消費者合同中價格條款的法律規制

2017-02-28 04:49:52汪洋

華東政法大學學報 2017年5期

汪洋

消費者合同中價格條款的法律規制

汪洋*

消費者合同中的價格糾紛在理論上涉及消費者合同中格式條款的法律規制、消費者權益保護、意思表示的解釋等彼此勾連的幾個問題。需結合《合同法》《消費者權益保護法》及《價格法》等現有規范與相關理論，認定經營者單方價格表述是否構成格式條款，并對其進行訂入控制與效力審查。在價格條款無效或被撤銷時，需要對合同訂立過程中雙方在價款問題上的意思表示進行規范性解釋與風險歸責。這一系列環節體現了“前教義學”中的先前理解、價值判斷與教義學證立兩個階段的緊密結合。

消費者合同價格條款訂入控制效力審查意思表示解釋

一、問題的提出

近年來隨著國內旅游市場日益火爆，發生在經營者與消費者之間的價格糾紛也急劇增多。自2015年初以來，媒體至少公開曝光了18起“天價消費糾紛”。一時間，“青島38元一只大蝦”“桂林天價娃娃魚”“遼寧天價豆腐”“常州百元白粥”“香格里拉20元一克的石斛”等新聞充斥著公眾視野，消費者合同中的價格糾紛問題再次引發熱議。

這些“天價消費糾紛”分屬不同糾紛類型：有些涉嫌強迫交易；有些源于經營者在商品質量上欺詐或數量上缺斤少兩。這些糾紛中經營者的違法行為顯而易見，隨著工商行政管理部門介入，涉事的經營者多被處以沒收違法所得、罰款甚至責令停業整頓、吊銷營業執照等行政處罰措施。

更多“天價消費糾紛”則是由經營者的單方價格表述不被消費者認可所引發的。以“青島大蝦案”為例：2015年10月4日，一位顧客在在青島市樂凌路“善德活海鮮燒烤家常菜”就餐，點餐時，顧客見菜單上寫著“海捕大蝦38元”，便點了一份，并且稱點菜時已向老板確認過“海捕大蝦”是38元一份，結果結賬時變成是38元一只，一盤蝦要價1500余元。店家告知顧客，菜單下方已標明“以上海鮮按個計價”的字樣，因此大蝦的價錢應當是38元一只。于是顧客與店家之間發生爭執。〔1〕參見《青島處分天價蝦事件責任人》，載《京華時報》2015年10月8日第010版。

在這一類型的價格糾紛案件中，若經營者與消費者個別磋商約定了價格，則依據“誤載無害真意”規則，或依據“格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”的解釋規則，〔2〕《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第41條第3句。均排除價目表價格，而優先適用價格的個別磋商。如“青島大蝦案”中，若在點餐環節雙方明確有“38元一份”的口頭磋商約定，則價目表上“以上海鮮按個計價”的條款不再適用。〔3〕假設消費者已按價目表上價格付款，后以不當得利為由提起返還價金之訴時，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第64條以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條第1款第1項的規定，應由消費者對合同之內容承擔證明責任，假設其無法證明口頭約定替代了價目表價格這一事實，則依據《民事訴訟法解釋》第90條第2款，由消費者承擔敗訴的風險。當然，口頭約定并不意味著消費者在任何情況下均需對此承擔證明責任。例如在經營者起訴消費者主張價款的訴訟情形中，經營者要對存在“38元一只大蝦”的合同內容承擔證明責任，此時口頭約定只是消費者反駁合同內容的反證，只要反證使“38元一只大蝦”的合同內容未被法官確信，則依舊由經營者就合同內容承擔證明責任。若經營者與消費者未個別磋商約定價格，則問題的焦點回到了經營者單方價格表述。此時需厘清經營者通過價目表、告示等媒介的價格表述的性質與效力，及排除經營者的單方價格表述后，對雙方價格方面意思表示的解釋等。

格式條款的法律規制屬于消費者合同領域的重要研究內容，一直以來學界圍繞著《合同法》第39至第41條，側重于探討格式條款的訂入控制、內容控制與解釋問題，〔4〕近年來多篇論文及相關專著涉及格式條款的規制問題，如蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版；高圣平：《格式條款識別探析》，載《吉首大學學報》（社會科學版）2005年第4期；高圣平：《試論格式條款效力的概括規制》，載《湖南師范大學社會科學學報》2005年第3期；朱巖：《格式條款的基本特征》，載《法學雜志》2005年第6期；周清林：《論格式免責條款的效力層次》，載《現代法學》2011年第4期；解亙：《格式條款內容規制的規范體系》，載《法學研究》2013年第2期；王劍一：《合同條款控制的正當性基礎與適用范圍》，載《比較法研究》2014年第1期；馬輝：《格式條款規制標準研究》，載《華東政法大學學報》2016年第2期等。大多直接針對格式合同中的免責與限權條款，但對于現實生活中消費者頻頻遭遇的價格糾紛爭議問題，從格式條款角度進行的分析較為罕見，也很少把格式條款規制與合同雙方意思表示解釋問題銜接起來。本文則嘗試以《合同法》《消費者權益保護法》及《價格法》等相互交織的規范群為基礎，綜合討論消費者合同中單方價格表述的性質認定、訂入控制與效力審查、意思表示的解釋等彼此勾連的幾個問題，目的在于為消費者合同中價格條款的法律規制提供一個理論與司法實務中皆切實可行的認知基礎。

二、經營者單方價格表述的性質認定與效力控制

合同的效力取決于當事人的自由合意，以及給付均衡意義上的合同正義，即合同的“合意度”和“均衡度”兩個因素。〔5〕解亙：《格式條款內容規制的規范體系》，載《法學研究》2013年第2期。現代社會格式條款的廣泛適用，昭示著交易圖景由個別磋商向標準化的變遷，“接受或拒絕”的締約模式排除了個別磋商范式下的合同自由，輔以交易失衡現象的普遍存在與消費者運動的推波助瀾，格式條款的法律規制開始在現代合同法領域廣泛鋪陳。〔6〕馬輝：《格式條款規制標準研究》，載《華東政法大學學報》2016年第2期。格式條款的法律規制體系大致劃分為“對締約過程的規制”（訂入控制）和“對合同內容的規制”（內容控制）兩個階段。

“訂入控制”側重于從程序正義的角度消弭消費者與經營者之間的結構性差異與信息失衡，或者直接對經營者課以信息提供義務，如《合同法》第39條等，以及通過緩和欺詐、脅迫的要件擴張法律行為法的適用范圍；〔7〕解亙：《格式條款內容規制的規范體系》，載《法學研究》2013年第2期。“內容控制”則側重于對不當條款的直接介入與實質糾偏，法院通過公平、誠實信用等不確定概念的解釋適用來對條款進行事后規制，如《合同法》第40條等。這一階段注重格式條款的“透明性要求”，并將任意性規范作為控制標準。〔8〕［德］迪爾克?羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第131頁。

（一）經營者單方價格表述是否構成格式條款

《合同法》第39條第2款是格式條款的立法定義：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”該定義突出了格式條款的“重復使用”“預先擬定”與“不可協商性”三項特征。

在這三項特征中間，“重復使用”僅僅為了說明“預先擬定”的目的，屬于格式條款的經濟功能，但并未構成其法律特征。〔9〕王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2015年版，第405頁；高圣平：《格式條款識別探析》，載《吉首大學學報》（社會科學版）2005年第4期。尤其在消費者合同范疇內，只要消費者無法對事先起草的條款內容施加影響，合同提供方為單次使用而擬定的合同條款也應當被納入司法審查的范圍，以強化對消費者的保護。〔10〕朱巖：《格式條款的基本特征》，載《法學雜志》2005年第6期；王劍一：《合同條款控制的正當性基礎與適用范圍》，載《比較法研究》2014年第1期。比較法上，《德國民法典》第310條第3款第2項明確規定，消費者合同中只要是預先擬定的條款，即使它們系只為一次使用而確定，亦構成格式條款。〔11〕［德］迪爾克?羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第127頁。近年編纂的《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第II-1:109條也在強調“預先擬定”與“不可協商性”兩項特征。〔12〕除此之外，DCFR還在第II-1:110條為歐洲層面上的條款司法控制引入了一個不同于內國法且區別于格式條款的全新概念——“未經個別協商的條款”，指的是“對于由一方提供的條款，如果另一方無法對其內容產生影響，如預先擬定好的，就屬于未經個別協商的條款，無論其是否被認定為格式條款。”參見歐洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第一卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第164頁。因而在實踐中，經營者向消費者提供的含有相關價格表述的價目表，無論是否“重復使用”，皆應被認定為格式條款。

另外，傳統締約理論采取“要約—承諾”的經典模型，區分要約方與承諾方，以此確定合同的內容。而在消費者合同中，“接受或拒絕”的締約模式排除了建立在個別磋商模式下的“要約邀請-要約-反要約-承諾”的締約鏈條，格式條款皆由經營者單方提供，直接區分格式條款的“提供方”與“接受方”。

（二）對價格條款的“訂入控制”

經營者單方價格表述如果可以被認定為格式條款，則首先面臨締約過程中“合意度”的審查，即格式條款的訂入控制。如前所述，格式條款特有的“接受或拒絕”的締約模式排除了當事人之間的個別磋商，因此合意程度低下就成為標準化交易的慣常瑕疵。僅靠消極標準很難確保意思自治的充分實現，因而針對格式條款締約過程，創設了基于程序正義的積極標準即“訂入控制規則”。〔13〕馬輝：《格式條款規制標準研究》，載《華東政法大學學報》2016年第2期。各國立法一般需要審查：格式條款提供方是否盡到提示說明義務，相對方是否認知條款內容的含義，相對方是否以明示或默示方式同意。有的立法還要求排除異常條款并保持合同內容在通常能期待的框架之內。〔14〕例如，2002年德國債法改革后的《德國民法典》吸收了1976年《一般交易條款法》的實體法部分，在第305c條第1款排除了“異常條款”進入格式合同。參見［德］迪爾克?羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第128頁；［德］漢斯?布洛克斯：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學出版社2014年版，第105-107頁。檢索我國現行立法，《合同法》第39條第1款與《消費者權益保護法》第26條第1款皆涉及格式條款訂入控制規則，但規范內容略有差異，亟需深入分析。

1.現行規范之一：《合同法》第39條第1款〔15〕《合同法》第39條第1款規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”

《合同法》第39條第1款是我國民事立法上對格式條款提供方提示說明義務的一般性規定。根據文義解釋，第39條規定格式條款經條款提供方履行提示說明義務時方才發生效力，并且把“提示說明義務”限定在“免除或限制責任條款”。依照這一標準，則價格條款并非第39條第1款的涵攝范圍。

對此問題的解釋方案是：第39條第1款的“免除或限制責任條款”是對條款類型的有限列舉，而非囊括所有涵攝的條款類型，“提示說明義務”的對象應擴大到與“免除或限制責任條款”具有同等重要地位的“非免責類型的格式條款”。經由《合同法》第30條可知，價格條款構成最重要的合同內容，重要性高于或者至少不低于“免除或限制責任條款”。無論依“規范目的解釋”“類推適用填補漏洞”還是“目的論擴張”等方法進行法律解釋與漏洞填補，皆可把價格條款納入第39條第1款后段的涵攝范圍，課以經營者對價格條款的提示說明義務。

格式條款中的合意有別于經個別磋商交涉達成的合意，這種概括接受的合意方式，決定了格式條款的合意度問題有其特殊性。〔16〕解亙：《格式條款內容規制的規范體系》，載《法學研究》2013年第2期。實質上，課以經營者提示說明義務的目的，就在于一定程度上解決消費者合同中合意度低下的痼疾。有學者即認為，“未盡提示說明義務”等同于“消費者不知情”，消費者不知情的價格條款沒有經由“要約—承諾”程序形成合意，因而不構成合同內容。〔17〕朱廣新：《合同法總論》，中國人民大學出版社2012年版，第121頁。

能否直接適用《合同法》第39條第1款前段，〔18〕《合同法》第39條第1款前段規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。”認定價格條款因未遵循公平原則而發生相應法律后果呢？筆者認為，第39條第1款前段僅具宣示功能，不能成為獨立的請求權基礎，需結合該款后段一并理解。事實上，只有當對合同效力進行審查時，公平原則才會發揮作用。而合同訂立這一階段更強調雙方合意是否一致，并沒有公平原則的適用余地。所以公平原則不應成為格式條款訂入控制的標準，否則與《合同法》第40條的功能產生重疊。〔19〕《合同法》第40條恰恰強調訂入合同中的格式條款在不公平情形下可以被宣告無效。參閱蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第188-193頁。《合同法》第39條與第40條糾纏不清的原因，在于第39條第1款前段為格式條款規定了公平原則這一不必要的實質性標準，將訂入控制規則與效力審查規則糅雜在一條規范中，〔20〕高圣平：《試論格式條款效力的概括規制》，載《湖南師范大學社會科學學報》2005年第3期。從立法論角度，該款前段不僅不能單獨適用，且理應被刪除。

以上分析表明，價格條款應被納入《合同法》第39條第1款的涵攝范圍，根據相同條文，提示說明義務的判斷標準為“采取合理的方式”，并交由其它“說明性法條”補充這一判斷標準的規范含義，如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為《合同法解釋二》）第6條第1款規定，“……在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱‘采取合理的方式’。”以“青島大蝦案”為例，“以上海鮮按個計價”該句話被印刷在菜單頁的最下方，以菜單頁中使用的最小號字體混雜在“主食”類菜牌中，未采取任何不同的文字、符號或字體特別標識，應被認定為沒有采取合理的方式盡到提示說明義務。

2.現行規范之二：新《消費者權益保護法》第26條第1款〔21〕《消費者權益保護法》第26條：“（第1款）經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。（第2款）經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。（第3款）格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。”

在《合同法》之外，立法者還通過《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱為《消費者權益保護法》）這一消費者保護領域的民事特別法，側重解決在格式合同領域的信息不對稱問題，使提示說明義務的規范內容更為具體、詳細和有針對性。2013年修訂后的《消費者權益保護法》第26條，對原《消費者權益保護法》第24條進行了大幅增改：新增第1款，課以經營者對格式條款中“有重大利害關系”的內容以“顯著方式”提示說明的義務，且明文將“價格條款”囊括在內；第2款為強制性規范，規定經營者不得以格式條款等方式寫入對消費者不公平、不合理的規定；第3款規定違反強制性規范的格式條款無效。從訂入控制的層面觀察，《消費者權益保護法》第26條第1款在兩個方面拓展了《合同法》第39條第1款的規范內容。

首先，第26條第1款采取了“一般條款與法定示例”的立法技術，把格式條款提供方（經營者）提示告知義務的范圍拓展到所有“與消費者有重大利害關系的內容”，同時列舉了商品或服務的數量和質量、價款或費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等十余項法定示例。其次，第26條第1款在提示說明義務的標準上，以尺度更為嚴苛的“顯著方式”替代了“合理的方式”。當然，“合理”或“顯著”本身皆屬于具有模糊性和彈力性的標準，需要法官在個案事實中綜合裁量。原則上，格式條款涉及的內容對消費者愈不利，經營者的注意說明義務愈嚴苛。“異常條款”不得訂入格式合同已成為各國立法的通行做法。〔22〕判斷格式條款是否為“異常條款”時應考慮格式條款脫逸其所屬有名合同的程度，條款使用人是否隱藏該條款或使得相對人不易注意，以及從具體交易的性質、目的、邏輯和生活常識慣例等因素看，該條款是否為社會上一般人普遍預見。參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2011年版，第176-180頁；吳宏偉主編：《消費者權益保護法》，中國人民大學出版社2014年版，第68-71頁；李昌麒、許明月編著：《消費者保護法》，法律出版社2014年版，第257、258頁。

3.違反“提示說明義務”的法律后果

《合同法》第39條第1款屬于只界定行為模式但缺乏法律效果的不完整規范，違反該條款，是遵從“訂入規則說”，把“提示說明義務”理解為強制性規范，認定價格條款未訂入合同；還是遵從“效力規則說”，認為價格條款已訂入合同，但無效或可撤銷變更？〔23〕周清林：《論格式免責條款的效力層次——兼談合同法及其司法解釋之間的矛盾及其協調》，載《現代法學》2011年第4期。“訂入控制”的功能在于作為安全閥，阻攔相應的瑕疵條款成為合同內容，因此“訂入規則說”從法理上更符合邏輯，〔24〕DCFR 第II-9:103條第1款也規定，“一方當事人提供的且未經個別磋商的條款，只有在合同訂立之前或之時對方當事人已意識到該條款的存在，或條款提供人已采取合理措施提醒對方注意該條款的，才能被援引以對抗對方當事人。”參見歐洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第一卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第510頁。也契合體系解釋，因為第39條被安排在《合同法》“合同的訂立”一章。而《合同法解釋二》第9條明確賦予了消費者撤銷格式條款的權利。〔25〕《合同法解釋二》第9條規定：“提供格式條款的一方當事人違反《合同法》第39條第1款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。”筆者認為其實質性理由在于，現實交易復雜多變，如果將所有違反提示說明義務的條款一概地排除出合同，不僅有國家積極干涉私人交易的家長主義立法嫌疑，而且其效果并非先驗地契合所有消費者的主觀意愿與客觀利益。消費者或有可能基于時間成本、重新締約成本、自身經濟境況等形形色色的因素而傾向于認可該條款內容，因而將選擇權交由消費者顯然更為妥適。

《消費者權益保護法》第26條第3款中“含有前款所列內容的，其內容無效”中所指涉的“前款”，應嚴格解釋為第26條第2款所列的禁止性規范，即“經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。”所以第2款與第3款是針對格式條款的內容控制，與第1款的訂入控制規則無涉，第1款亦屬于只有行為模式而缺乏法律效果的不完整規范，人大法工委條文釋義將違反效果規定為可撤銷，與《合同法解釋二》第9條相吻合。〔26〕李適時主編：《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第112、113頁。

（三）對價格條款的效力控制

1.格式條款效力審查的兩個階段

格式條款通過“對締約過程的規制”（訂入控制）之后，進入到對條款內容的效力審查。這一審查又分為兩個階段：首先，將格式條款視為一般合同條款審查其是否具有無效或可撤銷的瑕疵事由；其次，進入到狹義的格式條款“內容控制”審查階段，旨在保護格式條款接收方免受格式條款引起的單方面不公平對待，直接提供了“公平”的利益分配基準以保證條款有較高的“均衡度”。〔27〕馬輝：《格式條款信息規制論》，載《法學家》2014年第4期。如《德國民法典》第307條第1款第1句的概括條款規定，“如果格式條款違反誠實信用原則的要求不適當不公平地對待了相對人，則它們是無效的。”

需注意，在對合同內容進行一般性效力審查階段，因內容經過了當事人的個別磋商，則合同法秉承了“過程規制”優位于“內容控制”的理念，〔28〕［德］卡納里斯：《債務合同法的變化——即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期。即若合同當事人的意思自治得到了相當的保障，通常情況下法律秩序應尊重法律行為的內容，不過問給付在實質上是否均衡。僅當合同雙方的利益失衡達到暴利行為或者顯失公平等嚴重程度時，法律才介入進行糾偏，如我國法上的“顯失公平規則”。

因此，在“合同內容一般效力審查階段”與“格式條款內容控制審查階段”，對于條款內容是否公平的判斷標準并不一致。格式條款因為欠缺個別磋商，條款內容的“合意度”顯然低于非格式條款，所以條款內容“均衡度”的參照系是任意性法律規范，只要格式條款的內容違反透明性要求以及偏離了任意性規范的基本思想，就會被認定為不適當、不公平。〔29〕參見《德國民法典》第307條第1款第2句與第2款規定。［德］漢斯?布洛克斯：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學出版社2014年版，第105-107頁。格式條款內容控制的正當性基礎，就在于通過誠實信用原則與“公平”等評判工具，重建因自由協商缺失所導致的當事人利益失衡。〔30〕王劍一：《合同條款控制的正當性基礎與適用范圍》，載《比較法研究》2014年第1期。這一區分也典型地體現了維爾伯格的“動態系統論”思想，〔31〕參見［奧地利］瓦爾特?維爾伯格：《私法領域內動態體系的發展》，李昊譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2015年第4期。合同效力取決于“合意度”與“均衡度”等不同因素和力量的相互作用與綜合衡量，對“合意度”因素沒有瑕疵的合同，只有“均衡度”因素達到顯失公平的程度才會對合同效力產生影響；而格式合同的“合意度”因素偏低，因此“均衡度”因素的要求較之非格式合同更高以達到不同因素之間的動態平衡。

我國涉及格式合同內容控制的一般規范是《合同法》第40條，〔32〕《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”在規范適用上，需要結合《合同法解釋二》第10條，即格式條款提供方違反《合同法》第39條第1款的提示說明義務，且同時具有《合同法》第40條規定的三種情形之一（免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權利），該條款才歸于無效。這些列舉事實上只是表現形式，條款是否無效，還是要對整個合同是否“公平”進行判斷。檢索我國現行規范，《消費者權益保護法》第26條第2-3款明確規定了“不公平、不合理的條款無效”，另外《合同法》第39條第1款前句要求“格式條款提供方遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”，雖然該條主要涉及格式條款的訂入控制，但也可將該句理解為內容控制的宣示性規范。

2.價格條款不適用格式條款內容控制規則

格式條款內容控制的適用范圍有嚴格限制。在常態下合同條款可以分為核心給付條款和附隨條款，〔33〕所謂“核心給付條款”，是指記載有關要素之合意的條款，屬于合同必不可缺的內容；而所謂附隨條款，則是記載有關偶素之合意的條款，即不能左右某類合同的成立，只有在當事人有約定時才構成合同之一部分的內容。參見解亙：《格式條款內容規制的規范體系》，載《法學研究》2013年第2期。通過了訂入控制審核的核心給付內容的合意度是相對充足的，并不滿足格式條款內容規制規范的預設前提——合意度低下，因此核心給付內容條款應當由市場機制來調節而不適用內容控制規則。〔34〕在理論層面,“不為當事人締約”的箴言意味著法院并不具備確定“公平價格或對價”的良好能力。締約過程未出現嚴重失衡（欺詐、脅迫、錯誤等）時，法院不應當輕易介入價格等核心給付條款。說明義務的法律后果實質上降低了法院介入核心給付的門檻，因而與現有的合同法理念產生—定程度的沖突。參見馬輝：《格式條款信息規制論》，載《法學家》2014年第4期。價格條款作為合同中核心給付條款的重要內容，通常依靠自由競爭即市場本身來調節，而不能由法院越俎代庖。只要市場競爭機制還在發揮作用，即便該內容是由一方當事人單方事先擬定的，仍然可以保障對方當事人的意思自治，最終達成的合意仍具有足夠的合意度和均衡度。〔35〕另一種解釋是：相對于合同的其他部分（常素），核心給付內容（要素）具有不可變更與不可排除性，并且需要由當事人的合意形成，是只能交由當事人自律決定的最小限度的合同內容，欠缺了這樣的合意規范，合同本身便無法維持。參見解亙：《格式條款內容規制的規范體系》，載《法學研究》2013年第2期。

因此，只能通過傳統的合同效力規范對涉及核心給付內容的不當格式條款進行效力控制，在我國現行規范下主要體現為以下幾種情形：一是因一方當事人欠缺行為能力而導致訂立嚴重不當內容合同，可以適用《民法通則》第58條與《合同法》第47條的行為能力制度；二是發生脅迫、欺詐、虛偽表示、錯誤、心中保留等意思表示瑕疵的情形，適用《合同法》第52條與第54條等施予無效或可撤銷的法律效果；三是違反了社會公共利益、強制性規范與免責條款等情形，根據《合同法》第52條第4-5款與第53條而無效；四是發生以給付嚴重失衡為要件的乘人之危、顯失公平情形，適用《合同法》第54條施以可撤銷的法律效果。

其中，乘人之危與顯失公平涉及給付的嚴重失衡，構成對于價格條款的重要審查標準。在“青島大蝦案”中，“以上海鮮按個計價”的價格條款未通過訂入控制審查。即便該價格條款成為合同內容，如前文所述，涉事的“青島大蝦”屬于海鮮市場上最常見的按斤售賣的尋常尺寸的海蝦，38元一只的價格與市場價格相比過于懸殊，存在適用《合同法》第54條的重大誤解或顯失公平規則的可能性。當消費者主張因對價格重大誤解撤銷合同時，因經營者未盡相應告知說明義務而對消費者的錯誤具有可歸責性，消費者可以直接請求法院撤銷合同而無需賠償信賴利益。〔36〕我國現行法不合理地賦予撤銷權人請求法院或仲裁機構單方面改變合同內容的變更權，在本文論述結構中，撤銷相應格式條款后，尚需對雙方意思表示進行解釋以明確合同內容，因此不采納由法院依市場價格直接變更合同內容的做法。

三、價格條款不存在或無效時的意思表示解釋

（一）意思表示解釋優先于任意性規范的適用

如果價格條款沒有通過訂入控制以及效力審查而無效或被撤銷，能否視為雙方對“價款約定不明”，經由《合同法》第159條第2句的引致，適用《合同法》第62條第2項〔37〕《合同法》第62條：“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。”關于價款的任意性規范？理論上，合同解釋分為闡述解釋（或曰狹義解釋、對雙方意思表示的解釋）與補充解釋，兩者應當嚴格區分：前者適用于當事人約定了爭議事項但理解有歧義的情形，是對當事人意思表示的解釋，目的在于探究當事人真意或規范性的客觀含義；后者則是針對合同的“空白點”進行漏洞填補，借由交易習慣、任意性規范或推定當事人的意思表示來維持法律行為的完整性。〔38〕常鵬翱：《法律行為解釋與解釋規則》，載《中國社會科學院研究生院學報》2007年第6期；謝鴻飛：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第62頁。合同的補充解釋是合同“含義的帶入”，更可能僭越當事人的意思，必須嚴格界定其適用條件，以體現“最少介入原則”并捍衛私法自治。〔39〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律印書館2003年版，第756頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第708頁。

合同即便被歸為一種類型的有名合同，任意性規范的效果也可能與當事人的具體意思大相徑庭；在無名合同中，類推適用任意性規范更有可能違反當事人的合同目的。因此總體而言，闡述解釋應優先于補充解釋、交易習慣及任意性規范而得到適用。〔40〕崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年版，第373頁。在狹義的補充解釋與任意性規范兩者的適用順序上，也有不少學者認為任意性規范應優先于補充解釋，理由是任意性規范一定程度上體現立法者意志且一般情形下對雙方當事人的利益進行了平衡，而補充解釋是由法官認定和操作的，法官盡管被要求從當事人角度考慮，但畢竟缺乏具有拘束力的規范制約。參見［德］漢斯?布洛克斯：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學出版社2014年版，第111頁；王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2015年版，第456頁；王澤鑒：《債法原理》（第1冊），中國政法大學出版社2001年版，第219頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第227頁。在消費者合同的價格問題上，如果價格條款被撤銷或者無效，則首先需要對合同訂立過程中雙方針對價格的意思表示進行解釋。需注意的是，意思表示解釋不等同于合同解釋，對于合同而言，須雙方意思表示合致即形成合意始能成立合同。故意思表示解釋在判斷合同是否成立或合同條款是否具備合意的階段，具有特別的用場。〔41〕韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第695頁。

（二）意思表示的規范性解釋與風險歸責

解釋不是在理解之后的一種偶爾附加的行為，正相反，理解總是解釋，解釋是理解的表現形式。〔42〕［德］漢斯?加達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第393頁。意思表示之理解必經解釋，即使是所謂無歧義的意思表示亦是解釋的結果。所以意思表示解釋不僅具有方法論意義，還具有本體論意義。意思表示不僅是法律可賦予一定法效果的案件事實，其內容本身亦同時指出，應發生此種或彼種法效果。〔43〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第178頁。

在意思表示解釋領域，存在意思主義與表示主義兩套經典理論。〔44〕對兩套理論的具體介紹，可參見［德］海因?克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第156頁以下；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第216-218頁；［德］耶爾格?諾伊爾：《何為意思表示》，紀海龍譯，載《華東政法大學學報》2014年第5期。意思表示解釋涉及兩種最基本的價值：意思自治和信賴保護。意思主義強調前者，表示主義重視后者，體現了不同的價值偏好。意思主義的解釋目標為探究表意人的內心意圖，充分尊重了表意人的真實意思，但不利于受領人利益的保護；表示主義站在受領人視角，認為表示通常是向特定表示對象作出，從而表示亦應從表示對象的特定角度進行解釋。表示主義重視一般理性之人處于受領人地位將作何理解，充分保護了受領人利益，但損及表意人利益。

拉倫茨首創意思表示的規范性解釋（或稱之為“效力主義”）理論。他認為，意思表示并非單純表達事實或想法的行為，而是一種效力表示。表意人要對外在表示負責，是因為該表示可歸因于表意人，因此應探究可適用于表意人與受領人雙方的“客觀規范意義”，探求法秩序對此狀態要賦予的意義為何。〔45〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第167頁。理解規范性解釋有兩個關鍵詞：“一般理性受領人”與“表意人的可歸責性”。

如果說意思主義與表示主義仍立足于“特定表意人”與“特定受領人”，則規范性解釋已經從“特定之人”轉向了“一般理性受領人”標準。實質上，“一般理性受領人”就是“解釋者”即法官。解釋者將“一般理性受領人”這一模型建構為熟悉一般語言用法，熟悉該當交易領域的特定語言用法，并且了解交易習慣的交易參與者。〔46〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第179頁。這種一般理性人同時匯聚了主觀和客觀成分、共同體和個人價值等諸多考量因素。當事人的意思表示往往不是被“解釋”，而是法官以“規范性意思”重構了訂約人的“假定意圖”。因此，合同解釋并非單純“探明當事人真意”的過程，合同一旦成立，就脫離了當事人構成的“私人合同共同體”，進入了公共領域，需要在社會層面獲得合同的意義，需要法官對自由、秩序、公平、誠信、信賴保護與交易安全等各種價值交錯釋放。〔47〕在合同雙方的意思表示解釋中，要求解釋者重塑并進入合同文本產生的各種情景，去認識當事人的利益狀態、表意人的語言特點、對其他人做出的表示、合同磋商的細節、交易習慣、締約目的與動機、典型交易形態的典型權利義務、市場價格等。這種認識之所以可能，按照馬克思?韋伯等社會學家的說法，是因為它們都是“概化的行為”，解釋者生活在這個社會中，也是社會的一部分和參與者，而不僅僅是觀察者，在社會化過程中他自然會體察這些東西。參見葉金強：《合同解釋理論的一元模式》，載《法制與社會發展》2013年第2期；謝慧：《契約自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》，載《法制與社會發展》2011年第4期；謝鴻飛：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第63-71頁；張弛：《論意思表示解釋》，載《東方法學》2012年第6期。這種依據一般理性第三人在相同情形所能理解的意義進行意思表示解釋的方式，已經被現代立法潮流廣泛確認。〔48〕如《葡萄牙民法典》第236條的“受領人印象”理論、英國法對合同詞匯的“通常意義的解釋規則”、《聯合國國際貨物買賣合同公約》（CISG）第8條2款、《奧地利民法典》第914條、《荷蘭民法典》第3:35條、《國際商事合同通則》（PICC）第4.2條、《歐洲合同法原則》（PECL）第5:101條、《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第II-8:201條、《歐洲共同買賣法》（草案）（CESL）第58條等。參見歐洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第1卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第484-487頁。

意思表示解釋目標如何設定，實質上是意思表示之誤解風險如何合理分配的問題。在規范性解釋的框架下，發生誤解的風險由雙方共同承擔。受領人應對沒有以理性人方式理解表示的客觀含義負責；而表意人應對其內心意思和外部表示的客觀含義不一致負責。究而言之，是表示人發出的意思表示，他更具有防范意思和表示客觀含義不一致這種風險的可能性；而表示到達相對人后，應對表示含義進行理性理解，屬于相對人的控制范圍。從而，意思表示的規范性解釋，體現了各自對其風險領域負責的思想。〔49〕紀海龍：《走下神壇的“意思”》，載《中外法學》2016年第3期。

可以把意思表示規范性解釋規則歸納為：相對人的合理理解 + 表示人的可歸責性。所謂“可歸責”，是指較諸信賴者，造成信賴的構成事實之人是否更宜于承擔因誤導或濫用所生的危險。〔50〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第350頁。“歸責”中的“責”，應做非常廣義的理解，其籠統指將某行為或某事的法律后果歸到某人頭上，從這個角度講，該人為此行為或此事負責。此時的“責”包括但不限于侵權責任、違約責任等作為義務違反之后果的民事法律責任，也包括將某種不利益歸到某人頭上，以及外部表示體現出的法律效果被歸到表示人頭上等等。參見［德］耶爾格?諾伊爾：《何為意思表示》，紀海龍譯，載《華東政法大學學報》2014年第5期。對于表示人的可歸責性，存在“過錯歸責”與“風險歸責”兩種模式。前者指表示人基于過錯沒有認識到其意思與表示客觀體現出來的內容不一致時，表示人才可歸責；而風險歸責建立在控制領域思想上，即意思表示的符號和形式，來自于表示人控制領域，表示的客觀含義和表示人真意不符合的風險，理應歸責于表示人。誰更容易控制風險，誰就應該承擔該風險。比較來看，將標準放在風險的抽象可控性上更合適，因為在表示人和相對人均無過錯的情況下，一般而言畢竟還是有一方更加無辜一些，另一方對風險至少有抽象的可控性。〔51〕紀海龍：《走下神壇的“意思”》，載《中外法學》2016年第3期。

（三）規范性解釋理論在價款確定中的運用

在消費者合同場合，如何運用規范性解釋理論來解釋雙方關于價款的意思表示？對此可分為三個步驟：首先，在具體案件中建構起“一般理性受領人”標準；其次，依據該標準對雙方作出的意思表示分別解釋；最后，依據風險歸責原則探究雙方的“可歸責性”。

構建“一般理性受領人”標準時，參照《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第II-8:102條的規定，可以考慮以下因素：合同訂立時的具體情況，包括預備性磋商的情況；當事人的行為，包括合同訂立后的行為；當事人在其他合同或習慣做法中曾使用的相同或類似術語的含義；合同的性質與目的；慣例；誠實信用與公平交易等。〔52〕歐洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第一卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第487頁。CISG也規定了磋商、當事人間交易習慣、慣例和當事人后續行為四種因素。

交易慣例的重要性產生于下列事實：在交易中，某種表達方式通常被賦予特定的意義，而根據一般的生活經驗，人們可以期待，任何人都會在這個意義上使用和理解該表達方式。〔53〕即便在當事人不屬于同一個交易階層，而交易慣例僅存在于一方當事人所屬階層的情況下，原則上應以受領人所屬階層的一般交易慣例或表達方式所指的意義上來理解意思表示。參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律印書館2003年版，第468、469頁。《合同法》第125條確立了習慣解釋原則，〔54〕王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2015年版，第470頁。《合同法解釋二》第7條1款進一步把交易習慣定型為兩種類型，一種為“在交易行為當地或某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或應當知道的做法。”以此標準衡量“青島大蝦案”，若在青島海鮮市場或餐館，海捕大蝦的交易均“按斤計價”，則涉事餐館“按個計價”的意思表示顯然與交易習慣相去甚遠，通常無法被一般理性消費者所認知。

合同訂立時的具體情況與誠實信用原則也是探究意思表示通常理解的重要因素。一般理性受領人可得期望包含在價格確定環節的因素，包括經營場所整體的消費環境及商品或服務品質。在“青島大蝦案”中，涉事餐館是路邊尋常的燒烤店，在這種整體環境中，大蝦“38元一只”的定價顯然超出了消費者的預期。另外以誠實信用原則衡量，消費者明言點“一份”大蝦而未提及具體只數，“一盤”是對“一份”的通常理解，而“按個計價”卻不告知或確認個數，顯然有違通常理解與誠信原則。

要約與承諾皆為需要受領的意思表示，〔55〕［德］漢斯?布洛克斯：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學出版社2014年版，第51頁。因此需要對兩個意思表示分別進行解釋：首先由消費者發出要約的意思表示，餐館受領。該意思表示中，消費者的內心意思為“38元點一份”大蝦，外在表示意思與內心意思相同，餐館因而能正確受領顧客的意思表示；其次由餐館發出承諾的意思表示，消費者受領。該意思表示中，餐館的內心意思為“38元點一只”大蝦，但外在表示從“一般理性受領人”的角度通常理解，仍為“38元點一份”大蝦。于是，經營者的內心意思與外在表示不一致。根據風險歸責原則，某個舉動落入某人的風險領域，該人便可歸責。風險領域的劃定應考慮眾多因素：如誰更有利于控制風險的發生、誰從風險行為中更多獲益、誰更容易轉嫁風險等等。〔56〕紀海龍：《走下神壇的“意思”》，載《中外法學》2016年第3期。在“青島大蝦案”中，糾紛發生于餐館內，屬于餐館的風險領域，餐館更有利于控制菜單不明晰或價格不清這一風險的發生。因此餐館對造成不一致的理解具有可歸責性，后果與風險由餐館承擔。

綜上所述，從規范性解釋理論觀察，盡管雙方的內心意思不相符，但經由解釋得出的“規范的表示意義”皆為“38元點一份”大蝦，雙方仍然構成合意，合同成立。〔57〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律印書館2003年版，第733頁。經營者作為承諾的表意人，對于自己的外在表示與內心意思不一致具有可歸責性，須承擔相應風險，不得以錯誤為由撤銷合同，而是按照“38元點一份”大蝦繼續履行。〔58〕DCFR第II-7:201條關于“錯誤”一般規則的第2款也規定了，“在以下情況下，當事人不得以錯誤為由而撤銷合同：在當時的情況下錯誤不可原諒；該錯誤的風險由該當事人承擔或在當時的情況下應由該當事人承擔。”參見歐洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第一卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第402頁。

四、《價格法》對價格條款的直接規制

除了《合同法》與《消費者權益保護法》之外，1998年頒布實施的《中華人民共和國價格法》（以下簡稱為《價格法》）雖然性質上隸屬于經濟法，主要針對政府的定價行為、價格調控、價格監督檢查等行政事項，但第二章“經營者的價格行為”與第六章“法律責任”部分也規定了一些經營者需要遵守的行為規范與相應的裁判規范，對消費者合同中的價格條款直接進行規制。

《價格法》第13條從正面要求“經營者銷售、收購商品和提供服務，應當按照政府價格主管部門的規定明碼標價，注明商品的品名、產地、規格、等級、計價單位、價格或者服務的項目、收費標準等有關情況。”第14條則從反面規定“經營者不得有下列不正當價格行為：（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易。” 經營者以虛假的價格信息誤導對方的用意，在于騙取消費者的信任，誘使與之交易，然后迫使對方接受高價以獲取不正當利益。〔59〕全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國價格法釋義》，法律出版社1998年版，第60頁。未盡提示說明義務的價格條款，在實踐中通常表現為故意通過語言、文字、計量方式等作出的模糊標價行為，屬于第14條中“使人誤解的價格手段”。〔60〕國務院法制局財政金融司編：《〈中華人民共和國價格法〉問答》，中國物價出版社1998年版，第58頁；馬凱主編：《中華人民共和國價格法釋義》，經濟科學出版社1998年版，第29頁。

違反《價格法》第14條的法律后果可關聯到第41條的規定，“經營者因價格違法行為致使消費者或者其他經營者多付價款的，應當退還多付部分；造成損害的，應當依法承擔賠償責任。”全國人大常委會法制工作委員會對《價格法》第41條的解讀是，根據價格違法行為性質和特點，對經營者在價格違法行為中的民事責任分為“退還多付價款”和“承擔賠償責任”兩種方式。多付價款的，若交易仍然存在，依據《價格法》第41條退還多付部分，即正常價格與非正常價格間的差額；若交易關系因經營者的違法價格行為不復存在，則經營者給消費者或其他經營者造成損害的要依法承擔賠償責任，〔61〕全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國價格法釋義》，法律出版社1998年版，第134頁。結合《合同法》第58條和《侵權責任法》第6條等相關民法規范處理。

五、先前理解、價值判斷與法教義學證立

在本文分析過程中，無論是針對相關規范的目的解釋與漏洞填補，還是針對是否盡到提示說明義務的事實認定，抑或是針對雙方意思表示的解釋過程，都存在或大或小的自由裁量空間。“公平”“合理”等標準和一般法律概念也需進行價值填補而非簡單邏輯三段論所能涵攝，往往要求法官代入更多個案情境因素作出個別化裁判。由此可見，裁判結果的生成不可回避地摻雜著結果導向思維：法官基于某種“法感”或“正義觀”，先入為主地得出模糊的初步結論，然后再挑選其認為合適且能證實直覺判斷的形式化理由，裁判中的邏輯推理成為一種使判決獲取形式正當性的修辭。〔62〕［美］理查德?波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版，第25頁；馬輝：《格式條款規制標準研究》，載《華東政法大學學報》2016年第2期。某種意義上，最終的裁判結果契合人民群眾“樸素的法感”是一種必然，在法學方法論領域，其體現為“前教義學”或“前實證領域”中裁判者的“先前理解”“價值判斷”與“法教義學證立”幾個階段的緊密結合。〔63〕埃塞爾區分了“裁判的發現”與“嗣后的說理”兩個階段，認為法官的裁判或解釋求助于“法倫理上的原則及一般確信等前實證領域。當它構成固定的實務見解時，裁判就變成將前實證的原則，轉變為實證法條及法律制度的轉化機制。”參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第19頁。

法官在第一階段究竟借何種途徑發現其認為正當的裁判或解釋？此處便會涉及“先前理解”。解釋者帶著“先前理解”來面對個案，惟有借助“先前理解”才會形成“意義期待”。這種先前理解及于各種社會脈絡，包括各種利益情境及法規范指涉之生活關系的結構。依埃塞爾之見，先前理解借著“徑自訴諸前教義評價之各種顯著可能”，可形成法官關于“正當性的確信”，而法教義學的功能，在于法官對這一“正當性確信”所作的“一致性審查”，其目標在證立該決定與實證法的體系相符。〔64〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第88-90頁。

無論是“先前理解”的形成，還是事實的認定，抑或規范的適用，皆難以與價值判斷完全隔離，價值導向的思考方式是一項貫穿裁判始終的方法。但價值判斷不能直接用于裁判，只有經由法教義學上的“連結點”如一般條款、法律解釋、漏洞補充等才能被引入法律論證。其中，諸如誠實信用、公平原則等都是此種標準的適例與評判工具。〔65〕法教義學有助于減輕裁判者價值衡量的負擔，而使裁判者直接得出契合法律背后基本價值選擇的結論。并不是說裁判者在處理案件時不進行價值衡量，而是其已經通過學習有關法教義學的規則，熟練掌握了規范設計和成長過程中所考量的諸項價值，并或多或少已經區分不同情況進行過模擬的價值衡量，從而在遇到實際案例時，可以熟練地運用法教義學迅速找出裁量時需要考察的要點，并得出妥當的結論。在這個意義上，法教義學就是價值判斷的“口訣”。參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第102頁；許德風：《論法教義學與價值判斷》，載《中外法學》2008年第2期；許德風：《法教義學的應用》，載《中外法學》2013年第5期。在“青島大蝦案”中，“以上海鮮按個計價”這行刻意隱藏的小字，究竟是為了提示消費者還是為了漫天要價提供依據？正是依誠信原則對以上問題進行判斷，才能建構起“裁判的發現”中“正當性的確信”，并體現在法教義學分析中。因此，前教義學的先前理解以及價值判斷與法教義學的證立密不可分。

六、結論

近年來消費者合同價格糾紛不斷涌現，其中一類重要的糾紛類型是消費者對經營者單方價格表述有異議而引發。這一類糾紛涉及消費者合同中格式條款的性質認定、訂入控制、效力審查、意思表示解釋等彼此勾連的幾個問題。《合同法》《消費者權益保護法》及《價格法》等現有規范在前述問題上存在體系整合的必要，有待今后對相關問題作體系更新與理論上的進一步發展。本文結論如下：

第一，若經營者與消費者之間未按照價目表而另行對價格進行了個別磋商，則依據“誤載無害真意”規則，或依據《合同法》第41條關于“格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”的解釋規則，排除價目表中的價格，優先適用個別磋商的價格。

第二，若經營者與消費者未個別磋商價格，且經營者單方價格表述符合“預先擬定”與“不可協商性”兩項特征，依據《合同法》第39條第2款應認定為“格式條款”并進行“訂入控制”。價格條款應被納入《合同法》第39條第1款后段與《消費者權益保護法》第26條第1款的涵攝范圍，經營者負有針對價格條款的“提示說明義務”。邏輯上，義務違反的后果為相應條款不被納入合同內容，《合同法解釋二》第9條則賦予格式條款接收方撤銷相關條款的權利。

第三，通過訂入控制審查后，需要進一步對條款內容進行一般效力審查與格式條款內容控制審查，把握“合意度”與“均衡度”兩項因素在合同效力認定上的動態平衡，格式合同內容控制以任意性規范的評判標準，而一般效力審查則需要達到顯失公平等更為嚴苛的標準。價格條款隸屬于核心給付內容條款，不適用格式條款內容控制規則，只能適用《合同法》第54條的顯失公平或重大誤解等傳統的合同效力規范。也可依據《價格法》相關條款直接進行規制。

第四，若價格條款無效或被撤銷，則需對雙方在價款問題的意思表示進行解釋。根據規范性解釋與風險歸責理論，需在個案中根據交易慣例、誠信原則、通常理解等因素建構“一般理性受領人”標準，以此確定雙方意思表示的“客觀規范意義”，并據風險歸責原則由控制風險一方承擔不利后果。

第五，立法規范、司法適用、事實認定、意思表示解釋等各個環節，皆緊密勾連立法者、裁判者或解釋者于“前教義學”領域的先前理解與價值判斷。先前理解形成法官“正當性的確信”，法教義學在實證法體系內進行“一致性審查”的證立，兩者密不可分，其中會運用到誠實信用、公平原則等評判工具與一般條款。