑事辯護界”。事實上，我國刑事案件中，通過無效辯護制度規制律師行為，也可作為提高辯護質量的途徑。

三、辯護有效化的路徑

筆者認為，我國可以揚長避短，借鑒有效辯護與無效辯護制度的經驗，進一步充實與完善辯護權。辯護的有效化，可以使辯護率的數量提升、辯護質量提高。

（一）提高刑事辯護率

第一，要提高刑事辯護率，就是提高刑事辯護律師的數量，吸引更多的青年人才加入到專業的刑事辯護隊伍中。這就需要內外兩方面的革新。在外部方面，改善律師的執業環境，給刑辯律師創造更多的“施展拳腳”空間，律師本身被法律賦予的權利應得到司法機關工作人員的支持與尊重。這就要求法律中確定的律師會見權等權利能夠切實得以保障，不能將律師提出會見被代理人的時間推遲或無原因擱置，也不能在律師提出閱卷后，部門之間相互推諉不予配合。目前，我國《刑事訴訟法》修改時已經做出了明確規定。例如提前了委托律師的時間，明確提出在會見時不被監聽，擴大了律師查閱、復制、摘抄權的范圍等。這些修改減輕了律師的工作難度，具有突破性意義。但立法中未對違背律師各項權利的情況，做出追責規定，有待于進一步完善辯護權體系。

內部的激勵機制方面，筆者認為應該改良刑辯律師的收費制度。現階段國際通行的做法是由市場調節，輔之以必要的行業自律。[4]但我國目前更多是依賴行業標準，使刑辯律師的收入受到嚴格控制，律師的精力投入與個人所得不成正比，這顯然會削弱律師履職的積極性。因此有必要調整固定的收費機制，加入市場因素，由律師與被代理人雙方就收費達成一致意見。如果律師漫天要價，會面臨無人委托的窘境，但如果被代理方主張的薪酬過低，也會無人愿意代理。此外，律師方若想提高薪酬，則需要有良好的專業素養與聲譽，這都需要其盡職盡責工作來實現。因此，由市場主導的律師收費機制更能反映出委托雙方的需求，脫離了死板的收費機制，無論是從事刑事辯護的積極性還是接收委托后的履職積極性，都會有進一步的提升。

第二，要加強法律援助體系建設。多數國家的刑事法律援助都面臨著經費不足的問題，我國也是如此。這使得法律援助難以真正發揮“援助”的效果，無法吸引到足夠多、足夠優秀的法律人士進行刑事法律援助。有關部門應該想辦法提高對法律援助工作者辦案經費與補貼的投入。同時，加強宣傳推廣工作，鼓勵支持更多的社會群體、個人為法律援助工作奉獻力量，使集體與個人的社會捐助也成為法律援助經費的有益來源。此外，擴大法律援助工作者的主體范圍。除社會律師、基層法律工作者之外，可以多吸納實習律師、法學專業研究生或教師等進入法律援助隊伍。目前律師仍為法律援助工作的主體，盡管具有專業性，但主體略顯單一。有關部門應積極鼓勵更多的已獲得法律從業資格的群體加入法律援助隊伍，提高法律援助率是提高辯護率的基礎。

（二）提高刑事辯護的質量

第一，提高律師的辯護質量。在刑事辯護率提高的同時，刑事辯護的質量意味著辯護真正的有效化。對律師本身而言，職業素養的提高是提升辯護質量的關鍵。因此，要重視律師培訓工作。培訓的內容應更豐富，培訓過后應設立一個適當的考核，考核不通過者繼續進行培訓。這樣可以使得“培訓”不再是一個走過場式的環節，實習律師們也會對此更加重視。在培訓期間，對于實習律師的要求應更嚴格。例如廣州市律師協會采取“刷臉”的方式對每個實習律師是否真正參加培訓進行記錄。此外，已經獲得律師從業資格的律師也應定期接受培訓，尤其是法規進行重大修改時。培訓的內容應結合當前行業發展的實際情況，對不足與缺陷及時填補，鼓勵律師積極進行反饋，以達到提高律師專業素養的目的。

第二，明確律師失職的懲戒措施也是鞭策律師提高辯護質量的重要方面。在立法中有必要明確規定如果律師出現不盡職、不履責，消極逃避應履行的職責時應有的行業內紀律處分。應建立全國律師信息庫，即時更新律師信息與獎懲情況，以便在委托律師之前，對律師的基本信息和情況有基本的把握。對曾因懈怠工作受過處分的律師，這個記錄不可消除。這樣信息化、透明化的律師懲戒制度與監管制度將有益于律師對自身行為的約束，也有利于接受大眾的監督，著力提高辦案能力與積極性。

第三，健全辯護權相關的原則和制度。辯護權的有效化不僅靠其權利本身能否被行使，而在于其能否有效地被行使。因此，與辯護權息息相關的原則與制度也應加強與完善。首先，完善證人出庭制度。在庭審過程中，證人出庭作證與否關系到一方主張真實性的大小。對一些關鍵證據，如果證人不出庭作證，那么其可信度就會降低，縱使辯護律師再使出渾身解數，也難使整個辯護具有實質性。要將以出庭作證為原則、法定不出庭的情況為例外，加強對證人及親屬的保護，減少、消除證人出庭作證的顧慮，使得控辯雙方的主張更具說服力。其次，要保障直接言辭原則的發揮。充分賦予律師、證人在法庭上發言的權利，法官或公訴人不得擅自打斷，充分發揮辯護所應有的要義，通過言辭的交鋒和證據的出示作為最終的裁判結果。這也有助于提高庭審現場的實質化，減少卷宗帶來的先斷影響。

第四，要保證法官獨立進行審判。辯護的有效化必然帶來庭審激烈程度的增加、對抗性的提高。這就要求法官保持中立，對任何一方不帶有偏見，尤其是在律師辯護時不進行阻礙，同時也應正確的維持法庭秩序，使整個庭審有條不紊地進行。此外，由于控辯雙方的交鋒結果交由法官定奪，因此法官也需排斥外界的干擾與壓力。法官不偏不倚地獨立行使審判權也是律師辯護充分發揮作用的重要保障。

四、結論

有效辯護、無效辯護代表著對被追訴人權利保護的趨勢和潮流。我國刑事辯護的有關理論和實踐工作可進行認真的研究和探索，保護被追訴人的辯護權，讓人民群眾在每一個案件中都能感受到公平正義。

注釋：

[1][日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，中國政法大學出版社2010年版，第170頁。

[2]熊秋紅：《有效辯護、無效辯護的國際標準和本土化思考》，載《中國刑事法雜志》2014年第6期。

[3]吳紀奎：《對抗式刑事訴訟改革與有效辯護》，載《中國刑事法雜志》2011年第5期。

[4]冀祥德：《刑事辯護準入制度與有效辯護及普遍辯護》，載《清華法學》2012年第4期。