從實務案例出發談債務加入的認定方式與追償問題

王曉韜

從實務案例出發談債務加入的認定方式與追償問題

王曉韜

（中國人民公安大學 法學院，北京 100038）

關于債務加入雖然我國法律上并無明文規定，但自“蘇高發審委[2005]16號紀要”首先提出來之后，無論是法學理論上還是法律實務上均成為討論和應用的熱點。筆者以審判實踐中遇到的一種特殊情況為出發點，旨在通過爭議焦點分析的方式對債權人做出的替保證人還款這一情況應認定為債務加入，并以案例分析的方式系統的展示債務加入的認定方式，并在最后分析了債務加入人履行了債務之后應如何追償的問題，希望能夠作為在實務中分析認定債務加入的有效借鑒。[關鍵詞]債務加入；認定方式；追償

一、簡要案情

李某通過介紹人齊某向齊某的鄰居劉某借款 20萬，年息12%，約定還款期限為一年，擔保人為翟某，并在借款合同上以擔保人的身份簽字。翟某為李某的女朋友且是齊某的親戚。屆期，李某未能如約還款，翟某也未承擔相應的擔保責任，劉某便向介紹人齊某主張權利。齊某稱翟某并非不還錢，而是現在沒錢，一兩年之后有錢了一定還上，如果沒有就由齊某來還，并劉某對這段話進行了錄音。后劉某將齊某告上法庭。庭審中劉某自認齊某給過其 2個月的利息。

庭審中劉某請求判令李某、翟某、齊某連帶向劉某返還本金20萬元并按年利息12%支付利息。

二、分歧意見

李某作為借款人，還款責任自不必說，理應償還本金20萬元并按年利息12%支付利息；而翟某以擔保人的身份在借款合同上簽字，但由于其并未明確約定保證方式，根據《擔保法》第十九條，其應當按照連帶責任保證承擔責任。故劉某要求翟某承擔連帶返還本金并支付利息的訴訟請求應予以支持。本案的主要分歧就在于對于齊某的還款責任應如何認定的問題，應構成履行承擔、保證、還是債務加入？

第一種意見認為，齊某的行為應構成保證，其理應承擔相應的保證責任。保證債務為當主債務人不履行債務時，由他人代為負起履行責任的從債務，且該原債務人仍為主債務人。根據我國《擔保法》第六條的規定，保證人與債權人約定，當債務人不履行約定的義務時，由保證人按照保證人向債權人做出保證時的約定，履行相應的債務或承擔相應的責任。齊某雖非借款合同的當事人，但其向當事人劉某表示，翟某并非不還錢，而是現在沒錢，一兩年之后有錢了一定還上，如果沒有就由齊某來還。齊某的上述陳述應當理解為齊某承諾保證人翟某不能履行債務時，由齊某承擔保證責任，該意思表示符合我國《擔保法》的第六條中關于保證的法律概念的界定，故齊某應承擔保證責任。因為齊某明確表示其在翟某不能履行債務之時，就由齊某承擔保證責任，故其保證方式應為一般保證，享有先訴抗辯權，齊某就翟某的財產依法強制執行仍不能履行債務前，對劉某可以拒絕承擔保證責任。故劉某要求齊某連帶返還本金并支付利息的訴訟請求，不應予以支持，齊某進程但對翟某的一般保證責任。齊某承擔責任后，有權向翟某追償。

第二種意見認為，齊某的行為應構成履行承擔。根據我國現行《合同法》第六十五條規定①，齊某在本案中應僅為債務的輔助履行人，其對劉某的意思表示僅在于輔助翟某完成保證責任，而不是要成為一方債務的主體。在合同雙方當事人和擔保人未發生變動的情況下，應仍由李某完成合同中約定的還款義務，并由翟某完成擔保義務，劉某不能追究齊某的還款責任。

第三種意見認為，齊某的行為應構成債務加入。債務加入，也稱并存的債務承擔。其定義雖在我國的現行法規中并無明確規定，但在司法實踐中卻常常遇見債務加入的情況。最先明確使用“債務加入”這一概念的是在江蘇省高級人民法院出臺的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要（一）》的第十七條，其規定：債務加入是指第三人與債權人、債務人做出三方協議或第三人與債務人做出的雙方協議或第三人與債權人達成的由第三人單方做出履行債務人債務的承諾，并同時不免除原有債務人的還款義務的債務承擔方式（如果免除債務人義務則為免責的債務承擔，也稱債務轉移）。齊某做出的“翟某并非不還錢，而是現在沒錢，一兩年之后有錢了一定還上，如果沒有就由齊某來還”的承諾應理解為將自己帶入了劉某、李某和翟某的債權債務關系之中。但同時在齊某做出上述意思表示的同時并沒有免除債務的還款義務，僅是表示“如果沒有就由齊某來還”，故翟某并未退出原債務關系。齊某的意思表示為債權人劉某所接受，且并未給債務人李某，擔保人翟某帶來任何損失或負擔，考慮到《合同法》保護債權人的合法權益的立意，應將齊某行為視為債務加入，與李某共同承擔還款責任。

三、法院判決

法院經審理認為劉某向齊某主張權利時，齊某稱翟某并非不還錢，而是現在沒錢，一兩年之后有錢了一定還上，如果沒有就由齊某來還。齊某以上陳述應理解為，如果翟某不能履行債務，齊某愿意承擔還款責任，故齊某的陳述應當認定為債務加入。齊某應當與李某承擔共同還款責任。

四、法理分析

法院的判決是正確的。本案的主要爭議在于齊某做出的意思表示的性質的認定，是構成保證、履行承擔還是債務加入。這也直接關系到齊某應承擔何種義務，履行何種責任，也是決定是否滿足劉某的訴訟請求的關鍵。

筆者基于比較的方法對債務加入、保證和第三人代為履行先進行區分。

首先從保證和債務加入的角度分析保證是在他人債務的基礎上為原債務人提供擔保，而恰恰相反債務加入則是在債權人債務人原有的債務基礎上為自身創設債務，故保證和債務加入的學理上的差別還是比較明顯的。從性質上來看的話，債務加入獨立與原有的債權債務關系，是個獨立的合同；而保證則是從屬于原債權債務合同，具有從屬性。從第三人的地位上來看的話，保證人的保證責任受到保證期間的限制，督促債權人在保證期間內及時行使權力，不做“權利上的沉睡者”，而債務加入中第三人的地位與原債權債務關系中的債務人地位相當，時效等同于原債務人的訴訟時效，且保證責任的承擔為當債務人不履行債務后，經債權人主張，才由保證人承擔一個補充性的保證責任。最后，從責任承擔范圍的角度而言保證按照保證合同約定的不同而分為有限保證和無限保證，未約定的默認為無限保證而債務加入中第三人的責任承擔范圍則以協議成立時債務加入人的意思表示為準。但在法律實務中，債務加入和保證的界限往往不像學理上那么明顯，對于屬債務加入還是保證的認定是實踐審判中的難題。如史尚寬先生在《債法總論》中對于債務加入和保證的認定的觀點為“實際上果為保證契約抑為并存的債務承擔，應斟酌具體的情勢尤其契約之目的定之。具偏為原債務人之利益而為承擔行為者，可認為保證，承擔人有直接及實際之利益而為之者，可認為并存的債務承擔”②。最高法民二庭在2006年發布的一篇《民商事審判若干疑難問題》中關于債務加入的認定問題曾指出：認定一個意思表示屬于債務加入還是屬于保證應根據實務中案件情況的不同而進行認定。如果第三人在做出意思表示時表現出較為明顯的保證的意思，則可以認定為保證；而相反，如果從該意思表示中未能體現出較為明顯的保證的意思表示，則可以從保護債權人的角度將其認定為債務加入。

根據《貴州植物志》(第十卷)記載，貴州有蘭科植物74屬，246種、1亞種、8變種、4變型[1]。2013年研究統計表明,貴州蘭科植物達84屬280種[2]。未統計到的[3-4]和后期陸續報道的貴州蘭科新分布記錄[5-6]有20余種。筆者在開展貴州省第四次中藥資源普查和珍稀瀕危及特有植物資源調查過程中，發現了6種蘭科植物，結合照片、標本、引種的活體，檢索查閱《中國植物志》《Flora of China》和相關文章，發現有6種蘭科植物在貴州無詳細分布記錄或報道，故確定為貴州蘭科植物新分布。

而對近些年最高法院債務加入司法案例中的相關裁判規則進行一個總結也可以發現，第三人做出“代替”債權債務關系中的債務人承擔履行義務的承諾，至少可能包含著三個含義：債務加入、債務轉移和第三人代為履行。而到底應如何認定第三人的意思表示的真實含義應當具體到具體個案，結合債權人的意思表示、債權人債務人和第三人的關系以及第三人實際對債務的履行情況進行一個綜合分析，輔以保護債權人的立法目的得出相應的結論。根據最高法發布的最高人民法院（2008）民二終字第81號判決書，對于當事人做出共同對債務人債務負責的承諾的，應構成債務加入，由齊某與原債務人李某向債權人共同承擔還款責任。

關于第三人代為履行的觀點。第三人代為履行，又稱第三人履行承擔，是指第三人自愿代替原債權債務關系中的債務人承擔義務即履行債務的行為。第三人代為履行和債務加入由于都存在第三人履行債務的情況，故其與債務加入容易在結果上產生混同，混肴兩者之間的概念。但第三人代為履行和債務加入的區別還是比較明顯的：首先是第三人地位方面，第三人代為履行中第三人并未加入原有債權債務關系中成為一方當事人；其次是履行承擔契約成立僅在原債務人與第三人之間形成，而債務加入根據江蘇省高院的意見，則是可以由原債權人與第三人之間、原債務人與第三人之間或原債權人債務人與第三人通過三方協議成立；最后一點是基于第一點第三人的地位不同而引起的，第三人代為履行中第三人不履行債務或履行債務不符合要求的，債權人只能向原債權債務關系中的債務人主張權利，根據我國《合同法》第六十五條，訴訟中第三人是作為無獨立請求權的第三人加入訴訟中，而債務加入中第三人由于是直接成為合同當事人，故當合同未能履行或是履行不符合合同要求時應承擔與原債權債務關系中的債務人一樣的履行義務，且債務加入中的第三人在民事訴訟中是被直接列為共同被告的。故第三人代為履行和債務加入還是存在較大不同的。

筆者認為，具體到本案中，齊某對債權人劉某做出“翟某并非不還錢，而是現在沒錢，一兩年之后有錢了一定還上，如果沒有就由齊某來還”的意思表示，首先其是對于債權人做出的意思表示，其次齊某是對債權人做出針對保證人不還錢后的意思表示，并未體現出較為明顯的保證的意思。且保證應是針對債務人不履行債務后的做出的從屬性、補償性的意思表示，齊某表示的“如果沒有就由齊某來還”是對于原債權債務關系中的保證人翟某沒有履行保證義務時做出的意思表示，不應被認定為保證，保證合同應是保證人和債權人做出的當債務人不履行合同義務時代債務人還款的約定，齊某作為案件中的“第四人”對債權人劉某做出的代本案的第三人翟某還款的意思表示，指向的是債務的實質利益，而不是原債務人的利益而代為承擔，不應理解為保證。這也符合史尚寬先生對于債務加入與保證之間區分的觀點。并且齊某已經向劉某償還了兩個月的利息，應視為其已經認可與劉某之間的債務關系，從保護債權人這一立法目的的角度來看的話，也應將其認定為債務加入而不是保證。

至于第三人代為履行則是因為本案中齊某表示的“翟某并非不還錢，而是現在沒錢，一兩年之后有錢了一定還上，如果沒有就由齊某來還”是對債權人單方面做出的履行債務的意思表示，不符合第三人代為履行的成立要件。并且齊某做出的“如果沒有就由齊某來還”的意思表示明顯不能理解為其沒有加入到原有債權債務關系中的意愿，故不應認定為第三人代為履行，而是債務加入。

故綜上所述，齊某做出的意思表示應認定為債務加入，與原債務人李某共同承擔還款責任。那么就涉及到一個本案裁判之外的問題，齊某在履行了還款責任之后有沒有追償權？如果有追償權，有應向誰追償？如何追償？

學術界對此問題爭議頗大，主流觀點分為獲得債權人的地位而擁有追償權以及類推適用《擔保法》第三十一條而擁有追償權。對于第一個觀點，第三人在清償原債務人債務、替債務人履行了義務之后，有權向原債務人追償。蓋因第三人替原債務人清償債務的行為，相當于是其單方面為自己設立了一個義務，同時在原債務人并未對此提出異議的情況下，第三人應當當然獲得原債權人的地位，從而獲得其對原債務人的追償權。而第二個觀點則是根據《中國人民共和國擔保法》（以下簡稱“擔保法”）第三十一條的規定③：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。”雖然債務加入人從地位上來說不是擔保人，直接適用《擔保法》有所不適。但從某種角度上來說，債務加入也可以季節為一種特殊的擔保，其法律效力都體現為在某種程度上增加了債權人實現其債權的保障。而根據我們的老師，日本民法的通說也認為債務加入與保證類似，可以類推適用保證的相關規定。故債務加入人在清償了債務之后，可以類推適用《擔保法》第三十一條向原債權債務關系中的債權人追償。以上兩種觀點不論如何不同，都認為債權人理應享有追償權。還有一種觀點認為，在特殊的情況下債務加入人也可能不享有追償權，即當債務加入人是屬于單方面做出加入債務的承諾或是由債權人和第三人雙方達成協議加入原有債權債務關系中成為債務加入人，這兩種情況下時，由于債務人在這兩種情況下都未做出任何意思表示，債務加入人加入債務或是履行債務應視為一種與原債權債務關系中的債務人無關的自愿行為，根據英美法中“未經他人明示或默示的同意，任何人不得自居于該他人的地位”④的裁判原則，以及羅馬法中的“任何人不得為他人締約”的原則，債務加入人并不當然獲得原債權債務關系中債權人的地位，故也就不能獲得對原債務人的追償權。

具體到本案中，齊某在做出債務加入意思表示時，并沒有明確約定是否免去原債務人李某的義務，則其應屬于沒有約定追償權的情況，齊某可以通過適用不當得利的相關規定向李某進行追償。但本案還有一個不同的情況，即原債權債務關系中存在一個擔保人，那么就存在一個當擔保人翟某履行了債務之后，能不能向齊某進行追償呢？筆者認為，首先，本案中翟某的擔保存在于齊某加入到債務之前，故翟某在設立擔保時并未對齊某進行擔保，則其在履行債務之后也就不能向齊某進行追償；其次，債的擔保本身具有從屬性，該從屬性還體現為一定的人身性，本案中翟某屬于擔保中的人保，具有一定的人身性，是對特定的債務人李某進行的擔保，故不能向齊某進行追償；最后從訴訟程序的角度來考慮，如果允許翟某旅行了債務之后向齊某進行追償，那么就會出現齊某向翟某清償，然后再向行使權力，就會導致訴訟程序的繁瑣，浪費司法資源。所以，翟某在履行了保證義務之后，不能向齊某進行追償，而只能向原債務人李某進行追償。

綜上所述，本案中齊某的意思表示應認定為債務加入，與李某共同承擔還款責任，其履行了債務之后可以向李某進行追償。保證人翟某在履行其保證責任后，不得向齊某進行追償，僅可以根據《擔保法》第三十一條向原債務人李某進行追償。

注釋：

①《合同法》第六十五條：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，應當由債務人向債權人承擔違約責任。”

②史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第886頁。

③《中國人民共和國擔保法》第三十一條：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。”

④[美]阿瑟·庫恩：《英美法原理》，陳朝璧譯，北京：法律出版社，2002:219。

[1]阿瑟·庫恩,庫恩,陳朝璧.英美法原理[M].法律出版社,2002.219.

[2]史尚寬.債法總論[M]. 中國政法大學出版社, 2000.886.

[3]韓世遠著.合同法總論[M]. 法律出版社,2011.580-581.

[4]崔建遠.合同法.第 2版[M].北京大學出版社,2013.233-235.

[5]最高人民法院民事審判第二庭. 民商事審判指導[M].人民法院出版社,2004.159.

[6]任容慶. 第三人基于委托付款作出債務清償承諾不構成債務加入[J].人民司法,2015(18):40-43.

[7]杜康.論債務加入[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版),2009(6):88-89.

[8]向玗.債務加入法律實務問題研究——最高人民法院裁判規則總結[J].人民司法,2015(18):44-48.

[9]黃立.民法債編總論[M].中國政法大學出版社,2002.626.

[10]唐風華.債務加入與保證[J].法制與社會,2009(26):360-361.

The identification and claim compensation from of debt to join from practice case

WANG Xiao-tao
(College of Law, People’s Public Security University of Chian, Beijing 100038, Chian)

Although there is no clear stipulation of debt to join in our country, but since first rises from “a discuss from Jiangsu High People’s Court No.16[2005]”, this became a great hot issue to both theory and practice. Based on trial practice in a special case as a starting point, we’re willing to argue that controversial focus analysis way to creditors for the guarantor to join, it shall be deemed to be debt payments and system in the form of case study show debt in that way, and in the final analysis of the debt to join people to perform the debt should be how to recover the problem, hope to be able to as analysis concluded that debt to join in the practice of effective reference.

debt to join; identification; claim compensation

10.3969/j.issn.1673-9477.2017.03.015

D923

A

1673-9477(2017)03-051-04

[投稿日期]2017-08-06

王曉韜（1993-），男，河北邯鄲人，碩士生，研究方向：民商法學。

[責任編輯 陶愛新]