海上執法中“責令離開”與“驅逐”措施性質研究

毛晨宇,李 元

海上執法中“責令離開”與“驅逐”措施性質研究

毛晨宇,李 元

(中國人民公安大學法學院，北京 100038)

“責令離開”與“驅逐”措施是中國海上維權執法的重要、常用措施，兩者在實踐中的操作手段不同，在性質上也存在差異。由于外籍船舶在中國管轄的不同海域的權利義務存在差別，因此兩種措施在不同海域的性質也就發生改變。對兩者的概念、操作方式、邏輯聯系進行辨析，認為在內水與領海，“責令離開”屬于行政命令，“驅逐”屬于行政強制執行，在專屬經濟區與大陸架，“責令離開”屬于行政處罰，“驅逐”屬于行政強制執行。

海上執法；責令離開；驅逐；行政命令；行政強制；行政處罰

近些年來，涉海沖突與涉海案件激增，尤其是“南海仲裁”事件之后我國的海上執法成為國內外關注的熱點問題。為了維護國家海洋權益，樹立大國形象，配備強大的海上執法力量與完善的海上執法措施和程序勢在必行。隨著未來《中華人民共和國海警法》的制定與出臺，海洋執法主體必將進一步趨于統一，執法手段也會更加完善。在實踐中可以發現，“責令離開”與“驅逐”雖然是規定在《中華人民共和國漁業法》*參見《中華人民共和國漁業法》(1986年1月20日第六屆全國人大常委會通過，2013年12月28日第十二屆全國人大常委會第四次修正)第46條之規定。中的執法措施，但其作為海洋維權最基礎的執法手段，也廣泛應用于其他的海上執法領域。因此對“責令離開”與“驅逐”措施的研究不僅對海洋執法措施的理論研究有重要意義，而且對我國海上執法的立法工作與執法手段的規范行使有指導作用。

由于《中華人民共和國漁業法》本身以及《中華人民共和國行政處罰法》與《中華人民共和國行政強制法》未對“責令離開”與“驅逐”措施的性質作出明確說明，導致其在理論上出現混亂，對“責令離開”措施的性質出現了“行政處罰說”與“行政命令說”，對“驅逐”措施的行為性質則出現了“行政命令說”、“行政處罰說”與“行政強制措施說”。筆者認為，上述觀點，并沒有全面把握兩種措施所涉及的權利義務關系，也沒有辨析兩種措施之間的邏輯聯系。因此，筆者將在綜合考量各家觀點的基礎之上，通過分析兩種措施之間的邏輯關系以及發掘其在不同海域所涉及的權利與義務，對兩種措施進行定性。

一、“責令離開”與“驅逐”的性質之爭

(一)對“責令離開”的性質之爭

對“責令”措施的性質認定，在學界有較為扎實的研究基礎，“責令離開”措施作為“責令”措施的一種，雖然并未被單獨地廣泛研究，但學界對其基本存在兩種認識，一種是“行政處罰說”，另一種是“行政命令說”。

1.行政處罰說

有學者借用法國行政法上的公產理論，認為海洋行政處罰可以分為兩類：一類是管理類處罰，即海洋行政主體針對破壞用海秩序或違反用海制度的行為而實施的處罰；一類是修復責任，即海洋行政主體針對破壞、損毀、侵占海洋行政公產的行為而實施的處罰。*其認為，海洋屬于行政公產，由此海洋管理涉及公產管理和用海秩序管理雙重使命，故海洋行政處罰有著與眾不同的特殊性，參見文獻[1]第217頁。管理類處罰就是指一般意義上的行政處罰，包括警告、罰款等處罰措施；修復責任則是一類較為特殊的處罰措施，其包括責令退出海域、恢復海域原狀、賠付國家損失、恢復海洋生態等[1]218。

將修復責任界定為一種恢復被侵害權利與秩序、防止侵害繼續發生的懲罰方式在我國行政法學界也曾出現過，其被稱為救濟罰。*該理論將行政處罰分為行為罰和救濟罰，救濟罰即恢復被侵害的權利、秩序或為了使侵害不再繼續，而對違法者進行的處罰。“責令”就屬于這種內涵較為豐富的行政處罰，參見文獻[2]第236頁。“責令離開”行為是“責令”行為的子集，故應推斷認為該理論的主張者認為“責令離開”屬于行政處罰。使用這種理論的確可以將“責令”行為在形式上作出清晰的界分，但其與我國法律中所提及的行政處罰并不相符。劉惠榮教授在其書中也對此作出了評述，其站在行政法理論通說的角度認為，“行政處罰是對違法行為人的一種懲戒，收回與恢復不具有懲罰性”，“并不是嚴格意義上的行政處罰”。[2]219

2.行政命令說

有學者認為海洋執法中的責令性措施是一種狹義的行政命令，其是海上執法機關要求相對人為或者不為一定行為的意思表示,其本質是為行為人設定義務，是執法處理的一種特殊形式。[3]45還有學者認為，“責令離開”是對于非法進入的責令改正行為，不具有懲罰性，屬于環境行政命令。[4]

行政命令說在內涵和外延上與“責令離開”最為相符，其可以對“責令離開”措施在我國專屬經濟區及大陸架的適用準確定性，但在我國管轄的其他海域卻不能將其定性為行政命令。通說的觀點認為，行政命令是指行政主體依法要求行政相對人為或者不為一定行為的意思表示。[5]259行政命令要求對行政相對人設定為或者不為一定行為的義務，在“責令離開”的命令之下則為離開的義務，而在我國的內水、領海水域，外國船舶要么不享有進入的權利，要么就只有無害通過的權利，也即是說其本就沒有在該水域停留的權利，所以離開該水域是其自始就具備的義務，故不是“責令離開”措施為其設定的，所以對于進入我國領海、甚至內水捕魚的外國船舶的適用尚不準確。

(二)對于“驅逐”措施的性質之爭

對于“驅逐”措施的性質認定，目前主要有三種觀點，一是“行政命令說”，二是“行政強制措施說”，三是“行政處罰說”。

1.行政命令說

有學者認為，“驅逐”與“責令離開”措施的性質相同，都應該是一種行政命令，是一種可以避開《行政強制法》與《行政處罰法》的及時高效的制止海上違法行為、保護我國利益的海上執法措施。[6]

將“驅逐”認定為行政命令，很難在理論與實踐上找到依據作為支撐，“驅逐”并非只是要求相對人離開的意思表示，其往往伴有為了實現意思表示而采取的具體行為，這顯然已不再是行政命令的范疇。一些學者之所以將其認定為“行政命令”，可能是因為其并沒有將“責令離開”與“驅逐”視為兩種不同的執法措施，而是將其認定為表述不同卻實質相同的執法措施。

2.行政強制措施說

一些學者認為，巡航機關對于侵犯我國管轄海域內的利益的外國船只或水上交通工具采取措施進行驅離的應該被定義為“強制驅離”，并認為“強制驅離”措施屬于強制措施的一種。[3]79-80

“強制驅離”是我國臺灣地區的一種海上執法措施，但其在臺灣地區也并非被認定為一種強制措施。第一，根據我國臺灣地區《海岸巡防機關海域執法作業規范》的規定，其將第四章第五節命名為“驅離”，第六節命名為“即時強制”*1998年以前，我國臺灣地區一直把“即時強制”歸屬于“直接強制”，但在1998年新的行政執行規定中，重新對其進行了界定：“行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免緊迫危險，而有緊迫之必要時，得為即時強制。”“即時強制”是在其他國家和地區行政法理論中更為普遍的一個概念，從其性質與功能來看，與大陸地區的“行政強制措施”的概念最為相近。，這顯然是認為兩者是并列關系，而非包含關系，因此“驅離”措施并非是即時強制；第二，根據我國臺灣地區《海岸巡防機關海域執法作業規范》第104條第4款之規定，驅離措施包括“勸導驅離”與“強制驅離”。綜合以上兩點可以推斷，“強制驅離”在我國臺灣地區行政法理論中并非被認定為一種行政強制措施。

3.行政處罰說

在我國“驅逐出境”是我國《治安管理處罰法》與《中華人民共和國出境入境管理法》明確規定的行政處罰措施。有人認為，“驅逐”措施與“驅逐出境”措施相同，是一種措施的兩種名稱，故認定，“驅逐”措施是一種行政處罰措施。[7]

筆者認為，“驅逐”并非“驅逐出境”，因此不能由此就將其界定為行政處罰。首先從兩種措施適用的對象來看，根據我國《治安管理處罰法》第10條的規定，“對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境”，以及《中華人民共和國出境入境管理法》第81條第2款的規定，“外國人違反本法規定，情節嚴重，尚不構成犯罪的，公安部可以處驅逐出境”，可見，驅逐出境在這兩部法中的適用對象都是外國人，而不包含船舶。其他國家最早使用驅逐出境也是用于驅逐政敵維護統治，到了現代則是用于驅逐不受本國歡迎的外國人。從驅逐出境的具體實踐來看，其所適用的對象也都是外國人，但“驅逐”的執法對象既包含外國人也包含外國船舶。因此，從適用對象來看，兩者并不能等同為一種措施。其次，兩者所適用的區域也不相同。驅逐出境的適用區域都是在我國的國境以內，其強調的是國家的主權，而“驅逐”措施則還適用于專屬經濟區與大陸架，這些區域顯然不屬于我國的國境，不具有“出境”的意味。所以，驅逐出境并不能等同于“驅逐”措施。

由上述分析可知，“責令離開”與“驅逐”的性質本身就具有相當的復雜性，在對其進行性質認定時，既要考慮其本身的內涵，又要考慮其所適用的海域，還要考慮“責令離開”與“驅逐”兩者本身的邏輯聯系。

二、相關概念辨析

通過以上分析不難發現，概念與行為模式的含混是導致兩者性質在理論上難以界定的重要原因。在實踐中，“責令離開”措施也常常被海警執法人員稱作“警告”，因此筆者認為，對兩者概念的辨析是準確界定兩者性質的先決條件。除了“責令離開”與“驅逐”兩者的概念與行為模式需要厘清之外，行政處罰、行政強制與行政命令三者的內涵與外延也需要區分清楚，以便于對“責令離開”與“驅逐”措施進行準確定性。

(一)“責令離開”與“驅逐”

“責令離開”與“驅逐”兩者本身雖然屬于近義詞組，都有要求他人離開之義，但兩者的強度與行為手段卻不相同。對兩者概念與行為模式進行區分，是辨析兩者邏輯聯系以及對兩者進行準確定性的關鍵。

“責令”在鄭競毅主編的《法律大辭書》中被解釋為：“上司督責僚屬，令其勵行職務。”[8]其行為模式是一種口頭的“令”，也即是“命令”，與以口頭訓誡為行為模式的“警告”有相近之處，因此在實踐中，“責令離開”經常被稱作“警告”。但其并非是“警告”，“警告”是要通過訓誡，引起行為人精神上的警惕，而“責令”則是通過“命令”要求行為人為或不為某事，其行為程度也止于“命令”停止。在實踐中是通過喊話的形式要求船舶離開。因此，筆者認為，海上漁業執法中的“責令離開”措施是指海上執法部門命令相關船舶離開相應水域的意思表示，而不具有直接的強制力。

“驅逐”措施在實踐中多表現為借助噪聲發射器、緊逼、水炮噴射、輕撞或火力射擊等手段對外籍船舶形成力量壓制，從而迫使外籍船舶離開相應的水域。*在不同的海域與不同的執法任務中強制力的使用均不相同，具體使用何種武力則要根據比例原則的要求與我國的外交政策交由執法部門自由裁量決定。因其不涉及對兩者性質的具體認定，因此不再展開論述。由此，筆者認為海上執法中的“驅逐”措施是執法部門通過使用一定形式的武力對相關船舶形成力量壓制，從而迫使相關船舶離開相應水域的執法措施。

由此可知，“責令離開”與“驅逐”的核心區別主要表現在兩個方面：第一是“責令離開”止于意思表示結束，而“驅逐”措施則伴有武力的使用；第二是“責令離開”不對相對人形成力量壓制，“驅逐”則對相對人形成力量壓制。

(二)行政處罰、行政強制與行政命令

行政處罰、行政強制與行政命令是海洋行政執法措施中限制行政相對人權利、賦予行政相對人義務的主要執法措施，也與“責令離開”與“驅逐”措施的關聯性最大。要想對“責令離開”與“驅逐”進行性質的區分，必須先將行政處罰、行政強制與行政命令三者區分清楚。

行政強制包括行政強制措施與行政強制執行。行政強制措施是為了制止違法行為，防止證據毀損，危害再次發生或繼續擴大而實行的控制；行政強制執行是在法定義務不履行的情況下，采取相應措施實現義務的履行的行為。[5]280將行政強制措施與行政處罰進行比較可知，兩者有以下幾個方面的不同：第一，行政處罰是對權利的處分，行政強制措施是對權利的限制；第二，行政處罰是以違法為前提，具有制裁性，而行政強制措施則與這些沒有必然的聯系；第三，行政處罰是最終行為，而行政強制措施是保障得出最終決定的中間行為。行政命令與行政強制措施的主要區別是行政強制措施具有物理性，其是一個具有物理性的實力行為，而不是意思行為，是個有形行為，而不是無形行為，[9]而行政命令是個意思表示行為。行政強制執行是保證行為人履行法定義務或被課予的義務，其本身并不另向相對人課以新義務，而行政處罰則要向相對人課以新義務。行政強制執行與行政命令相比，同樣具有物理實力的特征。

行政命令與行政處罰的區分較為復雜，在實踐中兩者也常常混淆。其原因在于從形式上看，行政命令與行政處罰都賦予了相對人新的義務，但從實質上看，兩者所賦予的義務并不相同。行政處罰是在行政相對人違反法定義務之后，為了制裁與教育行政相對人而賦予其新的義務，其本身具有否定性評價；但行政命令所賦予的行政相對人的義務則是為了保證相對人能夠履行法定義務而將抽象的法定義務轉變為更為直接、具體的義務施加于相對人，使其得以履行，本身并不具有否定性評價。[10]基于此，筆者認為，行政處罰與行政命令的區別是，行政處罰是在行政相對人違反法定義務后，給予其否定性評價并課予其新的義務，而行政命令是為了保證原法定義務的成功履行而課予相對人原法定義務下更為具體的任務。

三、“責令離開”與“驅逐”措施的性質探析

(一)制度現實分析

從現實制度層面來看，如果《行政處罰法》沒有將某一措施明確列舉為行政處罰，而規定該措施的法律本身將其界定為一種行政處罰，那么其就應該屬于行政處罰措施。[11]雖然《中華人民共和國漁業法》本身并沒有明確表述“責令離開”與“驅逐”措施的性質，然而《中華人民共和國漁業法實施細則》卻將“責令離開”與“驅逐”措施規定于“罰則”一章中*《漁業法實施細則》第37條規定，外國人、外國漁船違反《漁業法》第8條規定，擅自進入中華人民共和國管轄水域從事漁業生產或者漁業資源調查活動的，漁業行政主管部門或其所屬的漁政監督管理機構應當令其離開或者將其驅逐，并可處以罰款和沒收漁獲物、漁具。，但其并不必然表明兩者屬于行政處罰。《漁業法實施細則》第37條雖然規定了“責令離開”措施，但同時也規定了明確作為行政處罰措施的“沒收”與“罰款”行為，所以該條款被規定于“罰則”一章也許完全是因為“沒收”與“罰款”兩項行政處罰措施的存在，因此并不能必然確定“責令離開”與“驅逐”是作為行政處罰措施而被規定于“罰則”之中的。故從制度現實層面試圖探析“責令離開”與“驅逐”措施的性質無法得出必然性的結論。

(二)對“責令離開”與“驅逐”措施性質的理論推演

筆者認為，如果從理論上對“責令離開”與“驅逐”兩種措施進行性質判定，除了要將兩者清晰地界定為兩種不同的措施以外，還要考慮兩者之間內在的邏輯聯系，并對兩者在不同的水域所起到的作用分別進行探析整理。

1.“責令離開”與“驅逐”在專屬經濟區與大陸架的性質認定

《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)第58條規定，在專屬經濟區內,所有國家,不論為沿海國或內陸國,在本公約有關規定的限制下,享有第87條所指的航行和飛越的自由；第78條規定，沿海國對大陸架權利的行使，絕不得對航行和本公約規定的其他國家的其他權利和自由有所侵害，或造成不當的干擾。由此可知，沿海國之外的其他國籍的船舶，在專屬經濟區與大陸架享有航行自由權。但這種航行自由在現實中并非如《公約》所規定的等同于公海上的航行自由，除開發其自然資源和捕魚規章外，沿海國還可以對航行和其他“自由”加以限制，其他國家的船舶在該區航行時應予遵守。[12]《公約》第58條第3款也規定，外國船舶只有在適當顧及沿海國的權利和義務，并遵守沿海國所制定的符合國際法的法律法規條件下，才可以行使這些自由。[13]

可見，雖然在我國管轄的專屬經濟區和大陸架，外籍船舶或者交通工具享有航行自由，但其在行使航行自由的過程中需要遵守我國在專屬經濟區及大陸架的法律規定，如果其不遵守相關規定，那么我國可以對其采取相應的措施限制其航行自由。“責令離開”與“驅逐”措施顯然是對其行為進行限制的兩項措施，也即外籍船舶本身在我國的大陸架與專屬經濟區享有航行自由的權利，但是由于其實施了違法行為，我國海上執法機關需要對其航行自由的權利加以限制，或者說對外籍船舶課以離開此處海域的義務。

(1)針對“責令離開”措施。“責令離開”是賦予外籍船舶離開的義務，根據《公約》可知，外籍船舶享有在專屬經濟區與大陸架的航行自由權，如果外籍船舶并非進入我國事先劃定的禁止通行的區域，那么離開該區域顯然不是其應該履行的法定義務，而是我國海洋漁業執法機關在外籍船舶違反我國漁業管理的相關規定后，賦予其的新的義務，所以應該將其認定為行政處罰措施。

(2)針對“驅逐”措施。從對“驅逐”措施詞義的理解可知，“驅逐”措施是物理性的具體力量將外籍船舶驅趕出該水域。其對外籍船舶進行了力量壓制，顯然是認為外籍船舶有離開該水域的義務，而此義務是怎么來的呢？如果認為此義務是“驅逐”措施本身帶來的，則其和“責令離開”措施相同，應該被定義為一項行政處罰措施。如果也將其認定為一項行政處罰措施，那一些其他問題又會隨之而來，一個法條是否會針對同一個行為規定兩個同種類且效果相同但執行力度不同的行政處罰呢？從邏輯上來看，首先，行政處罰的重點是其要達到的處罰結果，至于達到結果所采用的手段的嚴厲程度則應屬于行政強制執行的考慮范圍，而不應歸屬于行政處罰，所以同一法條不會規定處罰結果相同的兩種處罰措施。其次，如果認為“驅逐”是一種行政處罰，而“責令離開”是其他措施，那么也是存在問題的。第一，“責令離開”措施將不能單獨適用，如果要對“責令離開”單獨適用，那么“責令離開”就必須是行政處罰，否則外籍船舶離開相關水域的義務就沒有任何辦法得到解釋；第二，如果“責令離開”和“驅逐”混合適用，那么“驅逐”措施必須優先適用，因為其承擔著課予外籍船舶離開義務的功能，而“責令離開”又是在程度上尤其在力量使用上輕于“驅逐”措施的一種措施，所以在優先適用“驅逐”措施后再使用“責令離開”措施，是反邏輯的。因此如果將“驅逐”措施也認定為行政處罰，顯然在邏輯上是難以證成的。故此，筆者認為“驅逐”措施不應該被理解為一種行政處罰，易言之，使外籍船舶離開的義務并非“驅逐”措施所帶來的。

除我國大陸地區之外，我國臺灣地區的海上執法措施中也有迫使外籍或大陸船舶離開相關海域的執法措施，即“勸導驅離”與“強制驅離”。*我國臺灣地區《海岸巡防機關海域執法作業規范》第104條規定，外國及大陸公務船舶于我國管轄海域，未經許可進行海洋科學研究、探勘，或進行與許可內容不符之行為者，處理方式如下：(四)驅離措施：實施勸導驅離，其次，采取必要作為，最后采取強制驅離措施等，并通報“國防部”適時支持。在我國臺灣地區《海洋巡防機關海域執法作業規范》中，“強制驅離”措施是作為“勸導驅離”無效后而采取的執法措施。易言之，在海洋巡防機關采取“強制驅離”措施之前，其必須首先采用“勸導驅離”措施，“勸導驅離”措施無效后，才可以采用“強制驅離”措施。無論從字義層面分析還是從立法合理性的角度分析，筆者都認為，應該將“責令離開”措施作為“驅逐”措施的前置措施，當“責令離開”行為無效后才可以使用有形的力量對外籍船舶進行驅逐。

因此，針對“驅逐”措施而言，外籍船舶離開相關海域的義務是“責令離開”措施所賦予的，所以認定“驅逐”措施是保證外籍船舶應該履行而沒有履行的義務得以履行的行政執法措施，應該將其認定為行政強制執行。

2.責令離開與驅逐在中國內水、領海的性質認定

雖然在專屬經濟區與大陸架，對外籍船舶的“責令離開”措施可以被認定為行政處罰，“驅離”措施可以被認定為行政強制執行，但是，對其性質認定的關鍵因素還是其義務來源，一旦其義務來源發生改變，那么其性質也會隨之發生改變。

內水屬于一國的領土，外籍船舶在內水中不享有無害通過權。[13]《公約》第17條規定，在本公約的限制下,所有國家,不論為沿海國或內陸國,其船舶均享有無害通過領海的權利。由此可見，外籍船舶在沒有得到一國允許的情形下，不享有進入一國內水的權利，其在領海只享有無害通過權，繼續不停、迅速地通過領海是其應盡的義務。此時，“責令離開”措施是為外籍船舶設定具體義務，使其履行其應該履行的源自法律規定的義務，故應將其認定為行政命令。“驅逐”措施則是通過力量壓制強制外籍船舶履行其應該履行而沒有履行的義務，所以應將其認定為行政強制執行。由于外籍船舶離開相關海域的義務源自法律的規定，因此筆者認為兩者并沒有前后之分，既可以先使用“責令離開”措施勸離相關外籍船舶，責令無效后采取“驅逐”措施強行驅離，也可以直接采取“驅逐”措施對外籍船舶進行驅離。當然，此處還會涉及相應的問題，雖然“驅逐”措施是使用物理的具體力量將外籍船舶驅趕出相關水域，但是其仍然會有口頭的命令責令外籍船舶離開，此時應該如何認定這種命令呢？筆者認為，如果這種命令是執法機關先行作出的行為，并且已經獲得最終效力，那么其應該被認定為是執法機關在實施“責令離開”措施，其屬于一種行政命令。如果該命令的發出伴隨著有形力量的使用或有形力量使用的威脅，那么其應該認定為是“驅逐”措施中的一個程序，并非獨立的行政行為。

為了清晰表述“責令離開”與“驅離”措施的性質以及兩者之間的關系，筆者繪制了表1。

表1 “責令離開”與“驅離”措施的性質及關系

四、結 語

“責令離開”與“驅逐”措施雖然是在海上執法中經常被共同應用的兩種措施，但兩者在實踐中的操作手段并不相同，在性質上也存在差異。由于外籍船舶在我國管轄的不同海域的權利義務存在差別，因此兩種措施在不同海域的性質也就發生了改變。筆者在對兩者的概念、操作方式、邏輯聯系進行辨析之后，認為在內水與領海，“責令離開”屬于行政命令，“驅逐”屬于行政強制執行，在專屬經濟區與大陸架，“責令離開”屬于行政處罰，“驅逐”屬于行政強制執行。

從上述結論不難看出，“責令離開”與“驅逐”措施性質看似簡單，實則復雜。兩者又是我國海上維權與執法中應用最為廣泛的兩項執法措施，理論上復雜的邏輯關系與性質認定，并不利于其在實踐中的應用，因此筆者希望在未來制定《中華人民共和國海警法》或《海上維權條例》時，能夠對兩者的性質加以說明，并盡量將其名稱和使用規范與國際慣例相統一。

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2016-10-20 作者簡介：毛晨宇(1991-)，男，碩士研究生;E-mail：506447386@qq.com

1671-7031(2017)01-0044-06

D993.5;D922.1

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