論民族習慣法在當今中國的運用

許傳楚

[摘要]：在當今中國，國家法成為調整社會的主要方式。然而我國部分少數民族地區仍然保留著習慣法，并且習慣法也是我國憲法所承認的正式法律淵源之一。本文將從民族習慣法的涵義、習慣法在少數民族地區的運用、以及習慣法的運用中產生的問題，民族習慣法與國家法之關系的協調，這四個方面展開論述，探討如何更好的利用習慣法調整社會關系、發揮我國民族區域自治制度的優勢。

[關鍵詞]：民族習慣法 國家法 適用沖突

習慣法是一種古老的法律淵源。羅馬的《十二銅表法》、兩河流域的《烏爾納姆法典》及《漢謨拉比法典》這些早期法典可以說都是習慣法的匯編。隨著國家制定法的不斷發展，習慣法的地位有所下降，但是仍然在彌補國家法的空白，調整社會關系方面起著不可替代的作用。

一、民族習慣法的起源、涵義及特征

作為人類社會最早出現，歷史最悠久的法，習慣法一直是法學家們關注的對象。如何解讀習慣法，了解其起源、涵義及特征，對運用好習慣法有著重要的意義。

（一）我國習慣法的起源

早期民族習慣法起源于氏族社會的法律，是我國各個民族為了滿足生存、繁衍的需要，在實踐中逐步發展起來的。最早的的習慣法就出現在生產、婚姻領域中的，苗族古歌《兄妹結婚》中，一對兄妹因為洪水過后世上除了他們并無其他人，四處詢問竹子、南瓜等的意見，最后才不得已結婚，婚后育出一個怪胎，把這個怪胎砍成十二份，丟到山上，變成了人。可見近親結婚并不為世人所提倡，少數民族在長期的生產生活中，發現了近親結婚的危害，因而產生了近親不得結婚的習慣法。

同樣的，在社會早期，生產力水平低下，人們為了更好地進行生產以滿足生活的需要，有可能出現有關共同勞動、社會分工的習慣法。

（二）習慣法的涵義

習慣法的涵義，有以下三種解釋。第一種解釋，根據《中國大百科全書.法學卷》中認定：習慣法是經國家認可的法。習慣法是“指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一”。這種解釋，把習慣法的范圍局限在了“經過國家認可”的范圍之中，如若國家對這種習慣并不給予法律上的認可，那么這種法律便不能稱之為習慣法。這種解釋明顯縮小了習慣法的范圍，并不合理，不符合本文中有關習慣法的定義。

第二種解釋認為，習慣法，就是以習慣作為法律。筆者認為這種解釋是不合理的，認為習慣法就是習慣作法，習慣便是法律，無疑是混淆了習慣與習慣法的概念，片面的擴大了習慣法的范圍。我國是一個多民族國家，各個民族在社會生活中有諸多不同的習慣，例如彝族作為少數民族之一，有諸多的生活習慣，這些習慣并不能稱為習慣法，而彝族傳統中以血緣關系來劃分家支，通過家支來解決糾紛，這便可以稱為習慣法。

第三種解釋認為：“習慣法這一術語被用來意指那些已成為具有法律性質的規則或安排的習慣，盡管它們尚未得到立法機關或司法機關的正式頒布。”這種解釋認為習慣法是獨立于制定法之外的、具有強制意義的行為規范的總和。這種對于習慣法的理解是合理的。比如在我國一些少數民族地區，如果法律沒有進行規定，可以參照他們的習慣進行解決爭議；如果制定法與他們本民族的習慣不符合，他們也有權利通過立法的方式，對制定法進行變通。

二、民族習慣法的適用——以壯族、侗族為例

（一）壯族都老制

壯族都老制度歷史悠久，現在仍然存在。黃現璠對我國五六十年代的壯族習慣法適用進行了深刻的調查研究，據他描述，“壯族鄉規民約習慣法多由都老或寨老等人采取民主形式制定以及監督執行，人人必須遵守。如發生矛盾和爭執，大多由都老或寨老調解。壯族人歷來厭懼官府，不愿與官府打交道，極少為矛盾和爭執進行對簿公堂。遇事靠都老或寨老按傳統鄉規民約習慣法解決。在判理爭執的過程中，一般不收禮金，雙方備酒席招待即可。對事實難以查清的疑案，往往采用神判方式，即雙方在頭人或寨老的主持下，對天、對神起誓、燒香、賭咒，給被懷疑者施加精神壓力，講出是否作案的事實。按鄉規民約習慣法處理糾紛、案件時，除批評教育、寫悔過書、罰款等以外，還有體罰、勞役、革籍、處死等等，時常能起到國法所起不到的作用。”

而現在的壯族都老制度中，都老由當地村民進行民主選舉產生，代表村民的利益。都老的具體職責包括：領導寨民制定適用于當地的習慣法；對當地的民族糾紛進行調解；掌管當地的公共財產以及進行祭祀；領導全寨人民進行公共設施建設；并且對外代表本寨村民。

壯族的都老制，具有一定的合理性，這種制度不僅能適應壯族一直以來的文化傳統，而且能夠更好的解決本民族內部的矛盾。近年來司法改革，要求推行調解制度，都老制無疑是一種更適合壯族情況的調解制度。

（二）侗族會款制

關于侗族會款制，相關文獻描述：“侗族的社會組織為款，會款是侗族社會固有的集會議事的組織形式。會款按服習慣法，普遍以村寨為單位設立；大寨設一個，小寨則數寨設一個，數十寨則設聯款統管下面各寨的會款。會款職權有二：對內可產生和罷免寨老，集會議事；對外可以號召各處會款組織群眾武裝抵御外來侵犯之敵人。”

與現在的代表會議頗為類似，在會款制中，寨老負責召集民眾，舉行會議。事情的決斷則由寨民們決定，寨老不敢擅專。并且，在大會上定期舉辦“講款”儀式，即由寨老們宣讀習慣法，以避免習慣法的任意性，更好的維護一般寨民的利益。有別于壯族都老制，侗族會款制中寨老并非由民主選舉產生，而寨民公認的“能講會說，熱心公益，德高望重”之人擔任。

三、民族習慣法與制定法的沖突

一直以來，制定法與習慣法的沖突無可避免。下文將從民事、刑事兩方面予以列舉。

（一）民事財產方面的沖突

在財產所有權方面，很多少數民族的習慣法，都規定家庭、家族、甚至村寨為財產所有權的主體，而個人鮮少成為財產所有權的主體。如高山族規定，個人的財產只包括其衣飾、工具武器及個人創造品等。而在我國現憲法、民法的規定中，財產的所有者分為三類：國家、集體及公民。

在債權方面，也有一些與現行制定法沖突的規定，如“佤族習慣法中規定對債務人欠債日久不還者，債權人可以抄家、拉牛或拉債務人的子女予以清償，即使負債者本人無牛，債主也可以拉他同姓或同寨任何人的牛。”國家法一般是執行債務人的一定財產來償債；而在藏族的習慣法中，以物抵債，甚至用人身勞動來折抵債務都是可以的。

（二）刑事方面的沖突

少數民族習慣法普遍允許早婚。媒體曾報道，云南某少數民族，小學五年級女生輟學結婚的不在少數。而我國現行刑法則將與未滿14周歲的幼女發生性行為規定為強奸罪。這明顯與我國現行刑法規定相沖突。

在藏族某些地區，甚至存在著“賠命價”這種情況。藏族人認為，人的靈魂本來就是不滅的，殺人已經是很不好的事情，已經有人死去了，再為了這個結果，去把一個活人處死，是十分不合理的。因此，人們并不希望殺人者被處以重刑。于是就產生了“賠命價”這一習慣法：殺人犯或其親屬，向受害者家庭賠付一定的財務，即可恩怨兩消，使殺人者免于嚴重的刑事處罰。殺人者理應受到國家刑法的懲處，這種“賠命價”的方式，并不能起到嚴肅法紀的社會效果。更為嚴重的是，“賠命價”近幾年有上升、蔓延的趨勢，當發生嚴重的侵害公民人身權利的案件后，即使法院已經對該案件進行判決，民族成員也置若罔聞，甚至向法院施加壓力，要求不追究傷人者、殺人者的刑事責任。從法理的角度來說，此類惡性刑事案件，侵害的不僅是被害人的人身權益，也是對社會秩序的破壞。當事人用“賠命價”進行私了，是對國家刑罰權的一種嚴重侵犯。

四、幾點建議

如上所述，習慣法具有無可避免的缺陷，但是，若因習慣法的缺陷而全面禁止習慣法的適用，無疑是因噎廢食。因制定法并不可能涵括社會生活的各個方面，即使其真的可以解決社會生活中的一切糾紛，也很難達到相應的社會效果：例如制定法所固有的滯后性、以及法院訴訟案件增多，司法效率下降等不良后果。高其才教授對習慣法的作用有著充分的肯定：“習慣承載著中華民族的集體記憶、地方的共同經驗，是我國民眾的生活智慧的集中體現。國家明確認習慣法，這是尊重傳統、科學立法的體現。因此，找到一種合適的途徑適用習慣法，對習慣法揚長避短，以配合國家制定法的運用，是十分有必要的。”下文將分析如何正確處理國家制定法與習慣法的關系、如何更好的適用習慣法。

（一）推動合理習慣法的成文化進程

“在民族地區，作為規范的國家法被人們完全接受有時過程是漫長的。許多民族村寨進入20世紀80年代后所訂立的團結公約、鄉規民約、村規民約，這實質上是兩者尋求整合過程中不斷調適的良好途徑。”民族習慣法如第二部分所論述，經常呈現一個村、一個寨有其自己獨特的習慣法規定的現象，比如前文所論述的侗族會款制中有關“講款”的規定，寨老需要把本寨習慣法在大會上宣布給寨民們一樣，我們可以通過將村、寨里合理的習慣法，比如禁止賭博、盜竊、斗毆等的規定，加入到村規民約這種我們國家基層自治的體系中，來實現一種習慣法與國家體系的融合。村規民約的效力由我國法律所規定，少數民族自治地區的部分合理的習慣法效力，可以參照村規民約在法律中的效力。

（二）推行符合習慣法的變通規定

我國法律賦予了少數民族自治地區根據本民族的歷史文化、對國家制定法進行適當變通的權力，變通執行習慣法成為一個習慣法與國家法相互配合達到治理國家效果的一個重要渠道。

如《婚姻法》中規定的法定婚齡是男子22周歲，女子20周歲，但是少數民族人口稀少，結婚早有一定的合理性。貴州《松桃苗族自治縣執行婚姻法變通規定》中，將婚姻法中第三條關于結婚年齡的規定，變通為男20周歲、女18周歲。又如，根據《婚姻法》，我國實行一夫一妻制，但是四川、西藏部分民族自治地區在確認一夫一妻制的同時，也做出了一個變通規定，即：在新法頒布前組成的家庭，如果自愿維持多夫多妻這種家庭結構，法律也予以認可。這種措施既順應了民情，又實現了落后習慣法向新法的過渡。

（三）采取措施廢除落后習慣法

不可否認，少數民族習慣法也有其落后的一面。如壯族習慣法有女兒沒有繼承家庭財產的權利的相關規定，她們只可以再出嫁的時候獲得少量的嫁妝。在維吾爾族習慣法中，只要丈夫對妻子說了“塔拉克”，就表示與妻子離婚，婦女則沒有離婚的自由。這些落后、封建的規定，我們應當堅決廢除。然而習慣法深深植根于民族文化之中，如何廢除這種落后的習慣法，是一個值得深思的問題。

筆者認為最合理的方式，就是對少數民族人民加強法制宣傳教育，讓合理的價值觀念深入人心，對于不合理的習慣法堅決摒棄。習慣法之所以具有易執行性，是因為它深入當地每一個人的思想觀念之中，要想轉變這種觀念，必須加強法制教育，對其習慣法進行正確的引導。這種引導教育，需要我們長期的努力，方能看見效果。

五、結語

民族習慣法在調整我國少數民族內部社會關系方面具有重要的意義。引導習慣法的正確運行，對我國實行民族區域自治也具有十分重要的意義。民族區域自治制度是我國的一項基本政治制度，是建設中國特色社會主義民主政治的重要內容。民族區域因為其不同的歷史、地理情況，因此需要也需要采取不同的治理方式，對待民族區域自治問題上，應當結合當地固有的習慣法，將民族習慣法與國家制定法進行整合，探索適宜少數民族地區的社會治理方式。

參考文獻：

[1]高其才.中國少數民族習慣法研究[D].中國政法大學，2002.

[2]胡喬木，華羅庚.中國大百科全書.法學卷.中國大百科全書出版社，2006.87.

[3][美]博登海默著.鄧正來譯.法理學：法律哲學與法律方法[M].中國政法大學出版社，1999.126.

[4]黃現璠，甘文杰.民族調查與研究40年的回顧與思考（上）[J].廣西民族研究，2007（03）.

[5]高其才.中國少數民族習慣法研究[D].中國政法大學，2002.26.

[6]戴小明，譚萬霞.論民族習慣法與國家法的沖突及整合[J].廣西民族大學學報（哲學社會科學版），2006（06）.

[7]高其才.作為當代中國正式法律淵源的習慣法[J].華東政法大學學報，2013（02）.

[8]戴小明，譚萬霞.論民族習慣法與國家法的沖突及整合[J].廣西民族大學學報（哲學社會科學版），2006（06）.