我國公共秩序保留制度的立法分析及完善建議

摘 要 公共秩序保留制度是外國法適用排除的重要制度之一。它的淵源非常久遠，其源頭可追溯到 1804年出臺的《法國民法典》之中。我國對于是否應用公共秩序保留制度一直保持肯定的態(tài)度，《民法通則》與《民事訴訟法》中均有相關法規(guī)的設立。但在我國的法律中，法律用詞的模糊、法律適用標準的不統(tǒng)一、排除適用后選擇法律的不確定及自由裁量權的濫用等問題也成為長久以來的詬病。本文從我國公共秩序保留制度的立法進程與內容入手，分析現(xiàn)行法律中的缺陷，對立法完善提出建設性意見。

關鍵詞 公共秩序保留制度 立法 自由裁量權

作者簡介：張婧祎，北京航空航天大學，研究生（在讀），研究方向：國際法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.019

一、公共秩序保留制度的概述

公共秩序保留制度是一項歷史悠久的法律制度，絕大多數(shù)國家已通過立法確定這一制度。但對其內涵的解讀并未有統(tǒng)一的界定，即便是名稱，也未能達成一致。在英美法系，該制度被命名為“public policy”；法語中則為“ordre public”；德語中也稱之“vorbe-haltsklausel”或“ausschie bungsklausel”；而我國將其稱作“reservation of public order”或“public order”，即人們常說的公共秩序保留。在不同法律中，該制度所指向的內涵也有所不同。例如在烏拉圭和我國澳門地區(qū)的部分法律中，單用“公共秩序”這一含義；在日本和我國臺灣地區(qū)，該制度則包括“公共秩序與善良風俗”；葡萄牙等西方國家也將這項制度的內涵定義為“國際公共秩序”；捷克法的“社會、政治的制度和法律的原則”等法律稱謂也是指這項制度。由此看來，各國法律賦予公共秩序保留制度不同的法律內涵，對它的理解復雜而多樣，這為理解制度的內涵增添難度。

之所以各國紛紛立法確定這一制度，是因為它具有化解沖突規(guī)范中隱藏的危險的作用。具體來看，公共秩序保留存在兩方面功能。第一種是防范國外法、否定其不當適用的消極功能，即涉外民事關系應以適用外國法規(guī)為準據(jù)法，但適用則會違背法院地設立的公共秩序原則，因而依其制度被排除。這項功能亦是公共秩序保留制度被叫做“安全閥”的原因。第二種是對內國法肯定的積極功能，即在法院援引公共秩序對涉外的民事關系而進行判定的時候，不予表明需要依據(jù)沖突規(guī)范而適用外國法，直接認定因涉外民事關系與法院地有重要聯(lián)系即可，所以具體指向公共秩序的法律應直接適用。

二、我國公共秩序保留的立法發(fā)展及立法現(xiàn)狀分析

我國第一部設計公共秩序保留制度的立法是1950年頒布的《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》，其中明確提出外國婚姻法的使用不得違背我國公共秩序、公共利益及基本政策。在《意見》里對排除適用的條件做出了三個劃分，公共秩序是獨立于公共利益外的。1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中則提出“認為不違反……我國國家、社會利益”，才可認定其在我國的法律效力。在此，公共秩序的內涵被定義在“國家、社會利益”之上，并未像《意見》般分開表述。1985年的《中華人民共和國涉外經濟合同法》又一次改變了公共秩序在我國法律中的表述，第4條規(guī)定“訂立合同……不得損害……社會公共利益”。在部法規(guī)中，“社會公共利益”的措辭第一次出現(xiàn)，并且公共秩序所指向的是國家主權下的重大利益的保護。這樣的定義也讓公共秩序這個模糊不定法律概念的含義走向確定。1987年《民法通則》的頒布是在立法上第一次給予我國的公共秩序一個明確的定義，第150條中規(guī)定“適用……不得違背……社會公共利益”。以“社會公共利益”來解釋公共秩序的基本內容，體現(xiàn)它的涵蓋范圍及公利指向。“社會”既可表達全國性的概念，也可表達地區(qū)性的概念。1991年的《民事訴訟法》也在對1985年的試行法規(guī)略作修改的情況下，繼續(xù)沿用社會公共利益的表述。在條文中將“國家主權、安全”與其并列，使其定義的核心傾向于利益。此后，《海商法》、《民用航空法》都對此進行了規(guī)定。

然而這些規(guī)定并非盡善盡美，觀察我國的相關法規(guī)，發(fā)現(xiàn)以下幾點問題：

第一，我國立法的用詞不明，表意含糊不清。在制定法律時，如果出現(xiàn)意思表達的缺陷和表意不明的漏洞，那么會影響法律的本意表達及法律效果。表意不清會直接導致法律解讀的不一致，這會讓法律判斷呈現(xiàn)多重標準，法律也因此失去了其本身的規(guī)范性價值。我國《民法通則》將公共秩序保留定義為“社會公共利益”，但卻沒有規(guī)定“社會公共利益”包含的范圍與限制的程度。雖然這樣的彈性設定使法律具有一定的靈活性，但學者與法官的不同解讀也增加了該法律概念的模糊。這樣非但沒有靈活的處理案件，反倒給案件判斷增加難度。不僅增加了裁判時間，而且還容易由于法官對法律概念判斷的偏頗導致錯誤判決的產生，這樣的立法過失直接導致人民利益受到損害。不僅是“社會公共利益”本身的用詞不明，在我國立法中，不同的法律中對其的定義也不盡相同，《民事訴訟法》就將公共秩序定義為法律的基本原則、國家主權、安全以及社會公共利益。如此定義必然會造成一種困惑，即“社會公共利益”是否包含法律基本原則與國家主權、安全等內容，這在一定程度上影響了對《民法通則》第150條的解讀與運用。

第二，在我國的各個法律中，采取的適用標準也不盡相同。在《中華人民共和國涉外經濟合同法》與最新的《民事訴訟法》中，法律明確規(guī)定只要危害性存在就應該拒絕適用，這屬于主觀說。然而在《民法通則》內又以考慮危害性結果的客觀說為標準的。法律適用標準的不統(tǒng)一給司法造成一定程度的混亂，這一點也是被學界長期詬病的。我國立法的適用范圍不清，容易造成法律的濫用。在《國際私法示范法》中，立法者用“明顯違背”來縮小了公共秩序保留的適用范圍，并且表現(xiàn)出限制該制度適用的傾向。這一點符合該制度在國際領域發(fā)展的大趨勢。并且《示范法》中還采用了“可以適用”的表達方法，這樣給是否適用該制度提供了選擇性。法官可以在自由裁量權的范圍內，根據(jù)案件本質準確選擇排除制度。而在《民法通則》和《民事訴訟法》中并沒有類似的規(guī)定。

第三，我國立法中并未有對法律適用結果的規(guī)定。參考區(qū)際立法，在《臺灣與大陸地區(qū)人民關系條例》中對于違反公共秩序后適用臺灣法有確定的規(guī)定，然而在我國立法中卻從未涉及法律結果的選擇。也就是說，在判斷外域法違反我國的社會公共利益之后，法律規(guī)定排除適用，但之后并未有任何法律或司法解釋來限定法院應該依照何種法律進行判決。大多數(shù)國家在這個問題上都有嚴謹?shù)囊?guī)定，我國也應對此作詳細的規(guī)定。

第四，我國立法中將國際慣例列為排除適用的范圍內。國際慣例本應是基于主權國家對它的認同才適用的國際法律規(guī)則，如果否定它的內容，可以直接拒絕適用。特別援引公共秩序保制度拒絕適用國際慣例的做法，會給不良居心的商人以我國民事主體的名義進行涉外民商事活動的機會。雖然去掉這項法律設定會在一定程度上給我國民商事主體造成不利，但是著眼于我國更好更快發(fā)展的目標，該項改變可以維護國際民商事交往的利益。在國際民事與商事的整體框架下，取出排除國際慣例的做法是可取的。

三、我國公共秩序保留制度立法完善建議

基于以上分析，可對公共秩序保留制度的完善做初步構想。首先，明確我國立法內容。統(tǒng)一不同立法下的公共秩序保留含義，盡量減少對條文理解的分歧。其次，確立一致的適用標準和適用范圍，減少法官的自由裁量權。再而，以條文形式規(guī)定法律適用的結果，完善制度的設計。最后，以促進我國民商事領域發(fā)展為目的，去除排除國際慣例的規(guī)定。

筆者認為，我國在完善《民法通則》中關于公共秩序保留的相關立法時可以參考學界立法成果與我國其他法規(guī)的規(guī)定。例如，我國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法（示范法）》內以“公共秩序與法律基本原則”代替了“社會公共利益及國際慣例”。前者修改至與國際私法統(tǒng)一，后者修改至違背的主體不存在異議。此項法律也已“明顯違背”的字眼對適用進行了限制。它表明公共秩序保留制度的定位應是被嚴格限制的例外性措施，利用公共秩序保留制度排除外國法的做法僅是一時之舉。頻繁的引用與沖突法試圖解決的不同地區(qū)法律糾紛的目的并不相符，立法確實界定也帶來了適用范圍的擴大化，這一點上也不符合沖突法立法初衷。

此外，2010年新修訂的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第5條對于公共秩序保留的定義似乎更為妥當。該條法律明確規(guī)定，如果適用外國的法律會損害我國的社會公共利益，那么應該適用于我國的相關法律。也就是說，法律排除的范圍僅是外國法律，國際慣例被排除在外。這樣的設計既劃清了適用的法律范圍，又尊重了國際慣例自身的性質。這是對私法自治原則的肯定，也將是否援引國際慣例交由法官定奪，完全符合法官自由裁量權的規(guī)定。

此外，該條還表明了排除適用后準據(jù)法的選擇。雖然直接適用我國法律的做法仍值得商榷，但單從立法意識的角度上看，這項規(guī)定是具有進步意義的。在《涉外民事關系適用法》的基礎上，可以做以下幾個調整：

第一，參考外國法律及《中華人民共和國國際私法（示范法）》，對符合排除適用規(guī)定的法律事實的程度進行界定，在法律中添加“明顯損害”的用詞。加入“明顯”可以給適用該項制度加強限制，有利于減少濫用及過度應用；而“損害”的用詞也可確定法律后果為考量的標準。

第二，明確規(guī)定適用外國法律的結果造成明顯損害可予以排除，以直接肯定的方式表明法律適用范圍。

第三，參考《涉外民事關系適用法》，在法律條文中確定準據(jù)法為選擇標準。

注釋：

張偉波、王平.論我國公共秩序保留制度的完善.行政與法.2004，1（3A）.113-115.

邱威棋.淺論公共秩序保留制度的限制適用——以國際私法公平與正義至上的價值取向為視角.法治與社會.2011，2（下）.36-39.

參考文獻：

[1]蕭子華.國際私法上的傳統(tǒng)公共秩序理論評析.井岡山師范學院學報（哲學社會科學）.2003，24（3A）.59-64.

[2]黃進.國際私法（第二版）.北京：法律出版社.2005.