環境審判非刑罰處罰措施的生成及完善路徑

余德厚++任洪濤

摘 要：我國對環境審判非刑罰處罰措施的運用主要有判決判項、量刑情節、附帶民訴和執行監督四種模式，但這四種模式均面臨著法律定性、效果評估、執行監管和案例指導效力低下的難題，導致各地法院的“創新”措施受到合法化的質疑和規?；茝V的制約。本文認為，通過引入行政機關和第三方效果評估機制，完善社區執行監督體系，規范環境審判實踐案例指導，可以實現環境審判非刑罰處罰措施的合法化與合理化。

關 鍵 詞：環境審判；非刑罰處罰措施；多重模式

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）01-0112-09

收稿日期：2016-11-05

作者簡介：余德厚（1977—），男，云南昭通人，海南省高級人民法院助理審判員，碩士研究生，研究方向為司法改革、司法實務；任洪濤（1984—），男，陜西韓城人，海南大學法學院講師，法學博士，研究方向為環境法、資源法。

基金項目：本文系2015年度最高人民法院審判理論重大課題“破產法實施問題研究”的階段性成果，項目編號：2015spzd0013；2016年度海南省法學研究課題“海洋生態損害賠償的社會化制度研究”的階段性成果，項目編號：hsfh2016a03；2015年海南大學青年基金項目“生態紅線與環境預警制度創新研究”的階段性成果，項目編號：qnjj1502；2015年海南大學科研啟動基金項目“生態紅線與環境預警制度創新研究”的階段性成果，項目編號：kyqd1555。

近年來，隨著我國環境問題的日益凸顯，刑罰已成為懲治環境審判主體最有威懾力的方式之一。環境刑法從最初散見立法條文，到后來的環境資源保護專章，再到污染環境罪的設立，環境審判的立法規定日臻完善。為實現打擊犯罪與保護環境兼顧的目的，各地法院將修復生態環境作為改革的突破口，逐漸探索出多種非刑罰化措施，并取得了良好的社會效果。

一、從邊緣走向熱點的

非刑罰處罰措施

（一）非刑罰處罰措施的概念之爭

非刑罰處罰措施與刑罰處罰措施是相對應的概念，非刑罰處罰措施雖無刑罰的形式，但卻發揮著與刑罰同樣的功能，共同實現著刑事制裁的懲罰和預防目的。非刑罰處罰措施與刑罰處罰措施都是刑事制裁的組成部分，都是刑事責任的方式，是刑事責任承擔方式的多元化體現。[1]環境非刑罰處罰措施又稱環境刑罰輔助措施，是指環境審判人所采取的刑法規定的刑罰之外的旨在恢復被犯罪行為破壞的環境，救濟被犯罪行為減少的自然資源的非刑罰處罰措施。[2]根據現行刑法的規定，環境審判刑罰處罰措施主要集中在《刑法》第六章第六節第三百三十八條至第三百四十六條“破壞環境資源保護罪”中，包括具體的刑罰種類和幅度。此外，一些涉環境資源犯罪，如失火罪、走私罪等，由于同時侵犯其他客體，分散于刑法第二章“危害公共安全罪”和第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”及第九章“瀆職罪”中。

環境審判非刑罰方式，除了《刑法》第三十七條規定的賠償經濟損失、訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉之外，在《環境保護法》《水污染防治法》《大氣污染防治法》《海洋環境保護法》《森林法》《礦產資源法》《土地資源法》等環境單行法的“法律責任”章節還有大量的非刑罰措施。這些非刑罰措施歸納起來大致包括以下三類：一是教育性非刑罰措施，即公開悔過、訓誡、賠禮道歉；二是民事性非刑罰措施，即責令補救、限制活動、賠償損失；三是行政性非刑罰措施，由主管部門予以行政處罰或者行政處分，限期治理、勒令解散。[3]也有學者認為非刑罰處罰措施不是刑事制裁方式，而是對犯罪責任追究其他責任的方式。[4]關于是否屬于刑事制裁方式之爭，有一點可以肯定，非刑罰處罰懲戒的行為是犯罪行為，犯罪人對此行為仍需承擔刑事責任，處罰措施的改變并不意味著對犯罪行為評價的改變，只不過是人們從刑事政策的考慮出發，改變對這些犯罪行為的處理方法，將刑事責任的承擔方式由刑罰方法轉變為教育、民事、行政措施。[5]

（二）最高人民法院發布的零星案例

經梳理最高人民法院案例發布載體如《人民法院案例選》《最高人民法院公報》《最高院指導性案例》《刑事審判指導》等從1985年至2014年間的案例發現，涉及環境審判的案例有23件。筆者按照5年一個周期，將23件涉環境資源案例分為6個時期，對案件處理的主刑、附加刑和非刑罰處罰措施列表如下：

根據圖表一，在30年的環境審判實踐中，自由刑和罰金仍是最主要的犯罪責任承擔方式。在23件案例中，主刑中有期徒刑是運用最廣的刑罰方式，達36人次，另外兩種刑罰方式拘役和管制很少使用，尤其是管制方式沒有案例涉及其適用。在附加刑的適用上，罰金運用達32人次。同時，在環境審判領域，除了傳統意義上的主刑、附加刑處罰措施之外，還有一種新型的處罰方式——非刑罰處罰措施，其運用呈零星之態。如圖表一所示，1994年最高人民法院發布關于黑龍江省葦河林區基層法院試用非刑罰處罰措施案例后，沉寂10年后再次發布的另一則非刑罰處罰措施案例，之后再沒有類似案例出現。因此，環境審判領域的非刑罰處罰措施尤其是帶有環境保護特點的恢復性措施，是基層法院的一種偶然創新還是糾紛解決的“土政策”，抑或是符合環境審判規律的創新措施，有待深入研究。

（三）各地法院的司法實踐

在圖表一所示的案例中，非刑罰處罰措施雖然運用次數不多，但從實踐效果來看，由于它貼近環境保護的目的，突出環境審判的特點，不僅得到了犯罪人的認同，也得到了公訴機關、審判機關的大力推崇，同時還得到了當地社區的高度認可?？梢?，非刑罰處罰措施的適用實現了司法控制上的共贏，為環境沖突的解決提供了全新的思路，承載著環境審判的未來方向。

鑒于此，筆者從1986年至2015年全國各級法院裁判文書中選取涉及非刑罰處罰措施的環境刑事案例30件①為樣本（含圖表一兩個案例），從環境治理的視野予以剖析，力求探索環境刑事審判的發展規律，嘗試構建能夠符合環境審判特點的刑罰方式，使環境刑罰的應用更有助于環境治理的達成。關于樣本的選擇，雖竭盡全力搜集以期增加覆蓋面，提高樣本的采信度，但誠如蘇力所言，從一個個案就試圖抽象出一個共同特點，這個過程至少是值得懷疑的。對于這一點，筆者當然可以列舉大量案件來例證，但這并非十分必要，而且任何枚舉都難免遭到休謨提出的歸納問題的詰難。因此，這一點也許是無法回答的，是否接受這一不完全歸納，也許更多需要訴諸我們的常識。[6]

根據圖表二，在前20年里，非刑罰處罰措施一直在低位徘徊，作為一種邊緣措施只是個別法院的創新行為，沒有成為一種法院內在的審判自覺。但在后10年間，非刑罰處罰措施的運用，無論是使用頻率還是使用范圍，都出現了大幅增長，且呈現一路飆升的趨勢。從早期法院零星嘗試，到后來大面積、大范圍的推廣和使用，一方面反映了環境保護越來越受到重視，環境治理迫在眉睫；另一方面也反映了非刑罰處罰措施契合了環境保護的需要，在一定程度上能夠實現懲治環境審判主體和恢復受損環境的雙重目標。

二、非刑罰處罰措施適用的四種模式

通過梳理30件運用非刑罰處罰措施案例樣本發現，各地法院在探索運用非刑罰處罰措施過程中并未形成統一模式，而是根據案件的情勢，從糾紛解決和實際執行的角度，自發結合案件的說服點和心服點，尋找最合適的犯罪行為處理方式，從而呈現出多種非刑罰處罰措施適用模式的司法生態。[7]至少可以歸納以下四種模式（如圖表三）。

（一）對四種模式的評析

⒈判決判項模式。該模式主要是把需要恢復的內容和要求寫入具體的刑事判決事項中，此模式通常表述是“判決被告人在判決生效之日起XX日內在法院指定的地點補種樹苗XX株?！痹谧钤绲沫h境審判中，非刑罰處罰措施運用即采用此種模式，并受到越來越多法院的關注和運用。該模式最大的優點是處罰內容清晰，對于犯罪行為有較明顯的威懾和教育效果。但該模式常常遭受質疑。質疑者認為，根據罪刑法定原則，非刑罰處罰措施并不是刑法規定的刑罰種類，不能因為創新而突破現有法律的規定，因此不能將此寫入判項中。

⒉量刑情節模式。該模式是指督促犯罪行為人在裁判文書作出前采取一定措施對受損環境進行修復，并將修復效果作為刑事處罰的量刑情節考慮。該模式有效避免了法律形式上的質疑，達到了環境修復的效果，執行簡便，為較多法院采用。對于那些需要較長時間才能完成修復行為或者實現修復效果的，該模式還衍生出了“改良”版，即交付一定的資金充當修復資金，與修復機構簽訂協議，轉化成民事合同進行約束。

⒊附帶民訴模式。該模式是在刑事訴訟的同時通過提起附帶民事訴訟，犯罪行為人以侵權人身份承擔相應的民事責任，修復環境，并根據民事責任的承擔情況調整刑事責任。該模式主要是通過在訴訟過程中與當事人達成調解，簽訂協議，促成當事人提前完成或者按約履行。但該模式也面臨原告選擇的難題，無論是私益訴訟還是公益訴訟，如果原告怠于行使權利，審判機關的刑事審判工作將陷于被動。由于目前公益訴訟制度存在諸多實踐難題，因此采用此種模式的法院并不多。

⒋執行監督模式。該模式是刑事判決之后（一般是判以緩刑），以補植令、撫育令和修復令的形式督促犯罪行為人在刑罰執行期間，按照一定標準和時間要求完成環境的修復工作。其執行依據不是具體的判決內容，而是引自其他法律作出與環境修復有關的決定。福建省法院系統是此模式的代表，并在全省范圍推廣了此模式。2008年至2014年間，福建省審理的毀林案件適用“補種復綠”的493件，在執行中發出“補植令”“管護令”等246份，責令涉林刑事被告人補種、管護林木面積6萬余畝，取得了良好的實踐效果。由于該模式中非刑罰處罰措施與判決是相脫離的，具有很大的靈活性，無論是作為一種刑事責任還是作為一種民事責任，在某種程度上甚至剝奪了當事人的上訴權，因此保障當事人的訴訟權利是該模式需要面對的問題。

（二）四種模式的適用特征

⒈以個人為主體。從收集的30個樣本中可以看到，各地法院對于非刑罰處罰措施的探索和運用，是對司法實踐中環境保護困境的破解。由于非刑罰處罰措施具有較大的彈性，使得各地法院在運用的過程中不得不針對犯罪主體特點采用不同的司法策略，實現司法控制，促成環境治理（如圖表四）。

根據圖表四，非刑罰處罰措施的適用主體主要是個人，單位犯罪占比較小，而且僅限于單位負責人，單位沒有被處罰。這是因為企業抗風險能力（包括法律風險）相較于個人要強很多，能夠承擔起法律規定應承擔的責任，或者說足以能夠彌補其社會損害，因而對其適用非刑罰處罰措施有逃脫刑事責任的嫌疑，審判實踐中較為謹慎。之所以非刑罰處罰措施中個人主體高達93%，一方面，由于個人承擔責任能力較弱，如果統一簡單處以刑罰，在執行過程中會帶來各種負面后果，進而產生社會和諧與穩定問題，也與當前寬嚴相濟的刑事政策相背；另一方面，個人是本地環境保護的主體，如果因為個人認知水平低引發的犯罪而苛以刑罰，會導致其走向環境保護的反面，增加行為人與環境的對立程度。

⒉農民占據多數。根據圖表四，在28件犯罪主體為個人的案件中，屬于農民的有23件，占82%。為什么本該是環境保護的受益者卻站在了保護的反面？按照唐納德·布萊克的說法就是，日益城市化，責任風險之擴大以及福利國家的出現，正削弱著家庭、宗教和村落這種非正式控制的體系，并擴大著法律的領地。[8]目前，我國正處在社會轉型和現代市場經濟背景下，農村社會人、財、物大量流出，村社傳統秩序嚴重失范，使得環境保護的代際傳承難度越來越大。農民主體越來越邊緣化，越來越不愿意對長遠的生活進行投資，更不可能通過一點一滴的收獲為子孫后代積累。[9]如何調動其保護環境的積極性，減少環境對立情緒，是環境審判不能回避的問題。

⒊適用緩刑的比例較高。由圖表五可以看出，非刑罰處罰措施較多是適用在犯罪情節相對較輕的案件中，所有案件刑罰幅度均未超過3年，且往往伴隨著緩刑的適用（高達80%）。從另一個角度說，犯罪行為人獲得緩刑的處罰結果常是以其完成其他非刑罰處罰措施為依托的，是犯罪控制主體各方博弈的結果。

三、非刑罰處罰措施適用的困境

（一）多重模式下法律定性的困惑

根據《刑法》關于主刑和附加刑的規定，“補種”“投放魚苗”等非刑罰處罰措施無論采用何種解釋方法，似乎都難以將其歸為主刑或者附加刑之列?！缎谭ā返谌邨l規定了訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施，但只適用在犯罪情節輕微不需要判處刑罰的案件中，而不適合那些需要判處刑罰的案件。作為根植于實踐的非刑罰處罰措施，無論是在懲治犯罪上還是在環境治理上都展示了其蓬勃的生命力。傳統刑罰理論嚴重阻礙了其深化發展，現有法律的空白使得非刑罰處罰措施面臨身份上的尷尬，既不是刑罰的主刑，也不是附加刑，更難以作為刑法條文中的非刑罰措施。理論界對此存在諸多爭議，審判實踐更是小心謹慎，這都在客觀上制約了非刑罰處罰措施在環境審判領域向更深更廣范圍發展。

審判實踐中較多援引環境單行法上關于責任承擔方式的規定，這類責任承擔方式往往與民事、行政責任中停止侵害、消除危險、恢復原狀等有著相同的外形，很容易被誤認為就是民事責任或者行政責任。筆者認為，由于非刑罰處罰措施是與犯罪行為人刑事責任緊密相連的，而且關系到刑罰的實質內容，所以在環境刑事審判領域，無論是民事責任外形還是行政責任外形，都是刑事責任的組成部分，實質上是一種民事責任（行政責任）的刑罰化。

（二）非刑罰處罰措施效果評估的困惑

各級法院之所以紛紛采用非刑罰處罰措施，主要是基于環境保護的目的不在于懲治犯罪行為人，重點是破解環境審判審理中“賠償不到位、環境未改善、司法判決落實不了”的“三輸”困局。“以林補林”“以魚補魚”等形式既科學正當又便于操作，但如何評估恢復效果和恢復程度，推進刑罰合理化，是環境審判面臨的難題。

根據圖表六， 環境審判中非刑罰處罰措施目前主要集中在涉森林資源和漁業資源犯罪中，其他的如大氣污染、海洋資源等類型的案件鮮有涉及。一方面，較為復雜的環境審判案件如涉及土壤、水體、海洋等資源污染和破壞案件專業性較強，恢復措施較為復雜，被告人修復能力有限；另一方面，現有條件要對水體、海洋、土壤等資源修復情況作出準確評估是一大難題，需要形成法定的生態資源換算公式，對非專業的法官來說是巨大的挑戰，導致各地法院不敢也不能涉及。對此，部分法院為了慎重，多通過當地行政主管部門出具評估意見。①雖然一些法院在評估機構選擇上做了一些有益嘗試，但因缺乏常態化的實施制度和法律保障，有的案件是靠當地法院與相關行政部門的“私交”而獲取評估意見，這就在一定程度上制約了非刑罰處罰措施適用的廣度與深度。

（三）監管主體的合法性及監管措施的科學性困惑

司法實踐中無論采用哪種模式都面臨監管的問題，即措施能否執行到位問題。雖然有的法院委托當地林業、漁政等部門提供執行監督咨詢意見，但這些行政主體并無司法執行監督的義務，監管的直接責任主體仍為作出判決的法院。如在判決判項模式中，“判處緩刑+恢復性措施”處理方式就面臨許多問題。如緩刑的期限和恢復被破壞的環境是否具有對應性；若緩刑期大于恢復期，那么恢復期內沒有完成預期目標的是否撤銷緩刑；若緩刑期小于恢復期，那么按照目前刑訴法規定，緩刑期滿刑罰即宣告結束，即使被告人在恢復期內沒有完成目標，也無法苛以刑罰，“恢復”的目標落空，等等。在量刑情節模式中，有些非刑罰處罰措施像“投放魚苗”等措施可在短期內完成，但“補種樹苗”并保證成活率或恢復土地原狀等措施并不能在短期內實現。在義務尚未實際履行的情況下，就提前在被告人量刑情節上從輕考慮，有違刑罰原理，而且環境恢復如林木的成長是一個漫長過程，即使有成活率的要求，在現有刑事案件辦理期限有限的情況下，很難保證非刑罰處罰措施執行效果。

（四）案例指導效力的困惑

案例影響力的大小主要體現在指導效力的強弱或事實拘束力大小等方面，目前環境審判中非刑罰處罰措施的運用面臨“需求強、效力弱”的局面。其一，作出裁判的法院層級較低。綜觀我國近30年環境審判的實踐，樣本中30個案例全部來自基層法院，目前還未收集到涉有中級以上法院作出此類裁判的，因而在裁判文書指導效力上缺乏高層級的影響力。其二，案例無指導意義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規定》明確提出，只有指導案例才有“應當參照”的地位。①但在收集的30個案例中，沒有一件可進入指導性案例。黑龍江省葦河林區基層法院關于張華林、張華剛盜伐林木案和四川省古藺縣法院關于黎伯倫過失引發森林火災案，只是被《人民法院案例選》收錄，沒有任何指導效力，也不能作為裁判文書的說明依據加以引用。其三，未形成“品牌效應”。目前，絕大部分的此類案例都是作出判決的法院通過所在地的地方媒體進行宣傳報道，缺乏中央媒體關注，影響力偏弱。

四、環境審判非刑罰處罰措施

適用的路徑

（一）完善非刑罰處罰措施相關立法

在環境審判實踐中，大多數犯罪行為人并非本意追求污染和破壞環境，危害的形成是過度追求經濟利益產生的后果。傳統刑罰在應對環境審判問題時較多關注對犯罪行為的懲治，忽視了環境法益保護的特點。與傳統暴力犯罪相比，環境審判行為人的主觀惡性及人身危險性要小得多，將其判處刑罰雖然能起到威懾和預防作用，但因環境審判而造成的環境問題卻得不到解決，甚至還可能出現“懲罰了一個人，荒廢了一片山”的局面。

環境非刑罰處罰措施經過30年的發展，作為一種犯罪控制方式，其對環境審判的事后懲罰強調發揮懲罰的預防功效，使被破壞的環境能夠得以恢復原貌，被毀壞的自然資源能夠得以修復，避免傳統刑罰束縛，很好地將刑法的謙抑性與環境治理相結合，實現懲治犯罪和環境保護的共贏局面。目前，部分創新舉措已經為現有立法所吸收，如《刑法修正案（八）》關于禁止令的規定，但還有許多舉措仍徘徊在法律的邊緣，因此需要對刑罰制度相關內容進行拓展，賦予非刑罰處罰措施更為深遠的現代意義，即將其逐步納入立法，使環境非刑罰處罰措施具有合法性和正當性，這對于各地普遍適用環境非刑罰處罰措施具有積極作用。

（二）建立科學的評估體系

從環境治理角度看，選擇最適合的處罰方式，不僅需要考慮法律的適用規定，還要結合案件的實際情況。環境審判中非刑罰處罰措施的適用，須根據環境損害情況以及犯罪人的實際能力，判令或以判令形式督促犯罪行為人承擔一定的勞動任務或者繳納一定數量的修復資金等。關于環境修復效果如何，需建立科學的評估體系，以推進實踐中四種模式向制度化發展。首先，應明確非刑罰處罰措施的適用條件。非刑罰處罰措施僅僅適用于罪行相對較輕、社會危害相對較小的案件，對于那些情節較為惡劣、危害性較大的重大犯罪案件和行為，還應全面貫徹罪責刑相適應原則。其次，應建立非刑罰處罰措施可行性分析報告制度。如對于修復措施的使用，只有對那些可以修復且有修復條件的才適用，對那些不具備修復條件的則可考慮采取判令繳納一定數量的賠償金，委托行政部門進行修復。但須考慮犯罪行為人的承受能力，刑罰的力度和幅度應與犯罪行為人的承受力相符。如果處罰設置太高，犯罪行為人會因為無法完成而選擇放棄，導致刑罰落空；如果處罰設置太低，對犯罪行為缺乏相應的懲罰力度，刑罰的威懾力會相應地減弱，對犯罪行為人和潛在的犯罪者無法起到懲戒作用。第三，應完善審判執行效果評估。鑒于環境恢復的長期性和專業性，應引入行政機關或者委托第三方協助對犯罪行為人修復成效進行評估。目前因專業機構缺乏，制約了非刑罰處罰措施的適用，因此，應建立評估制度，明確評估機構和評估程序，使環境審判中的刑罰執行有制度保障。

（三）完善社區監督體系

建立非刑罰處罰措施裁決的實施跟蹤、結果驗收和專項報告制度，完善執行監督體系。由于非刑罰處罰措施的適用往往是與緩刑相聯系的，將執行緩刑的犯罪行為承擔恢復性措施監管評價工作納入社區矯正范圍，有利于實現監督主體和驗收程序的規范化。但鑒于非刑罰處罰措施的性質法律規定不明，屬于司法實踐中正在探索的方式，目前缺乏具體的實體方法與程序辦法，為避免基層司法機關放棄適用，[10]應大膽引入公眾參與，將當地居民吸納為環境保護的合作方。這就需要解決參與的技術性問題。[11]因此，應利用當地居民積累的本土知識與自創制度進行生態資源管理，不應將當地居民置于環境管理的對立面，因為當其被剝奪管理權利后，非但不能給環境保護帶來益處，反而可能導致環境的惡化。

（四）出臺高級別的指導案例

由于目前環境審判中適用非刑罰處罰措施的法院全部集中在基層法院，市中院、省高院、最高院不管在措施的運用上還是在提供案例指導上，都存在明顯不足。[12]上述四種模式的存在就是環境司法過程的縮影。在某個具體案件中，是邏輯還是歷史或者習慣、效用等標準起支配作用，很大程度上取決于受保護或者遭受損害的社會利益的相對重要性或相對價值。如何更好地使用非刑罰處罰措施推進環境治理，是司法機關急需解決的問題。因此，國家應出臺更高級別的指導案例，最高人民法院應遴選合適的案例及時進行發布，將各地正在探索的恢復性審判實踐上升為指導案例，使各級法院對非刑罰處罰措施在環境審判領域的適用達成共識。

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（責任編輯：王秀艷）