反思與啟示：對有限合伙私募基金的有限合伙人權利保護制度的檢視

[摘要] 有限合伙私募基金作為一種新型的投資方式從一出現便受到了廣大投資者的青睞和追捧。然而“高度自治”的立法理念極大地增加了投資者即有限合伙人的投資風險，有限合伙人的權利保護面臨嚴重挑戰。作者在比較美國有限合伙人權利保護的立法經驗并借鑒我國《公司法》對于中小股東的權利保護措施的基礎上，提出完善有限合伙人權利保障的構想。

[關鍵詞] 私募基金；有限合伙人；普通合伙人

[中圖分類號] D922.287[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2017）01—0157—04

Abstract：Limited partnership private equity funds as a new way of investment has been favored and sought after by the investors since its appearance. However， the legislative concept of \"a high degree of autonomy\" has greatly increased the investment risk of the investors， which means the protection of the limited partners’ rights is facing serious challenges. On the basis of learning from the legislative experience of the protection of the limited partners’ rights in the United States and the protection measures of the minority shareholders’ rights in China's Corporation Law， the author puts forward the idea of improving the protection of the limited partners' rights.

Key words： limited partnership private equity funds；limited partners；general partners

一引言

近年，有限合伙私募基金產品兌付危機是層出不窮，2013年5月，北京中佳安成出現兌付門事件，[1]2013年12月深圳融晶龍越的產品又曝違約，涉及金額達1個億。[2]2014年12月北京中投匯富實際控制人失聯，基金賬戶的錢款不知去向。接二連三出現的有限合伙私募基金兌付危機還可能只是冰山一角，“隨著國內經濟下行壓力增大，金融環境回歸常態，有限合伙私募基金風險將加快暴露。”[3]

二我國有限合伙私募基金之立法現狀

隨著金融創新的不斷發展，有限合伙私募基金已成為一種新興的投資方式。與公司型私募基金及契約型私募基金不同，有限合伙私募基金通常由一名普通合伙人和數名有限合伙人投資成立。有限合伙人作為主要投資者不參與合伙業務，對合伙期間的債務僅以出資為限，承擔有限責任。[4]（P141）普通合伙人負責合伙業務的經營，并對合伙債務負無限連帶責任。[4]有限合伙制度集合了有限責任、專業投資、高度自治等優點，是適應金融現代化的投資模式，因而有限合伙在投資領域具有主導地位，甚至被稱為“現代風險投資制度的最重要的組織模式創新”[5]。

2006年8月《合伙企業法》進行修訂，新增的“有限合伙”這一條款確認了有限合伙私募基金的設立依據，一度如雨后春筍般涌現，“據投資中國數據庫統計，截至 2014年2月中國私募股權投資市場有限合伙人數量已高達5566家，可投資資本總量達 數千億美元。”[6]然而與有限合伙私募基金迅猛發展如影隨形的是高企的基金兌付危機。我國現有立法涉及有限合伙私募基金的主要法律有：《合伙企業法》（2007）、《證券投資基金法》（2013）、《私募投資監督管理暫行辦法》（2014）、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（2013）。毫無疑問，相關法律法規的出臺為私募基金的合法化提供了依據，然而仍然遠離私募基金合法規范的發展。立法為有限合伙的高度自治留出了充足的空間，也留下了有限合伙基金的暗箱操作背棄投資者利益的灰色地帶。而更重要的是由于法的溯及力問題對于法律法規施行以前已經發行的私募基金仍然不能納入其調整范圍，更加劇了有限合伙人的投資風險。如《私募投資監督管理暫行辦法》規定了合格投資者制度，要求私募基金管理人銷售私募基金的，應當采取問卷調查等方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件；應當制作風險揭示書，由投資者簽字確認。這一規定為投資者的投資風險回避設立了一道屏障，但是該辦法僅對其實施后（即2014年8月21日后）的私募基金的投資運作進行調整，對其實施前的私募基金則不納入調整范圍。

三我國有限合伙人權益保護之缺陷

《合伙企業法》的修訂固然讓有限合伙擺脫了“師出無名”的窘境，但相關的配套制度未同步，導致有限合伙人的權利保護在實踐中屢屢遭遇制度障礙。[7]

（一）管理權

《合伙企業法》關于有限合伙人的管理權和表決權的規定僅有三處，表述為“普通合伙人入伙、退伙決定權”、“合伙事務建議權”和“會計師事務所選擇權”。 立法缺少針對管理權和表決權的系統性規定，而以上的這三項權利僅僅是管理權內容中極其細微的部分，并且對于如何行使以上權利缺乏更加具體的法律規定。管理權和表決權的缺位導致有限合伙人難以參與，甚至難以了解企業的日常管理運營。如果賦予有限合伙人一定的管理權和表決權，即使權利份額很小，也能使管理人的“獨裁”得到有效遏制，投資者的意志得到部分體現。[8]

（二）知情權

知情權的行使有利于有限合伙人更好地了解企業的運營情況和資金動向，從而能夠有效降低有限合伙人因信息不對稱而產生的投資風險。關于知情權的內容，《合伙企業法》規定為：一是“有限合伙人有權獲取財務會計報告”；二是“在涉及自身利益的情況下，有權查閱財務資料”。有限合伙人的知情權范圍非常狹窄。并且即使查閱、獲取相關信息也取決于普通合伙人的披露意愿，有限合伙人知情權陷于被動。

（三）盈余分配請求權

盈余分配請求權是有限合伙人最基本、最重要的一項權利，它是有限合伙人一切權利指向的出發點和落腳點。《合伙企業法》第三十三條規定，合伙企業的盈虧承擔有約定從其約定，無約定則協商確定。這充分表明了在盈余分配上尊重合伙協議的效力，也確認了合伙企業意思自治的立法態度。如果普通合伙人有意利用合伙協議的約定， 限制甚至排除有限合伙人盈余分配請求權，有限合伙人往往無計可施。

（四）退伙權

我國《合伙企業法》規定了有限合伙人退伙除了約定退伙、當然退伙以外，還留了一個缺口，允許合伙人在合伙企業未約定合伙期限且不影響合伙事務的情況下，可以退伙。然而通常有限合伙私募基金均設有固定期限，在此期限內有限合伙人無權自行退出。實踐中出現有限合伙企業成立三年從未召開全體合伙人會議，更未分配過任何紅利，合伙人的名單、企業的會計賬簿無一向有限合伙人公開的情形，有限合伙人對此束手無策，要求返還投資由于缺少法律依據很難得到支持，退伙權有名無實。

（五）權利救濟

我國《合伙企業法》2006年修改時確認有限合伙人的派生訴訟權，即在內部救濟無效的情況下有限合伙人為了維護合伙企業的利益可以以自己名義提起訴訟。與有限公司股東的派生訴訟制度相比，其相同點在于兩者派生訴訟權利的行使前提皆為“窮盡內部救濟”，而且目的也應是為了合伙企業的整體利益。然而與公司法較為完善的立體法系相比，《合伙企業法》立法簡單粗疏，導致司法實踐中訴訟主體之資格、訴因之界限、訴訟程序等諸多問題上的規定均模棱兩可，可操作性闕如。[9]

四美國有限合伙人權益保護的架構與啟示

美國作為風險投資的起源地，其金融立法已非常成熟。美國目前規范私募基金的立法主要有《統一有限合伙法》、《證券交易法》和《投資公司法》、《投資顧問法》等，各州還有地方性立法作為補充。

（一）管理權

十七世紀初“美國移植有限合伙這一制度時，繼承了傳統理論 傳統理論人為，為了適應金融行業大規模的資金需求創設了投資者的有限責任。同時出于有限責任的應用可能對普通合伙人無限責任造成失衡的顧慮，因此借鑒早期典型的康曼達契約，采用“控制權”原則通過限制有限合伙人參與合伙事務管理，以此保障當事人間的權利義務平衡，這一點在傳統的金融實踐和金融立法中都得到了認可。

對有限合伙人參與管理進行嚴格限制的思想，導致有限合伙制度在現實中無任何用處”[10]，實踐結果卻與制度設計初衷背離，有限合伙制度應用效果大打折扣。因此自1916 年起，美國頒布的《統一有限合伙法》逐漸地放開了有限合伙人的管理權。而隨著有限合伙私募基金行業的發展和繁榮，控制權原則 控制權原則：按照美國最初制定的《統一有限合伙法》，有限合伙人介入或控制了合伙事務就會喪失有限責任的保護。

也越來越難以滿足實踐發展的要求。[11]2001年，美國修訂了《統一有限合伙法》，正式廢除了控制權原則。這意味著，美國已經徹底放棄了通過限制有限合伙人參與管理來維持有限合伙人權利義務對等的立法導向。同時美國《統一有限合伙法》還確認了有限合伙人對合伙企業重大事務享有投票表決的權利。

鑒于國內投資者參與合伙企業事務并從事管理的積極性常較國外投資者更高，在完善相關立法時可以充分吸收美國《有限合伙企業法》的立法經驗，不予限制有限合伙人參與合伙事務管理。[8]同時賦予合伙企業通過合伙協議進行內部約定的權利，為有限合伙人參與合伙事務管理留下自主決定的空間。

（二）知情權

美國《統一有限合伙法》規定：“1.每一有限合伙人有權查閱和復制第105條規定的合伙企業的任何記錄；2.基于合理請求，可以從普通合伙人獲取：1）關于有限合伙業務情況和財務狀況的真實完整的信息；2）有限合伙的年度報稅單副本；3）其他關于有限合伙事務的正當和合理的信息。”[10]（P430）此規定明確具體，杜絕了有限合伙人知情權行使的界限模糊性。而在美國聯合太平洋公司訴羅納普朗克集團一案法院審理認為，雖然合伙協議中并未約定被告羅納普朗克集團披露某信息的義務，但羅納普朗克集團的選擇性地部分披露引起了合伙協議約定以外的披露義務，并判定其應當完整、全面地披露集團經營的所有信息。中，法院通過判例的形式已經確立了這一規則：如若合伙企業自愿披露了某部分信息，它就有義務將這一方面的資訊內容全面、完整地呈現，以避免普通合伙人通過選擇性的披露誤導有限合伙人[12]。鑒于美國《統一有限合伙法》對知情權范圍的界定已經非常詳細，我們可借鑒之，一方面擴大知情權的行使范圍；另一方面明確有限合伙人知情權的申請要求和行使條件。

（三）盈余分配請求權

美國有限合伙法中并無太多規定涉及盈余分配請求權。只確認有限合伙企業經營有盈余的情況下可以進行盈余分配。但是必須認識到美國《統一有限合伙法》中針對普通合伙人信義義務進行了非常嚴格具體的規定，這樣互為制約的制度設計完善地保障了有限合伙人盈余分配這種不言自明的權利。相反在我國《合伙企業法》中，原本增加有限合伙就是一次全新的立法嘗試，相較于有限公司對中小股東的保護，股東在公司三年不分配盈余的情況下即可請求司法解散。這種僵局處理機制也得益于公司制度的不斷修正與完善，那么在完善合伙立法時也應當充分考慮保障有限合伙人盈余分配請求權這一最基本的權利。

（四）退伙權

美國《統一有限合伙法》確認了普通合伙人可以隨時退伙的權利；而有限合伙人的自愿退伙則受到比較嚴格的限制。在2001年修訂《統一有限合伙法》時，規定除非出現合伙協議明確的允許退伙的情形，否則有限合伙人在合伙期限內不得退伙。

以上擬定，主要出于維護有限合伙企業的穩定性與存續性的考慮。有限合伙企業自有效設立后出資不得隨意抽回， 這一點與有限公司的股東出資要求相同。有限合伙人的退伙實際就是抽回投資，損害了資本確定的出資準則，影響合伙企業的存續。基于此，我國在下一步修改相關立法時應當充分權衡兩種利益，即合伙企業有效存續的利益和有限合伙人的投資利益。

（五）權利救濟

美國《統一有限合伙法》中確認了有限合伙人直接訴訟和派生訴訟的權利。關于派生訴訟的具體條文規定首次在1976年的《美國統一有限合伙法》里得到確認。在1985年的《美國統一有限合伙法修訂案》和2001年修訂的《美國統一有限合伙法》對有限合伙訴訟權利的行使條件及程序作了進一步的修改和完善，派生訴訟權的行使已經有了一整套詳細具體的操作規則。因此完善中國有限合伙人派生訴訟制度可以借鑒美國的相關規定，健全實體和程序上的規定，為維護有限合伙人權利提供制度上的支持。

五我國有限合伙人權益保護之完善

（一）完善合伙企業立法

管子曰，“凡將舉事，令必先行。”2006年修訂的《合伙企業法》首次賦予了有限合伙的合法地位，是一次極具前瞻性的有益嘗試，對推進投資市場的繁榮意義重大。但是由于在有限合伙人權利保護的制度安排上缺少明確具體的規定，導致投資者風險極度放大。金融立法旨在指導和規范金融行業，同時立法在實踐中不斷修正以更加契合行業的發展。因此完善合伙企業立法勢在必行。針對有限合伙人權利的具體行使要件、救濟機制進行明確規定，使有限合伙人維護權利、行使權利能夠有章可循。

（二）在現有法律框架下，保護有限合伙人權利

有限合伙人在投資收益無法實現的情況下可首先通過民事救濟來維護自身權利。其維權依據有：一是《合伙企業法》的規定；二是合伙協議的約定。根據《合伙企業法》合伙人會議召開請求權是有限合伙人的基本權利，有限合伙人可以通過行使該權利了解企業經營狀況或者對企業的經營管理提出建議等，亦可按照《合伙企業法》的規定，將可能出現的兌付風險知會其他合伙人，并經由全體合伙人表決作出退伙或解散合伙企業的決定，最終通過清算程序實現資金的退出。此外，如果合伙協議中事先約定了強制分配條款，有限合伙人亦可要求按照強制分配條款分配企業盈余利潤。

同時，依據我國《憲法》對公民結社權的規定，在自身權益受到侵害的情況下，有限合伙人可以聯合其他有限合伙人，甚至成立“有限合伙人委員會”或者“投資決策委員會”。投資決策委員會成員可以從有限合伙人中和普通合伙人中分別推薦產生。行使結社權對執行事務合伙人是否勤勉盡責進行必要的監督，與普通合伙人的“絕對管理權”相抗衡，保護全體投資者的利益。

其次，有限合伙人在私募基金兌付風險出現后，民事調解、談判、訴訟都無法成功退出時，有限合伙人可以采取刑事救濟手段來維護權益。我國《合伙企業法》規定，原則上有限合伙企業人數上限為五十人，這一規定限制了合伙企業投資者的規模。由于有限合伙私募基金的出資額度門檻往往較高《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，私募基金的投資金額不得低于100萬元。而實踐中部分有限合伙私募基金的投資起點為500萬甚至1000萬元。，實踐中存在多個實際出資的有限合伙人以一人名義持股，以規避出資門檻要求的情形。這樣的做法存在非法集資的嫌疑[13]。為了吸引投資者的關注，有限合伙私募基金還往往通過復雜的合約安排承諾給予投資者保底收益，可能構成非法吸收公眾存款犯罪。在這兩種情況下，有限合伙人則可以參加刑事訴訟通過追繳、退賠程序挽回損失。

六結語

有限合伙私募基金已然成為私募基金的主流形式。《合伙企業法》賦予了有限合伙企業高度自治的自由，但相比于《公司法》及相關立法對股東權益的周延的保護，有限合伙人權利保護存在缺位。因此借鑒其他國家的立法經驗完善有限合伙人的權利保護制度，應同時在現有的法律框架調動各種有利因素保護有限合伙人的權利，在有限合伙人與普通合伙人之間的權利、義務進行合理的配置，以建立一個相互制衡的機制。[14]

[參考文獻]

[1]華夏銀行代售有限合伙基金再次出現兌付危機[EB/OL]. http：//www.chinairn.com/news/20130524/091220159.html，2015-07-08.

[2]融晶基金現兌付危機 有限合伙“地雷”或頻爆？[N].中國證券報，2014-2-28.

[3]項崢.警惕私募基金風險擴散[N].中國證券報，2014-05-08.

[4]佟柔. 中國民法[M] .北京：法律出版社，1990.

[5]余華. 有限合伙制私募股權基金中有限合伙人權利研究》[D]. 上海：華東政法大學，2009.

[6]2014年我國有限合伙人數據統計[EB/OL].http：//www.chinaconsulting.cn/data/20120118/d2160.html， 2015-03-23.

[7]高琳. 有限合伙型私募股權基金法律缺位探究[D]. 上海：華東政法大學，2011.

[8]湯榮龍. 有限合伙型私募股權基金監管問題探析[D]. 上海：華東政法大學，2013.

[9]李柱宏. 論有限合伙人的權利[D]. 北京：中國社會科學院，2012.

[10]宋永新. 美國非公司型企業法[M] .北京：社會科學文獻出版社，2000.

[11]李圣杰. 有限合伙人管理權論[D] . 北京：中國政法大學，2012.

[12]許文燕. 論美國有限合伙普通合伙人的信義義務[D]. 上海：華東政法大學，2013.

[13]私募基金與非法集資的區別_南京零距離官方版[EB/OL]. http：//www.xici.net/d185495884.htm，2015-9 -20

[14]龔鵬程，孔玉飛. 論有限合伙型私募基金之治理結構[J] .法學研究，2007，（11）：103-107.