利用他人合法行為間接正犯類型之否定

趙天琦， 陳 山

(1.四川大學 法學院，四川 成都，610200；2.四川師范大學 法學院，四川 成都 610200)

利用他人合法行為間接正犯類型之否定

趙天琦1， 陳 山2

(1.四川大學 法學院，四川 成都，610200；2.四川師范大學 法學院，四川 成都 610200)

間接正犯理論一般承認“利用他人合法行為”的間接正犯類型。然而，根據支配理論的基本觀點，在利用他人合法防衛行為的間接正犯類型中，行為人并未完全對防衛人形成犯罪事實上的支配關系；利用行為的非法性與防衛行為的合法性也不具有等價性，傳統觀點對行為人實行行為未從法益侵害事實角度進行合理、完整的不法分析；從法哲學的角度講，合法行為無法產生不法后果。應當重新審視“利用他人合法行為”的定性問題。

間接正犯；意思支配；正當防衛

間接正犯是大陸法系刑法理論與刑事立法上的一個重要概念，這一概念在理論與司法實踐中為解決行為人在形式上沒有參與犯罪但實質上支配了犯罪事實的問題上發揮著舉足輕重的實際作用。迄今為止，對間接正犯的類型研究頗為豐富，大陸法系通說認為利用他人合法行為實施犯罪的成立間接正犯。德國耶塞克教授認為，存在“間接正犯通過合法的行為工具實施犯罪的情況”[1]；承繼德日刑法知識傳統的張明楷教授也指出，“利用他人的合法行為實現犯罪的，成立間接正犯”[2]。然而，上述通說觀點產生了一個明顯違逆常識的疑問：利用合法的行為，即利用一個好的行為、正價值的行為，如何能夠成立壞的、負價值的犯罪(間接正犯)？究竟是利用行為本身違法，還是利用合法行為違法？如果是利用行為本身違法，為什么不將其直接評價為刑法上的犯罪，從而毋需動用間接正犯的概念？

鑒于此，本文將回顧間接正犯的基本觀念，檢視間接正犯類型標準，運用刑法基本原理審慎分析利用他人合法行為的性質，得出否定利用合法行為的間接正犯類型的結論，最終實現刑法理論判斷與法感覺判斷的統一。

一、區分制下的間接正犯觀念

區分制下的犯罪參與體系強調區分正犯與共犯，正犯是核心角色，共犯從屬于正犯，刑法對兩種參與者規定了不同的刑罰。正犯是與狹義的共犯(教唆犯、幫助犯)相對的概念，指實施犯罪構成要件的實行行為之人。關于正犯概念的理解，主要存在“限制正犯理論”與“擴張正犯理論”之爭。“限制正犯”的主張者主要有Beling、Hegler、團騰重光、平野龍一等學者，認為以自己的身體動靜直接實現構成要件的人是正犯，此外的參與者都是共犯。刑法規定對正犯的處罰是對處罰范圍的擴大，即所謂刑罰擴張事由[3]103。限制正犯理論與客觀共犯理論相對應，即重視參與者的客觀行為差異，在客觀上區分正犯與狹義共犯。“擴張正犯”源于因果關系條件論，主要由近代學派所主張，認為任何對犯罪實現起條件作用的人，都是實施了符合構成要件的實行行為的人，因而都是正犯，但是刑法例外地將教唆犯和幫助犯規定為共犯[3]103。這樣就將本來是正犯的教唆犯與幫助犯規定為共犯，即所謂刑罰限制事由。擴張正犯理論與主觀的共犯理論相對應，重視參與者的主觀方面差異。由于擴張正犯概念將對結果產生因果關系的加功行為均等價于構成要件行為，因而在實質上自然地包括了間接正犯概念。在限制正犯與擴張正犯基礎之上形成了犯罪參與體系區分制與單一制之爭，單一制的缺陷在于：在把握構成要件本來意義上不夠準確；在處罰共犯未遂的情形下有導致處罰蔓延的弊端；主張放棄共犯形式又導致評價標準粗雜化。而區分制主張重視共犯與單獨犯在法益侵害上的差異以及對參與人行為類型差異的客觀評價，維護了構成要件定型化機能，為定罪量刑提供了一個更為優勢的標準。

根據行為人是否以自己的身體動靜實現構成要件，可將正犯區分為直接正犯與間接正犯。直接正犯是指直接實施構成要件行為的行為和行為人。間接正犯也叫間接實行犯、他手正犯，是指不親自實施危害行為而利用他人作為工具達到犯罪目的。最初間接正犯概念是客觀主義的共同犯罪理論為填補限制正犯概念與極端共犯從屬論的處罰間隙而推衍出來的范疇。由于只有直接正犯實現了犯罪構成要件并具有刑事責任能力時，才有可能成立狹義的共犯(教唆犯、幫助犯)，這就造成在正犯不具有刑事責任能力時按照共犯極端從屬論觀點，行為人既不成立正犯，也不成立狹義共犯。從形式客觀理論角度出發，限制正犯概念也使得歸責時真正的幕后黑手被邊緣化。間接正犯概念的提出則是為解決整個犯罪事件背后實際操縱者的責任問題，使其因危害行為與正犯無異而不致逃脫處罰。而間接正犯否定論者從擴張的正犯概念出發將因果關系的起點視為構成要件的實現，因而認為間接正犯只是一個空洞的應急概念，實質上是“被虛構出來的正犯”[4]。否定論者實際上忽視了參與人行為的類型性差異，由于在事實與規范評價上直接正犯與間接正犯在實現構成要件結果的方式上顯然存在結構上、因果力上的差異，因此將兩者等同視之的觀點很難令人信服。然而，肯定論者也不得不為證明間接正犯正犯性存在的合理依據而努力。

間接正犯最初是作為“替補性”理論而出現，被認為是二次責任形式，就其產生原因是為了解決合理處罰因顧及共犯極端從屬性而無法以教唆處理的情形。然而批判者認為“在邏輯上，正犯概念應當是優先于共犯概念的思考方式”[5]143，換言之，在正犯與共犯關系上，不應該是先有共犯再有正犯，因為不可從無法處罰較輕的共犯推導出應當處罰較重的正犯，這是一種本末倒置的思維順序。隨著當今學界理論探索的不斷深入，對間接正犯的認知從以往的“替補性”理論發生了完全轉向。就間接正犯的正犯性理論這一核心問題，理論界提出了諸多學說，均試圖揭示其正犯本質。“工具論”者認為被利用者不過是利用者的工具，與直接正犯利用的工具在性質上并無差別。但該論將具有責任能力的被利用者等同于完全被利用的工具缺乏客觀、充分的說服力。“實行行為說”為日本通說，該說認為間接正犯的正犯性在于間接正犯與直接正犯沒有質的不同，在背后利用者的行為中，主觀上具備實行的意思，客觀上具有利用被利用者實現一定犯罪的現實危險性[5]143。該說以構成要件為基準，在此框架內考察行為人的行為具有合理性和科學性，而不足之處在于認定現實危險性欠缺具體的操作標準，并且一般而言只有當被利用者實施行為之時才產生造成法益侵害結果的危險性，而此觀點之下的危險性存在于利用行為本身，這又有擴大間接正犯之嫌。日本學者西原春夫所主張的“規范的障礙說”認為，在被利用者存在規范障礙的時候，利用者的行為具有實行行為性；在被利用者可能產生規范障礙時，利用者的利用行為只能認定為教唆犯[3]301。此說又偏重于區分間接正犯與共犯的形態，在正犯性證明力上缺乏積極的論證。羅克辛提出的“犯罪事實支配說”為德國通說。其中“意思支配”為說明間接正犯的正犯性以目的行為論為出發點，強調行為人對犯罪實施過程的支配與操縱，認為行為人通過強制或欺騙方式以達到在意志上與事實上支配構成要件的實現，從而符合構成要件該當性。犯罪事實支配說為論證間接正犯正犯性提供了一個更為實質的標準，即行為人是否存在比實現構成要件更為具體的對法益侵害事實的行為支配力。

上述諸說所意欲表述的核心觀點亦可以涵括到“支配關系”之中來理解，因而“支配說”逐漸成為當下刑法理論界最主要的正犯學說。我國刑法中雖無明文規定間接正犯這一概念，但自20世紀80年代中期以來，隨著共犯理論發展，我國學者也將目光投向了間接正犯理論研究，在正犯標準立場上，“意思支配說”也為我國學者所普遍贊成。本文也將從“意思支配說”立場出發，來具體論證利用他人合法行為間接正犯類型的不合理性。

二、間接正犯的類型標準：意思支配關系形態分析

根據羅克辛的觀點，意思支配是指構成間接正犯的行為人通過強制或欺騙手段實現對犯罪事實的操縱，支配構成要件的實現。該觀點以行為人對犯罪事實是否到達“支配”程度來認定行為人是否構成正犯，這一理論的發展使得正犯標準開啟了以“意思支配”為切口的研究新路徑。“意思支配”成為區分間接正犯與教唆犯的關鍵，間接正犯由于其對被利用人擁有完全優勢的支配力從而區別于對正犯影響力未形成支配的教唆犯。在間接正犯事實關系中存在三類角色分別是：利用者、被利用者、被害人；兩個行為：利用者的利用行為與被利用者的實行行為；兩對關系：支配關系與法益侵害關系。在這一結構之中，利用者是核心角色，在支配犯罪事實的過程中，其行為的可罰性在于利用行為不僅符合正犯行為且與實行行為等價，即具有正犯性質。具體考察利用者與被利用者之間是否成立支配關系是確定利用者行為性質是否成立間接正犯的關鍵，因而，對于支配關系的具體形態問題有必要做細致深入的分析以使正犯標準更加實質化。從“意思支配”角度審視行為人是否到達正犯標準時，必須明確何為刑法意義上的“支配”，支配的內容與程度如何，是否由于行為人的支配使實行行為造成了法益侵害后果。下文將詳細分析“意思支配”中“強制支配”與“錯誤支配”兩種支配類型的形態特征與歸責依據。

(一)強制支配

在強制支配類型下，利用人以強制手段迫使被利用人實施犯罪，以到達其犯罪目的。此種情形下，被利用人不存在事實上與規范上的認知障礙，深知自己行為具有引起構成要件結果產生的現實的危險，換言之，被利用人在認識因素上完全符合構成正犯所要求達到的“明知或應知”程度。在被利用人認識到其實行行為具有法益侵害危險，利用人成立間接正犯的情形下，利用人意思支配的客體為被利用人及其實行行為。此時，有必要審慎考察利用人對被利用人支配(強制)程度的高低，以區分利用人成立間接正犯或被利用人構成脅從犯的情形。

強制支配類型的間接正犯成立依據在于根據責任原則刑法是否因直接行為人受到的強制而免除其責任[6]。由于被利用人具有違法性認識，對法益侵害事實而言可謂有“故意”，在受自然實證思潮影響的古典犯罪論體系之中，從心理責任論角度出發對于被利用者的罪責態度采肯定其有責性。而在其后的責任論發展中，隨著目的行為論的沖擊，規范責任論者主張罪責不僅僅是行為人主觀內心之于客觀犯行的心理關系，罪責階層中不僅涵蓋責任能力、故意與過失，更為重要的是衡量行為人是否具有期待可能性。規范責任論對于行為人罪責的考察從自然事實的純粹認定轉向了對法律規范關系的把握，在此基礎之上期待可能性理論的萌生也呼應了責任論的發展。因此，在討論前述被利用人在具有認知能力情狀下仍實施危害行為時，其是否具有期待可能性是不可或缺的考察因素。易言之，在被利用人具有能夠不實施產生法益侵害結果的不法行為而選擇實行一個適法行為或者避免不法結果產生之時，他具有法規范上的可期待性，利用人對其控制與脅迫等強制方式尚未達到支配程度，因而具有可期待性的被利用人的不法行為符合脅從犯的構成要件。反之，當利用人的控制、脅迫等強制手段達到了極端程度，使被利用人喪失了自由意志的選擇空間時，遵循法律不強人所難的原則，被利用人不具有選擇適法行為的期待可能性，而利用人完全具有優勢的支配地位，實力操縱了被利用人及其行為實施因而成立間接正犯。筆者認為，衡量利用人的強制手段是否成功地實現了對被利用人的支配應當考慮兩方面關鍵因素：

第一，客觀評價利用人對被利用人進行強制的時空場合，判斷被利用人是否具有意志自由的選擇余地。如果在空間上，利用人對被利用人有實力控制或完全拘禁；在時間上，利用人對被利用人產生的威脅是現實的、緊迫的情形下，被利用人難以有自我活動的余地，利用人對被利用人造成的心理壓迫足以抑制其反抗。此時被利用人在意志因素方面不具有獨立性，而從屬于利用人意志之下，利用人所創造的現實環境使被利用人完全受到了事實上的支配與操縱。

第二，綜合判斷利用人對被利用人實施強制行為的脅迫程度。利用人強制脅迫手段不僅包括“有形的”暴力手段，也包括“無形的”精神威脅、恐嚇。難以判斷的是在無形的脅迫場合，此時需要結合客觀的事實資料，既要考慮行為時被利用人的具體心理狀態，又要顧及其是否具有期待可能性。當利用人的強制行為已明顯威脅到被利用人生命法益時，按照通常一般人的法情感都能清楚地感知到當脅迫關乎生死之時人脆弱的意志往往已喪失了選擇的余地。例如，在宜賓富豪被綁架殺人案中，*2015年11月11日凌晨，宜賓警方接伊力集團老總章英啟報案稱：11月10日晚9時許，其在回家途中被4名犯罪嫌疑人以辣椒水、捆綁手腳、捂嘴蒙眼的方式，綁架至宜賓市翠屏區趙場鎮一出租房內。之后，4人威逼章英啟對一按摩店員工進行繩勒頸方式進行殺害，并對這一過程進行攝像記錄作為威脅證據，勒索其交付巨額贖金1億元。參見伍雪梅等：“宜賓富豪被脅迫殺人，被害按摩女是三個孩子的母親。”載《華西都市報》2011年11月19日版。綁匪對富豪的脅迫已達到了嚴重暴力程度，事實支配了整個犯罪事實，應當成立故意殺人的間接正犯。

因此，囿于此兩種境況下的被利用人在身體上與心理上都遭受著巨大的壓迫力，在有責性階層缺乏必要的罪過因素與可期待性，其只是利用人優勢支配下實施法益侵害的工具，作用同手或刀槍貼近因而是利用人在真正的支配著犯罪進程的發生。

(二)錯誤支配

羅克辛認為以犯罪事實支配的層級特征為依據，根據對行為情狀的認識 、實質違法性的認識 、罪責因素的認識和具體行為意義的認識，犯罪事實支配可分為四個層級，層級越高，犯罪事實支配就越全面，支配力就越強，如果幕后者具有的犯罪事實支配層級高于直接行為人的犯罪事實支配層級，就具有從意義上設定的優越決定，從而成為間接正犯[6]53。在被利用人沒有認識到行為會產生法益侵害危險時，即不具有對犯罪事實認識因素或產生認識錯誤時，利用人對犯罪的支配主要側重于對產生法益侵害事實的因果流程的優勢支配。當被利用人沒有認識到自己行為的危險性時，利用人通常是以欺騙手段完成對犯罪事實的支配，此時利用人通過設定被利用人行為與法益侵害結果之間的因果流程來實現對整個犯罪事實過程的支配。此時，被利用人是沒有被完全支配的，其具有意志自由與認知可能性，只是由于利用人基于優勢地位借由目的性設定使被利用人陷入了犯罪事實的因果鏈條之中，成為犯罪構成中實行犯角色。筆者認為，利用人成立間接正犯的歸責依據主要在于其行為特征的控制影響性與目的性。要實現利用人對犯罪因果流程的完全支配有兩個需要重視的問題：

第一，在受利用人支配、操縱的整個因果事實鏈條中，被利用人實施利用人所設定與期待的行為應當具有高度蓋然性，換言之，利用人必然具有優勢決定的地位。當被利用人對其行為情狀、實質違法性、罪責因素和具體行為意義的認識不具有認知可能性或者產生認識錯誤時，利用人往往憑借其優勢的決定性地位使得被利用人不得不基于職業、信賴程度或親密關系等原因而過失或無罪過地實行了利用人意欲實現的危害行為，此時在利用人支配下被利用人實施了構成要件行為。例如，醫生利用護士的不知情給患者打毒針案例中，護士不具認知因素卻有意志自由，但由于醫生具有源于職業關系的優勢支配地位，護士具有遵聽醫囑、履行職責的義務，因此在不知情的情形下護士實施危害行為具有高度蓋然性，此時醫生成立故意殺人的間接正犯。

第二，利用人對被利用人的行為具有目的導向性指引，其支配本質在于“目的性”。在被利用人無認識或認識錯誤情形下，利用人對被利用人所意欲進行的行為通常具有目的性引導，以使被利用人的行為陷入其預先設定的完美因果流程之中，并且其“目的性”指引必然達到對外界事實產生具有主動性、參與性、促成性的控制影響，即利用人具有改變、滲透他人行為的影響力，從而完成其支配犯罪事實實現犯罪的目的。此外，利用人的目的性導向行為應當是具有危險實現的現實可能性或者說增大了危險的實現性，即作為構成要件的結果的出現是由于利用行為所引起的危險的具體實現，利用人的參與對于犯罪過程和犯罪結果所起到的促成力應當是有決定性作用的。換言之，成立間接正犯的利用人行為必定是使犯罪構成要件結果發生的決定性因素，且被利用人實行行為所帶來的“結果的危險”并不阻斷利用行為對于構成要件結果實現的因果聯系，利用行為與實行行為在法益侵害的評價上應當是等價值的。這也恰好從意思支配角度說明了利用人對于構成要件的實現具有支配因果進程的正犯性。因為正犯的本質不僅在于支配了構成要件的結果，而且支配了引起構成要件結果的“原因”[7]72-79。

三、否定利用他人合法行為間接正犯類型之展開

刑法上的合法行為，是指形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具有社會危害性，而為刑法加以鼓勵和保護的行為[8]。通說認為的合法行為主要指正當防衛與緊急避險行為。如前所述，傳統觀點認為利用他人的合法行為實施犯罪的，成立間接正犯。例如，日本學者大塚仁也認為：“利用者利用被利用者的正當防衛、緊急避險行為時，被利用者的行為雖然符合構成要件，但是缺乏違法性，利用者構成間接正犯。”[5]163相反地，否定論者對肯定論者將正當防衛人或緊急避險人認為是利用人殺人工具的論點持質疑態度，反對者主要從利用者并未完全實現犯罪事實上的支配且合法行為無法產生不法結果的角度否認此類間接正犯類型的成立。正如松宮孝明教授所指出的那樣，如果被利用者的行為合法的話，那么利用合法行為也就是合法的[9]。從上文所分析的正犯標準來看，行為人要成立間接正犯不僅要求支配了危害結果，并且，在強制支配情形下，還包括對被利用人及其行為的支配；在錯誤支配情形下，利用人必定實現了對犯罪因果進程的事實支配。筆者認為，肯定利用他人合法行為間接正犯類型的觀點擴張了意思支配的成立條件，忽視了實行行為的客觀性，因而應當重新審視之，對實行行為以及行為客體在事實評價上應當有完整、全面、更準確的認知。下文將對此問題以利用他人正當防衛為例展開詳細論述。

(一)利用人對被利用人欠缺意思支配

案例1：甲意圖殺害乙，使用致死性暴力威脅乙去殺丙，如不聽命便殺害乙，乙只好去殺丙。甲將乙要殺丙的消息告知丙，丙正當防衛殺死了乙。

本案中，存在兩對基本關系，即甲事實上利用乙殺丙與甲意圖利用丙殺乙兩對法益侵害關系。基于上文對意思支配形態的分析，首先利用人甲使用強制手段支配了被利用人乙(達到以生命相威脅的強制程度)，此時，甲成立利用乙故意殺害防衛人丙的間接正犯。但就甲與丙的關系而言，丙既是甲脅迫乙故意殺人的對象(被害人)，又是甲企圖利用來參與殺害乙的關鍵角色(被利用人)，因此探究甲是否成立殺害乙的間接正犯的爭議焦點集中于丙是否事實上受到甲的意思支配。

間接正犯并不是單純地引起他人的犯罪意愿或者說為他人犯罪提供方便，而是根據自己的意思對他人的動作或者行為進行支配和操縱，以實現自己的犯罪目的[7]72-79。根據意思支配理論，假使甲成立殺害乙的間接正犯，甲必定實現了對丙的防衛行為以及造成乙死亡結果這一因果流程的優勢支配，即甲的利用行為將對丙的防衛行為產生具有控制影響或目的導向，并且丙實施防衛行為必然具有高度蓋然性。但筆者認為，利用人并非有完全意思支配的現實可能性。首先，在案例1中，利用人甲告知了丙，乙將對其進行不法侵害，此時丙的認識內容僅包括乙將要實施不法侵害而并未認識到甲意欲使其成為犯罪行為中的重要一環，此時丙并沒有喪失意志自由，也就是說甲沒有在時空上用強制力使其陷入從屬地位，并未實現對丙的完全強制支配。其次，客觀上，當丙面對乙的侵害時，丙是否進行防衛行為是由丙自由選擇的，防衛程度也是由丙所掌控，丙并非是像無意識的刀槍棍棒一般完全成為甲的犯罪工具，而是具備完全的選擇意志。因此，由于利用人對防衛人的防衛行為不具有高度可控性、支配性，防衛人可以選擇不防衛、較輕防衛、致死防衛等多種防衛程度，因而，把結果具有偶然性特質的防衛行為與不法的、具有現實的法益侵害危險性質的利用行為視為等價值而認定利用人具有支配地位成立間接正犯是夸張不實的。最后，以一般人通常認知水平而言，甲的告知行為對引起丙防衛行為不具有必然的事實聯系，即丙聽信甲的規勸而實施防衛行為不具有高度蓋然性，除非兩者之間具有高度緊密的信賴關系，若以這種特殊情形來概括一切普遍情狀的發生可能性則有失刑法的準確性；此外甲也無法保證其目的性導向指引會使丙實施防衛行為并對乙的生命法益達到高度威脅程度，將單純地引起可能性等同于支配的必然性是不切實際的。因此，實際上我們很難認可甲具有支配犯罪事實因果流程的主動性、參與性與促成性。面對法益侵害的發生，防衛人的防衛行為是基于其自身正在遭受不法侵害的認知基礎之上自由選擇的結果，并非是利用人支配下的被動行為。只有當利用人實現了對防衛人的完全支配才有可能成立間接正犯，然而假使成立完全被支配(強制支配)情形，防衛人必將已然認識到其實施的并非是單純的正當防衛，而是符合構成要件的不法侵害，也就是說必定是防衛人具有認知因素的情形下利用人才可能成立利用強制手段實施危害行為的間接正犯類型或者成立教唆的狹義共犯類型。否則，在防衛人不具認知前提下，若利用人無法實現對防衛行為因果流程的完全支配，也就無法成間接正犯。總之，利用他人合法行為的間接正犯類型既無法契合理論上所要求達到的優勢支配程度，也在事實上夸張了因果進程的一般發展規律，因而過于絕對、過于籠統的將防衛人認為是犯罪工具的觀點實際是間接正犯概念機能性泛化的結果。

在防衛行為造成死亡結果的情形下，對利用人行為的定性應當作客觀、全面的分析。在案例1情形下，宜將利用人行為作直接正犯處理。若認定行為人構成故意殺人(既遂)的直接正犯應當把握好實行行為著手以及行為與結果之間因果關系的問題。由于行為人并未親手造成被害人死亡結果的出現，因而有必要審慎分析行為與結果之間是否存在刑法上的因果關系且可歸責于行為人行為。筆者認為，當行為人所實施的致死性脅迫已達到殺人實行行為程度時，第三人防衛行為對于整個殺人行為而言只是一種客觀的環境風險，這種風險性不是必然發生，也并未在原有的實行行為之上增添新的風險。因而根據概括的故意理論，防衛行為的風險實質已被行為人殺人行為所吸收，需要真正答責的應當是制造了殺人風險并實現了殺人目的的行為人。

另外，在行為人脅迫行為未達到實行行為的暴力程度而是單純的意思脅迫時，應考慮行為人成立迫使被利用人殺害第三人的教唆犯；當產生第三人防衛致被害人(被利用人)死亡結果時，由于被害人(被利用人)與行為人成立共犯，此時被害人(被利用人)的死亡結果只能由其承擔自我答責。

(二)未完整評價利用人行為及其客體對象

案例2：甲意圖殺害乙，使用致死性暴力威脅乙去殺丙，如不聽命便殺害乙，乙只好去殺丙。甲將乙要殺丙的消息告知丙，丙正當防衛致乙輕傷。

在案例2中，假設丙的防衛行為只導致了乙輕傷的后果，按照肯定間接正犯的觀點來看，甲僅承擔利用丙防衛行為對乙造成輕傷后果的責任，即甲成立故意殺人未遂。在法律評價上，此觀點只對甲利用丙的防衛行為進行了一次評價，然而主觀上，甲對乙和丙均具有殺人的犯罪故意；客觀上，甲對乙實行了造成生命法益緊迫的危險行為，對丙實行了利用乙間接殺害的危害行為，甲的行為實際上同時嚴重侵害了乙與丙的生命法益。肯定成立間接正犯的觀點一概籠統地不評價甲對乙造成的危害行為，而只評價甲利用丙防衛行為所產生的未遂(殺害乙)后果，沒有顧及到利用人最初的犯罪目的及其自身脅迫行為的危害嚴重程度，在評價客體上，忽視了甲對乙生命法益產生的巨大危險性。

法益侵害說將刑法機能定位于對個別的利益侵害的實際防止，把犯罪本質視為對法益的侵害或威脅，因此，違法性的實體內容是行為對于法所保護的共同生活的實質侵害和威脅[10]。法益侵害不僅包括作為結果的實害，同樣包含作為結果的危險。事實上，當甲以生命危險脅迫乙殺人的時候，甲的故意殺人行為已經開始著手，此時乙的生命正在經歷著巨大的法益侵害危險。在評價利用人行為的時候，若只看到利用行為的非法性，就會淹沒利用人對被害人生命造成巨大危險的法益侵害事實，遺漏對利用人實行行為的完整評價。根據實行行為理論，結果犯的實行行為則需要具有引起所定的犯罪結果的可能性，即需要是包含了其現實危險性的東西[5]153。利用人主觀上有殺害乙的故意，客觀上實施了致死性暴力脅迫行為，此時的脅迫行為已具有法益侵害的巨大危險性，殺人行為已開始著手。實質上利用人行為在主客觀上已經符合了故意殺人的構成要件，是包含著產生故意殺人結果可能性的實行行為。利用人意圖以防衛人的行為來掩飾其自身的殺人行為，但本質上利用者的脅迫行為對被害人生命法益造成了達到現實危險的可能性，這與殺人行為的危險性在事實評價與規范評價上都是等價的。故意殺人的方式不僅包括以刀砍、槍殺等有形方式，同樣包括精神沖擊、欺騙、辱罵等無形方式，各種方式的剝奪他人生命行為都是故意殺人的行為內容。例如，當甲有殺害乙的故意之時，用槍指著乙讓其從高樓上跳下，不然打死乙，這種情形下甲使乙陷入了一種極端被動的、具有極大危險性的境地，無論哪一種選擇，其結果均是對其生命的剝奪行為。此種情形不同于強制支配下間接正犯類型的關鍵點在于利用人主觀上是將乙作為被害對象還是利用工具。案例2中甲的行為表面上看似是以利用防衛人行為在實施犯罪，實質上對乙而言，甲的行為已經是實行行為的著手，并使得處在兩難境地之下的乙既是受支配的工具，又是被現實侵害的對象，因而甲同時成立對乙故意殺人未遂的直接正犯和利用乙殺害丙未遂的間接正犯。認為甲構成殺害乙間接正犯的觀點，忽視了其行為對不同客體對象造成的客觀危險性，在法律評價方面是含糊不清、不盡完整的。

在行為人本身具有殺害被利用人目的，同時以致死性強制手段脅迫其殺害第三人，企圖利用第三人防衛行為攻擊利用人造成未遂結果案例中，認定行為人構成直接正犯的主要依據在于根據實質的違法性原理，行為人行為已經具備了故意殺人罪的構成要件，實行行為已經開始著手，法益侵害的危險已經增加。值得注意的是，如何判斷這一未遂的危險恰好是對刑法保護法益的破壞、威脅呢？因而，要認定行為人致死性脅迫行為等價于故意殺人行為的未遂，應當實質地判斷“危險”的具體情狀。此處的“危險”與具體危險犯的規范結構不同，未遂犯的危險主要指既遂要件實現的蓋然性。筆者認為，對于實行行為“危險”的判斷，應當以事實判斷和價值判斷相結合的原則下按照以下思路展開:

1.行為人行為對法秩序是否有敵對意志。

2.根據事前的客觀事實資料綜合判斷。

3.根據一般人的法情感對敵對意志的危俱感為判斷標準。

4.現實危險轉化為實害后果的可能性大小。

綜上，判斷行為是否屬于可罰的直接正犯未遂，在搜集、整合客觀事實時，既要從行為無價值角度出發，又要從結果無價值角度相印證，綜合判斷行為的危險性。

四、法哲學的啟示：合法行為無法產生非法后果

利用他人合法行為間接正犯類型中，利用者的利用行為是非法性質不具爭議，但對防衛行為能否產生非法的法益侵害后果產生了不同的立場。肯定論者認為防衛行為雖然依法不負刑事責任，但利用卻是非法的，其利用行為構成間接正犯。換言之，成立利用適法行為的間接正犯類型的重要原因在于利用人本身具有主觀上的惡害故意以及客觀上非法的利用行為，因此利用者在非法引起被利用人防衛行為，使其成為犯罪工具這一意義上成立間接正犯。筆者認為，這一論點試圖將利用行為與防衛行為看作一個連貫的具有因果聯系的整體進行評價，然而利用行為與防衛行為并非具有必然的引起與被引起之聯系，防衛行為不是從屬于利用行為之下，因此應當獨立評價而不可混為一談。就其性質而言，防衛行為屬于具有違法性阻卻事由的行為，因而不能認為是具有實害性或危險性的法益侵害行為。此外，防衛行為是對不法侵害行為的反擊，侵害人應當對其不法行為有自我答責的期待，因而防衛行為所產生的結果并不是一個由利用行為主導之下產生的非法的構成要件結果。正如德國學者梅茲格認為，利用正當防衛與緊急避險行為以實現一定犯罪之結果，這種適法行為因不能有助于他人實行犯罪，因而否定利用適法行為構成間接正犯的可能性[11]。防衛行為從表面上看的確符合某些犯罪的構成要件，但正當防衛是為了保護更為優越(或同等)的法益，刑法也明文允許正當防衛，所以，正當防衛既不具備形式違法性，也不具備實質違法性。根據客觀歸咎理論，可以歸咎于一個行為的結果，只能是這一行為給保護對象造成了法律禁止的危險，并使這一危險現實實現在了作為構成要件的結果之中[12]。防衛行為并沒有制造或增加禁止的危險，而是行為人行為制造了危險實現的可能性。從法哲學角度一個適法行為也無法衍生出一個非法的后果，引申至緊急避險等其他合法行為場合，由于行為本身不具有違法性，在規范評價上其不符合具有產生法益侵害可能性的實行行為特征，不可衍生出一個不法結果。因此，不可將合法行為視為是利用人不法行為的延伸，這種擴張解釋是缺乏實在的法理論證基礎的。

從傳統理論對利用他人合法行為間接正犯的處理流程來看，過于簡單化與粗略化，忽視了實行行為的定型性特征，對行為人是否具有意思支配的認定沒有明確的操作標準。而在研究間接正犯問題上必須遵循刑法的準確性這一基本要義，根據實質的違法論原理，特別注重對構成要件的解釋、不法的定量分析以及法益的綜合衡量。以上探討旨在為解決此類犯罪提供一種解決問題的思路，在具體運用時必然應當結合現實情境作更為客觀的、審慎的個案分析。

[1][德]耶塞克，魏根特.德國刑法總論教科書[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：807.

[2]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007：334.

[3]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007：103.

[4]蔡圣偉.論間接正犯概念內涵的演變[J].刑事法評論，2007(2)：6.

[5][日]大塚仁.刑法概說(總論)[M].馮軍，譯.中國人民大學出版社：2009：142.

[6]廖北海.德國刑法學中的犯罪事實支配理論研究[D].武漢：武漢大學博士學位論文，2009.

[7]楊延軍.間接正犯的幾個基本理論問題新探[J].法商研究： 2010(6)：72-79.

[8]肖志峰.論利用他人的過失和合法行為犯罪的間接正犯[J].綿陽師范學院學報，2009(4)：24-27.

[9]黎宏，姚培培.間接正犯概念不必存在[J].中國刑事法雜志，2014(4)：45.

[10]陳興良，周光權.刑法學的現代展開?[M].北京：中國人民大學出版社，2015：218.

[11]林維.間接正犯研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998：89.

[12]李海東.刑法原理入門[M].北京：法律出版社，1998：53.

(責任編輯：王利賓)

The Negation of Indirect Accomplice Utilizing Others’ Lawful Act

ZHAO Tian-qi,CHEN Shan

(Law School of Sichuan University, Chengdu Sichuan 610200, China)

The theory of indirect accomplice commonly admits the type of indirect crime of utilizing others’ lawful act. However, on the basis of Dominance Theory, when it comes to indirect crime of utilizing others’ lawful act, the actor does not dominate the person in self-defense to the crime facts extent. Furthermore, there is no equivalence between unlawful use behavior and lawful justifiable defense. The traditional view of the act of perpetrating does not have reasonably illegal analysis from the fact of legal interest infringement facts. In view of philosophy of law, lawful act can not bring a consequence of illegal results. It is certainly worth checking up the qualitative issue of “indirect accomplice utilizing others’ lawful act”.

indirect accomplice; dominance theory; justifiable defense

2016-12-8

趙天琦(1992-)，女，四川樂山人，四川大學2015級刑法學碩士研究生；陳 山(1975-)，男，四川南江人，法學博士，四川師范大學法學院教授。

D924

A

1008-2433(2017)01-0079-08