對民法典編纂若干理論問題的思考

梁慧星

（中國社會科學院，北京 100720）

對民法典編纂若干理論問題的思考

梁慧星

（中國社會科學院，北京 100720）

從世界范圍看，民法典的編纂從18世紀開始，后來又經歷了再法典化的過程，它不是某一個國家的個別活動，而是整個人類社會法治進程的一個關鍵環節。如果一個國家沒有民法典或與之相當的普通法，要實現法治就很難。我國的民法典總則已通過并公布，分則正在編纂過程中，其間面臨著諸多問題。本文主要談對以下幾個問題的思考：一是怎樣看待民法典編纂；二是怎樣看待民商合一和民商分立；三是如何處理民法典與知識產權法的關系；四是如何處理民法典與國際私法的關系以及涉外民事關系法律適用法要不要作為民法典的一編；五是民法典的體例問題，即在所謂法學階梯式亦即法國式與所謂潘德克吞式亦即德國式這兩種體例中，中國民法典應采取何種體例的問題。

一、怎樣看待民法典編纂

（一）我國民法典編纂的歷程回顧

新中國成立已近70年，卻一直沒有一部自己的民法典，這是一個很特殊的現象。新中國成立初期，在民事法律中首先制定的是婚姻法，這與我們黨解放婦女的政策有關，也受到了當時蘇聯的影響。當時受蘇聯影響的東歐國家的民法典中都沒有婚姻家庭法，婚姻家庭法被認為獨立于民法典而被規定在民法典之外。

龐德說，法律是一種社會控制的手段，社會控制就是社會治理。法律就是社會治理的一種手段，我國的社會治理當然也不能離開法律。1954年，我國制定了憲法，通過憲法來確定國家的基本架構。在完成憲法的制定之后，制定民法典就是最重要的立法工作。我國在1954年和1962年曾兩次啟動民法典的編纂工作，但均未完成。有觀點認為，我國1979年以后開展了3次民法典編纂工作：1979年一次，2002年一次，現在進行的是第三次。筆者認為這種觀點并不正確，實際上，從1979年到現在，我國的民法典編纂工作只是中間變換了立法方式，應視為一次。

1981年5月27日，第五屆全國人大常委會副委員長彭真指出，當前我國的改革開放剛開始，各種經濟關系處于變動之中，難以制定一部完整的民法典。1981年6月3日，第五屆全國人大常委會決定暫停民法典起草工作，并解散了民法典起草小組，理由是：我國在改革開放初期，經濟體制改革剛剛開始，各種社會關系、經濟關系處于急速變動當中，不可能制定一部完善的民法典。據此，我國改變了民法立法的方式，由一次性完成民法典編纂工作，改為先制定單行法，待將來條件成熟之后再編纂民法典。

2016年6月14日，習近平總書記主持召開中央政治局常委會會議，聽取了全國人大常委會黨組關于民法典編纂工作和民法總則草案幾個主要問題的匯報。中央政治局常委會對匯報原則同意，并就做好民法典編纂和民法總則草案審議修改工作作出重要指示。這表明，中共中央政治局常委會認為現在編纂民法典的條件已經成熟。另外，制定民法典也是社會發展的需要。在《中華人民共和國民法總則（草案）》［以下簡稱《民法總則（草案）》］于2016年7月5日第一次向社會公開征求意見時，草案后面附有一個《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》（即《民法總則（草案）》提交全國人大常委會進行第一次審議時，法工委主任李適時向常委會會議所作的“說明”），這是非常重要的歷史文獻。其中有這樣一段話：“改革開放以來，我國分別制定了民法通則、繼承法、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法等一系列民事法律，修改了婚姻法，在經濟社會發展中發揮了重要作用。近年，人民群眾和社會各方面對編纂民法典的呼聲比較高。編纂民法典已經具備了較好的主客觀條件。”①該草案歷經數稿終得以成型。2017年3月15日，十二屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。至此，我國民法典總則部分立法工作完成。

（二）民法典編纂是國家的政治行為

王澤鑒先生在他的《民法學說與判例研究》中，有一篇文章題為《民法五十年》。他在這篇文章中指出，民法典編纂是政治行為②。他以日本、德國等國外的民法典編纂以及我國清末民法典編纂為例，說明民法典編纂有的是為了實現國家統一，有的是為了廢除領事裁判權。民法典的編纂是一個國家的政治行為，是一個國家發展過程中的重要事件，絕不是學者的個人行為，也不單純是學術界的行為。民法典體現的是國家的意志，當然也體現人民的意志，而不是體現某個學者個人的意志，因此只能由國家立法機關編纂民法典。

先看《德國民法典》。在《法國民法典》通過約10年之后，德國人對于是否應當從速制定自己的民法典發生爭論，薩維尼和蒂堡之間的著名論戰便是體現。蒂堡主張制定一部適用于全德的統一的民法典，希望通過法律的統一實現國家的統一。薩維尼對此持反對意見，他認為法律是民族精神的體現，是自發地、緩慢地形成的和自然發展的，而不是立法者有意識地、任意地制造的。薩維尼甚至認為立法是無能為力的；法主要體現為習慣法，習慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法。他不僅認為立法是次要的，并且斷言當時的德國沒有能力制定出一部好的法典。薩維尼當時（1842—1848）擔任普魯士政府修訂法律的大臣，大致相當于我國清末的沈家本，地位很高，他的反對延緩了《德國民法典》的制定進程。但薩維尼的主張終究未能改變德國社會的進程，在政治上統一國家的努力激發了民法典編纂工作的計劃。半個多世紀以后，《德國民法典》編纂被提上日程。1874年6月22日，帝國參議院設立了一個由11名委員組成的委員會（其中有著名的羅馬法學家、潘德克吞體系的集大成者溫德夏德），負責民法典的起草工作。這個編纂委員會的工作開展很有意思，最初的幾年，委員們各自搜集資料，只是每年開一次碰頭會，后來的幾年才集中起來撰寫法律條文。委員們于1887年年末完成民法典草案，1888年1月31日該草案（稱為“第一草案”）連同五卷理由書被一并公布，供公眾討論。“第一草案”公布后受到了各方面的批評。帝國參議院于1890年任命了一個新的委員會對“第一草案”進行討論修改，至1895年完成“第二草案”，并提交參議院。在參議院對“第二草案”略作修改后，帝國首相于1896年1月17日將此草案提交帝國議會審議，稱為“第三草案”。帝國議會在對草案進行了53次審議后，于1896年7月1日通過了草案。該草案于1896年7月14日經帝國參議院認可，同年8月18日經皇帝批準，于同年8月24日公布，自1900年1月1日起施行。《德國民法典》被視為德國統一的象征，一部民法典關系到一個國家的統一，其意義是何等的重大！

再看《日本民法典》。19世紀60年代，日本進行了明治維新。明治維新是日本近代化的開端，也是日本歷史的重要轉折點，它使日本成為亞洲第一個工業化國家并成為世界列強之一。明治維新的重要內容之一是“變法”，即全面接受西方法制以取代日本舊有法制。短短的10年時間，日本相繼制定了包括（舊）民法在內的8部法典。其中，（舊）民法由法國法學家波阿索拉德主持起草，于1890年公布，原定于1893年1月1日起施行。該法案公布后即遭到守舊派的激烈反對（反對派的一個理由是“民法出而忠孝亡”），繼而發生“法典論爭”。于是明治政府成立由梅謙次郎、富井政章、穗積陳重3人為起草委員的法典調查會，對（舊）民法進行復查，作了必要修正并經議會通過，修正后的法案于1898年7月16日起施行，被稱為（新）民法，即日本現行民法。（新）民法實際是參考《德國民法典》“第一草案”，對（舊）民法進行了某種程度的修正。明治維新需要新的法制，需要法制現代化，由于學術條件不具備，就聘請外國人起草法典，甚至直接將其他國家的法律翻譯過來。日本的經驗表明：決定一個國家制定、編纂民法典的關鍵因素是國家、民族的需要，而不是其他；民法典編纂旨在實現法制現代化，為國家富強和民族發展提供法制保障。

《韓國民法典》的制定亦是如此。1948年8月15日，大韓民國政府成立，出于取代日本占據時期法律的目的，韓國政府急于構筑自己的法律體系，制定包括民法典在內的基本法。根據1947年6月30日的南朝鮮過渡政府行政命令第3號成立的朝鮮法制編纂委員會（又稱法典起草委員會），曾經起草過一份《朝鮮臨時民法典編纂要綱》，1948年成立的法典編纂委員會以此為原案，擬定了《民法典編纂要綱》，于同年12月15日公布。負責民法典起草的民法分科委員會由大法院院長金炳魯領銜，按總則、物權、債權、親族、繼承五編分別選任責任委員和一般委員分工負責。1950年6月，朝鮮戰爭爆發，負責民法典起草的分科委員會的8位委員中有7位被抓，為民法典起草工作準備的立法資料也全部滅失，民法典起草工作完全中斷。在這個艱難的時候，金炳魯一人承擔起民法典起草工作。1952年7月，法典編纂委員會以金炳魯起草的民法典草案為基礎，形成了正式的民法典草案及立法理由書。1954年10月，該民法典草案及理由書提交國會審議，于1958年2月7日通過，自1960年1月1日起施行。《韓國民法典》分為總則、物權、債權、親族、相續（即繼承）5編，共計1111條，附則28條。據韓國學者的研究，《韓國民法典》的起草曾經參考偽滿洲國的民法典。按照現在一些學者的觀點，當時的韓國根本不具備制定民法典的條件。但是，當時的韓國需要有一部自己的民法典以維護國家的獨立、民族的尊嚴，需要制定自己的民法典為民族復興、國家富強奠定法制基礎，因此韓國克服重重困難制定了自己的民法典。

了解幾個國家的民法典編纂歷程，有助于我們正確看待民法典編纂工作。有的學者提出了疑問：制定一部民法典有那么重要嗎？我們具備編纂民法典的條件嗎？制定一部“偉大的法典”，我們有這個水平嗎？這里有一個立場問題——我們應當站在什么立場上來看待民法典編纂？法律離不開政治，法律本身就是政治的體現，法律也是國家意志的體現。我們應當站在國家、民族的立場上來看待中國的民法典編纂問題，將民法典編纂視為國家的政治行為。

（三）對“解法典化”問題的回應

對民法典編纂過程中出現的所謂“解法典化”“反法典化”的問題，我們也不應回避。所謂“解法典化”“反法典化”，是意大利學者伊爾蒂提出的個人觀點。這種觀點在國內的確曾產生過一定的影響，不僅對法理學界有影響，民法學界也有少數人受到影響。然而，伊爾蒂對人類社會法治進程的觀察是片面的，所謂“解法典化”“反法典化”絕不是人類社會法治進程的主流，而法典化才是主流。我們可以看到，20世紀90年代以來形成的第二次法典化浪潮和再法典化浪潮，一直延續到21世紀，可以用“方興未艾”這個成語來形容，這便是對“解法典化”觀點最有力的回應。

我們所熟悉的《荷蘭新民法典》《魁北克新民法典》，都是再法典化的產物。《荷蘭新民法典》于1992年1月1日生效，采取十編制，第一編“人法和家庭法”，第二編“法人”，第三編“財產法總則”，第四編“繼承法”，第五編“財產和物權”，第六編“債法總則”，第七編“各種合同”，第七編之一“各種合同續”，第八編“運送法”，第十編“國際私法”。原定的第九編“知識產權法”，擬將知識產權法中的私法規范納入，而將行政程序等公法規范留于單行法中，至今未能完成。《魁北克新民法典》更有特點，體現了兩大法系互相借鑒、互相融合的趨勢。兩大法系的融合已經成為一種明顯的歷史潮流。我國當年制定《合同法》也曾大量借鑒英美法的內容，歐洲很多國家民法典的制定也參考英美法，《德國民法典》的修改同樣參考了英美法。在德國債法修改時，慕尼黑大學的卡納里斯教授曾建議對“債的不履行責任”按照英美法的“義務違反”進行構造。正在進行中的還有法國的債法改革、瑞士的債法改革和日本的債法改革。可見，所謂“解法典化”“反法典化”只是個別學者對人類社會法律發展進程的片面看法。我國有的學者顯然受此影響，僅以我國制定各民事單行法就判斷我國走的是“解法典化”“反法典化”的道路，這當然是武斷的、錯誤的，對此我們應該謹慎對待。

民法典編纂并非一蹴而就的。清末變法實行新政，光緒皇帝下令起草《大清民律草案》，這是中國第一部民法典草案。后來辛亥革命爆發，《大清民律草案》未及頒行，清廷已被推翻。北洋政府時期這一立法活動仍然在繼續，在《大清民律草案》的基礎上加以修訂完善，完成了1925年的《民國民律草案》，并且通告各級法院可以在裁判中將草案條文作為法理引用，使中國近現代民法從紙面的法律走向實踐的法律。隨后是1928年開始的民國民法典編纂，其民法典于1930年通過生效。最后是新中國60多年的民法典編纂歷程。現在進行的民法典編纂，可以視為自清末開始的艱難而漫長的中國民法法典化歷史進程的延續，歷史注定要由我們這一代人來完成這一偉大使命。謝懷栻先生生前關于民法典的一段話值得深思：“為什么一定要編纂民法典？不僅因為，相對于刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言，民法典更足以代表一個民族的文明高度，而且唯有一部科學、進步、完善的中國民法典，才能表明中華民族已經攀上歷史的高峰！”③

二、民商合一與民商分立

（一）民商合一是歷史的潮流

民商合一與民商分立的問題，是民法總論部分的一個老話題。直到現在，商法學界的一些學者還在討論這一問題。我們首先需要對民商合一和民商分立這兩個基本概念進行梳理。在人類社會立法的歷史進程中，一開始是民商分立的，早期的法國、德國立法就是如此。在歐洲大陸，中世紀以來的很長一段歷史時期內，商法處于獨立的發展進程之中。隨著商業的發展和商人這一階層的形成，在處理商人之間經濟糾紛的過程中，逐漸形成了一些習慣和規則，并最終形成了系統的商法典，而民法典是在商法典之外制定的。因此，民商分立只是一個歷史事實，并沒有建立在任何理論和學說之上，是一個自然發展的結果。兩者之間的關系是，商法典屬于民法典的特別法，依據特別法優先適用的原則，將民法典與商法典聯系起來。所謂的民商分立，是指民法典之外存在一個商法典，這是歷史發展的自然結果。

民商合一的概念最早是由意大利學者摩坦尼利提出的。19世紀中期，歐洲市場經濟有了很大程度的發展，社會生活中商人與生產者之間的界限逐漸變得模糊。原來的生產者是農戶和小手工業者，到19世紀中期，生產者以企業為主，企業自產自銷，將商人與生產者兩種角色融為一體。通過觀察這種社會經濟發展的現象，摩坦尼利提出了民商合一的概念，認為民法與商法之間的界限越來越模糊，建議制定民商合一的法典。1807年的《法國商法典》采取商行為主義，以是否屬于商行為作為是否適用商法的標準，而不論主體身份的不同。1897年的《德國商法典》則采取商人法主義，以商主體確定商事關系的范圍。從19世紀中期開始，這兩種標準都很難貫徹，因為商行為與民事行為、商主體與民事主體已經難以區分。民商合一的提出，正是市場經濟發展到一定階段，民事主體與商事主體之間的界限逐漸消泯、商行為與非商行為之間的區分漸趨模糊的結果。

關于民商合一與民商分立，必須談到中國民法典編纂的歷史。清末民事立法采取民商分立模式，聘請日本民法學者松岡義正負責起草《大清民律草案》，同時聘請日本商法學者志田鉀太郎起草《大清商律草案》。北洋政府制定的《民國民律草案》，仍采取民商分立模式。1928年南京國民政府制定民法典時，立法院院長胡漢民、副院長林森向國民黨中央政治會議提議改采取民商合一模式，制定民商合一之法典。提案經國民黨中央政治會議決議交付審查，由胡漢民等擬定《民商法劃一提案審查報告書》，詳細論述了制定民商合一之民法典的理由。該報告書指出，歐洲大陸立法采取民商分立，屬于歷史發展的結果，這源于商人作為一個特殊階層的存在，但到了現代，民商的界限越來越模糊，判斷一個案件究竟屬于商事案件還是民事案件已很困難，因此，以主體劃分作為立法標準已經過時；同時，在中國，商人本無特殊地位，沒有必要強行劃分，故應根據社會實際狀況并順應法律發展潮流，制定民商合一的民法典。該報告書經國民黨中央政治會議第183次會議通過，交由立法院遵照起草，最終完成民商合一的《民國民法典》。

意大利原來采取民商分立，1942年制定的《意大利民法典》改采取民商合一。除意大利外，很多過去采取民商分立的國家后來也都重新制定民商合一的民法典。同時，我們可以看到20世紀90年代以來，凡是制定新民法典的國家和地區沒有一個是采取民商分立的，均采取民商合一。例如：1992年《荷蘭新民法典》、1994年《魁北克新民法典》、1994年《俄羅斯聯邦民法典》、1999年《土庫曼斯坦民法典》、2002年《巴西新民法典》、2012年《捷克新民法典》、2013年《匈牙利新民法典》、2014年《阿根廷民商法典》等。可見，歷史早已跨越了民商分立的階段。

民國時期胡漢民等人提議制定民商合一的法典時，當時的經濟社會中已經有很多商事制度和規范，不可能全部納入民法典中，由此決定了在民商合一的民法典之外，分別制定一些商事單行法，如公司法、票據法、海商法、保險法等。如今，我國臺灣地區仍是如此。民法典與商事單行法關系的基本原則是：關系整個社會的共同規則、基本規則規定在民法典之中，而某類特殊主體、某個特殊關系、某個特殊市場的特殊規則，則分別制定相應的單行法。如公司法是關于公司這一類特殊主體的單行法，票據法是關于支付關系的單行法，證券法是關于證券交易這一特殊市場的單行法等，理論上將這些單行法合稱為商事法。

雖然新中國成立后廢止了南京國民政府的法律，但是這些法律所蘊含的理論與概念已經潛移默化地扎根于人們的意識中，并形成了中華民族的法律傳統。回顧新中國近70年來的立法，沒有人刻意地主張和呼吁，就自然而然地繼承了民商合一的立法傳統。無論立法、司法、教學還是學術研究，均自覺遵循民商合一模式。這可能也與1949年后的一段時期內我國接受蘇聯的經驗有關，因為俄國十月革命后蘇聯制定民法典也采取民商合一模式。現在看來，無論是對于德國的潘德克吞法律體系還是民商合一，我們都沒有展開過討論，都是自然而然地予以繼承。總而言之，中華人民共和國成立后，沒有討論過民事立法應采取民商分立還是民商合一這個問題，而是很自然地繼承了民商合一的法律傳統，這是一種歷史發展的結果。

（二）民商分立不具有可行性

前面提及我國臺灣地區的學術界將民法典之外的公司法、票據法、海商法、保險法等單行法合稱為“商事法”。無論是作為一個相對獨立的法律部門還是研究領域，商事法各單行法相互間均缺乏緊密聯系，缺乏共同的原則和理論。名為商事法的教科書，也沒有本來意義上的“總論”部分。有意思的是，我國臺灣地區的“商事法”，在我國大陸卻被稱為商法。中國商法學研究會一直致力于從各商事單行法中抽象出一些共同規則形成商法總則，并有制定商法通則的立法建議，網上可以看到學者起草的一兩個相關草案建議稿。也有個別學者撰文主張民商分立，甚至斷言民商分立是當代法治發展的潮流。這次民法典編纂提上日程以來，商法學界有各種不同的立法建議。江平教授建議，在民法總則中單設一章規定商法的一些共同規則，作為商法總則。筆者認為，如果真能夠從各商事單行法中抽象出一些共同規則，作為民法總則的一章或者一節，當然是可以的，但關鍵問題是我們能否抽象出來。

趙旭東教授概括了當前民法典編纂中處理民法與商法關系的四種方案：一是完全分立式，即在民法典體系之外制定單獨的商法通則，同時在民法典中對民法與商法通則的關系與適用作出接口性的鏈接規定；二是獨立成編式，即在民法典體系之內制定商法通則，將其獨立成編，與民法總則、物權法、債權法、侵權責任法、親屬法等并列；三是獨立成章式，即在民法總則中獨立設章，統一規定商法通則的內容；四是分解融合式，即將商法通則的內容全部分解，設定具體條款融入民法總則各個章節之中④。趙旭東教授認為，第四種方案是既破壞民法總則的科學結構又危及商法通則完整立法的最下策的立法安排；而第二、三兩種方案，即在民法典中設商法總則編、在民法總則編中設商法總則章，也不可取。至于第二、三種方案為什么不可取，其理由是，“公司法、票據法、破產法、海商法、保險法這幾個傳統商法的部分，相互之間除公司法與破產法有些內在關聯外，其他基本沒有什么直接聯系，而后來陸續添加進入的證券法、期貨法和信托法也只有證券法與公司法關系密切。總體而言，各個商法單行法之間并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的機體聯系”⑤。換言之，就是很難從商法單行法中按照提取公因式的方法抽象出一些共同規則來。應當肯定，趙旭東教授抓住了事物（商法單行法）的本質。這些單行法是否一點共同規則都沒有？當然不是。這些單行法的共同規則，諸如權利主體、權利義務、法律行為、代理、時效等，早已被抽象出來規定在民法總則中了。因此，趙旭東教授不贊成第二、三種方案的意見值得贊同。趙旭東教授所主張的是第一種方案，他提出，“放棄前述在民法典內制定商法通則的第二、三種方案，尤其是放棄分解融合式的第四種方案，而在民法典之外制定單獨的商法通則（即第一種方案），既是本文論證研究、利弊權衡的最終結論，也應是中國民商立法最為理性的選擇和最為科學的安排”⑥。筆者認為，其觀點自相矛盾，用來反駁第二、三種方案以及第四種方案的理由（論據），即“各個商法單行法之間并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的機體聯系”，同樣足以證明在民法典之外制定商法通則之不可能。

商法學者主張的商事通則或商法通則，其內容不外乎商事主體、商事登記、商事賬簿、商行為等。關于商事主體，《民法總則》中的法人制度采取營利法人、非營利法人與特別法人的三分法，其中關于營利法人、非法人組織（包括個人獨資企業、合伙企業等）、個體工商戶的制度，已經構成商事主體的一般規則，在民法總則之外另行規定商事主體一般規則的基礎和可能性已經喪失。關于商事登記，已有現行各類企業登記管理條例，如需改進，至多對其加以整合，制定一部單行的商業登記法（我國臺灣地區即有單行的“商業登記法”）足矣。關于商事賬簿，我國有單行的《會計法》，足以適用。關于經理權和代辦權，已經被《民法總則》中關于職務代理的規定所涵蓋。關于商行為，在我國《合同法》《物權法》中已有規定。《合同法》是調整典型商行為的法律，《物權法》中擔保物權的規定也是調整典型商行為的法律。我國《合同法》一共428個條文，除十幾個條文如贈與、無償保管等，其余均與商事行為聯系緊密，這也就是早期民法學者提出的所謂“民法的商法化”。我國《合同法》的立法大量參考《聯合國國際貨物銷售合同公約》、國際統一私法協會《國際商事合同通則》和英美法系規范商事行為的法律。我國《合同法》中的買賣合同、租賃合同、運輸合同等均為兼容民商事的合同類型，融資租賃合同、倉儲合同、行紀合同為典型的商事合同，相當于大陸法系商法典中的商行為制度；我國《物權法》中的擔保物權制度，亦兼容民商事擔保，其第一百八十條第二款規定的動產與不動產一并抵押（財團抵押）、第一百八十一條規定的特殊動產集合抵押，都屬于純粹的商事制度。

進入現代社會以后，市場經濟高度發達，任何人都可能并可以從事商行為，人們成為多種角色的復合體，關于商人身份的區分變得模糊。因此，在這種社會現實條件下，無論在民法典中設商法總則編、在民法總則中設商法總則章，或者在民法典之外另行制定商法通則，均已喪失其必要性和可能性。在了解時代背景和歷史條件之后，科學地看待民商分立和民商合一，就會發現民商分立是不可能的，民商合一才是時代的潮流。

三、民法典編纂和知識產權法

（一）設立知識產權編的問題由來

吳漢東教授在《民法法典化運動中的知識產權法》一文中，提出知識產權立法應“先入典后成典”的思路，即先在民法典中設立知識產權編，然后在時機成熟時再將這一編從民法典中抽出來，單獨制定知識產權法典，并且認為知識產權法單獨立法已經成為一種趨勢，且我們有著在民法典中設知識產權編的經驗⑦。

值得注意的是，吳漢東教授發表于2002年、2003年的文章的觀點卻正好相反。其在2002年9月29日發表于《法制日報》的《知識產權制度不宜編入我國民法典》一文中斷言：“現代民法典編纂運動嘗試接納知識產權制度，但至今尚無成功的立法實例。當代知識產權法是一個綜合性、開放式，且最具創新活力的法律規范體系，采取民事特別法的體例較為適宜。”⑧其發表于2003年的《知識產權立法體例與民法典編纂》一文，仍持同樣的主張⑨。吳漢東教授關于知識產權法已經形成了一個相對完備的獨立規范體系，不宜納入民法典，而應當作為單行法存在于民法典之外的主張，得到了幾乎全體知識產權法學者和包括筆者在內的多數民法學者的贊同。

實際情形是，改革開放以來的一段時期內，知識產權法被認為不屬于民法。有鑒于此，當年民法起草工作小組討論民法典大綱時，江平教授、王家福教授、魏振瀛教授均主張在民法典中設立知識產權編。他們認為，知識產權法本身是民法的一個部分，在民法典中設立知識產權編是理所當然的，并且可以糾正那種認為知識產權法不屬于民法的錯誤認識。對此，知識產權法學界的學者大都不贊成。

2002年，中國政法大學王衛國教授發起“民法典論壇”，論壇第三期的議題是“物權法、知識產權法與民法典編纂”，邀請的嘉賓有王家福教授、費宗祎退休法官和鄭成思教授等。鄭成思教授在會上指出：“我不贊成民法典設知識產權編的理由，一是，世界上沒有成功的立法例，當今知識產權法已經形成比較完整的規范體系；二是，特別是工業產權，屬于靠行政授予的權利，（如果納入民法典）勢必將一大堆行政程序規定進去，民法典也就不成其為民法典了。后來法工委動員民法典搭便車，（我）也就同意了。”“我問國際知識產權法權威專家，民法典能否規定知識產權的一般條款，都說沒法寫。”⑩

另需注意的是，鄭成思教授明確表示不贊成將知識產權法納入民法典，其不贊成的理由與吳漢東教授的理由是完全一致的。鄭成思教授后來改變態度并接受全國人大常委會法工委的委托起草知識產權編草案，是全國人大常委會法工委做說服工作的結果，即為了搭民法典編纂的“便車”。在起草知識產權編草案時，鄭成思教授曾就將知識產權法納入民法典的可能性，即從知識產權法中抽象出一般規則的可能性，征求國外權威知識產權學者的意見，而這些權威學者（包括鄭成思教授的導師在內）均給出了否定的回答。

鄭成思教授介紹自己起草的草案（知識產權編草案第一章“一般規定”）：“自己擬了22條，自己認為只有3條屬于站得住的一般條款。第一條規定知識產權除受民法典與單行法保護外，并不妨礙受反不正當競爭法的保護；第二條規定有關載體的轉讓、出租、出借不能推斷為有關權利跟著轉讓；第三條規定制止即發侵權。”“我對外國專家說，都被法工委刪掉了。”?全國人大常委會法工委將包括鄭成思教授自己認為“站得住”的3條在內的一般條款都刪去了，這就是2002年曾經第九屆全國人大常委會一審、后來成為廢案的民法典草案，最后刪去知識產權編的理由。

（二）不應將知識產權法納入民法典

知識產權法能否在民法典之中規定，不是由某個學者主觀上贊成或反對就能夠決定的，而是由這些法律的特殊性以及民法典編纂所要求的邏輯關系決定的。從上述歷史事實可以看出知識產權法的特點，即3部單行法（《著作權法》《專利法》《商標法》）相互之間缺乏可供提取的公因式（即作為知識產權編第一章“一般規定”的共同規則）。專利權與商標權之間的共同點在于須經行政授權，區別在于客體不同，而它們與著作權之間差異巨大。著作權不需要行政授權，作品一經完成即產生權利。嚴格來說，3部單行法之間并不是一點共同點也沒有，它們之間的共同點，如權利主體、行為、代理、訴訟時效、侵權責任等已經被作為整個民商法的一般規則，規定在民法總則編及《侵權法》《合同法》中了。此外，著作權、商標權和專利權在轉讓行為上的特殊規則，可以適用或者準用將要作為民法典合同編的現行《合同法》“技術合同”章。知識產權法如果要納入民法典，就要像民法典一樣提取公因式，抽象出一些一般規則，但這基本上是不可能的。實際上，不論是吳漢東教授還是鄭成思教授及其他知識產權法學者的最終愿望，都是在中國制定單獨的知識產權法典。既然如此，為什么不直奔主題、建議立法機關制定知識產權法典，而要繞所謂“先入典后成典”的彎路呢？！

法國有獨立的知識產權法典，但正如吳漢東教授所指出的那樣，法國知識產權法典與民法典之間仍屬于特別法和基本法的關系。法國知識產權法典雖冠名為法典，但并沒有改變其民事特別法的地位。并且，法國知識產權法典顯然遺漏了法典編纂的一個基本要素，即缺乏各項知識產權制度共同適用的原則和規則，立法者未能（也許不可能）設計出一個與民法典相同的（知識產權法）總則，而僅僅是將當時的知識產權各部門法匯集到一起。各部門法在體例上仍然保持相互獨立，這實質上不過是各類法律法規的匯集，是專門法的系統化，并沒有改變知識產權法作為民事特別法的根本屬性?。

因此，無論是從客觀上還是從理論上言之，知識產權法很難在民法典中設單獨一編加以規定。現今的《民法總則》第五章“民事權利”第一百二十三條規定了知識產權的客體范圍，表明知識產權的私權屬性，而將現行知識產權3部單行法置于民法典之外是適當的。

四、民法典編纂與國際私法

（一）國際私法的特殊性及其立法分歧

我國在《民法通則》中就將涉外民事關系法律適用作為一章（第八章）進行規定，2010年以該章為基礎制定了《涉外民事關系法律適用法》。應當注意的是，現行民事立法體系中，《婚姻法》和《繼承法》立法較早，并沒有從法典化立場去考慮；而在起草《合同法》《物權法》《侵權責任法》時，立法機關是將這些法律作為民法典的一編來構造的。按照這一思路，《涉外民事關系法律適用法》也應該成為民法典中的一編。在之前歷次民法典編纂活動中，對于如何看待以《涉外民事關系法律適用法》為代表的國際私法，國際私法學界幾乎一致的意見是：國際私法不應規定在民法典中。

2002年之前，國際私法學者如韓德培教授等一直致力于中國國際私法的法典化，并起草了《中國國際私法示范法》（以下簡稱《示范法》）。《示范法》一共分為五章，第一章是“一般規定”，第二章是“管轄權”，第三章是“法律適用”，第四章是“司法協助”，第五章是“附則”。這一《示范法》凝結了國際私法學者的理論與思想。韓德培教授曾提到：國際私法就像一架飛機的“一體兩翼”，“機體”是法律適用，主要指沖突法和一些國際實體規則；“兩翼”中的“一翼”是關于國籍和外國人法律地位的規定，另外“一翼”是關于國際民商事訴訟程序和仲裁程序的規定。

國際私法學者認為，國際私法與民法存在極大差異，國際私法有其特殊性。劉仁山教授認為，國際私法既不是實體法也不是程序法。但通過《示范法》以及國際私法的一些理論可以看出，國際私法的內容中實際上既有實體法也有程序法，在實體上與民法有一定差別。民法范疇的內容進入國際私法就變成了“法律適用”，而關于管轄權的規定就是典型的程序法。可見，國際私法確有其特殊性，這是毋庸置疑的，這正是包括劉仁山教授在內的多數國際私法學者認為民法典不應規定涉外民事關系法律適用編的理由。當然，在國際私法學界也存在一些不同意見，有的學者雖贊同制定國際私法法典，但認為現在我國制定國際私法法典的條件還不具備，建議先借民法典編纂的契機，仍將《涉外民事關系法律適用法》作為一編規定在民法典中。

這種分歧讓我們聯想到改革開放初期，國際私法學界對于國際私法這一概念在廣義和狹義上的分歧。最狹義的國際私法是指沖突法，不涉及其他的實體或程序規則，闡述這一觀點的代表性教科書是姚壯、任繼圣主編的《國際私法基礎》；而韓德培教授等國際私法學者的觀點代表的是對國際私法最廣義的理解，即認為國際私法不僅包括沖突法，還包括其他一些實體或程序的規定。但就整體而言，可以說國際私法學界的意見是一致的，即不贊同將《涉外民事關系法律適用法》納入民法典。

（二）制定國際私法法典是發展的趨勢

國際私法學者認為應當制定單獨的國際私法法典，這不僅僅是因為國際私法具有民法所不具有的特殊性，而且因為這是一個發展趨勢，并且有利于我國在當前國際化背景下“（企業）走出去”，在日益廣泛的國際交往中更好地保護國民利益。順便指出，筆者是贊同單獨制定國際私法法典的。筆者負責的中國社科院課題組起草的《中國民法典草案建議稿附理由》（法律出版社2013年出版），也沒有設涉外民事關系法律適用編。

20世紀50年代，海牙國際私法會議致力于國際私法的立法化，由此開啟了國際私法法典化的進程。在此之前，國際私法多規定在民法典或與民法典同期通過的民法典附屬法中。民法典中規定沖突法的例子有《美國路易斯安那州民法典》第四編“沖突法”；民法典附屬法規定沖突法的例子有德國于1896年通過的民法典，同時通過的《德國民法典施行法》中規定了沖突法規范；日本于1898年通過的民法典及同時通過的《日本法例》中規定了沖突法規范。在此之后，制定單獨的國際私法法典成為新的趨勢，如1978年《奧地利聯邦國際私法》、1987年《瑞士聯邦國際私法法典》、1996年《列支敦士登國際私法》。之所以認為這是一種潮流，是以國際私法的理論與發展方向作為評判標準的，僅從現象的數量上來看不一定就很普遍，正如民商合一剛提出時也只有幾個國家采取這一模式一樣。

我國于2016年7月5日公布的《民法總則（草案）》征求意見稿，后面附有一個“說明”，指出“民法典將由總則編和各分編（目前考慮分為合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等）組成”?。需特別注意的是，繼承編后面有一個“等”字，這個“等”字是什么意思？查看2002年12月經過第九屆全國人大常委會一審、后來被廢棄的那個民法典草案，其中有個“涉外民事關系法律適用編”，“說明”中的這個“等”字，是否暗示涉外民事關系法律適用編呢？我們還可以從另外一件事情發現一些線索，即2016年8月在中國法學會下成立了負責民法典各分編的起草小組，有物權編小組、合同編小組、侵權編小組、婚姻家庭編小組和繼承編小組，共5個起草小組，沒有涉外民事關系法律適用編起草小組。按照社會生活經驗，如果立法機關已經決定在民法典中設涉外民事關系法律適用編，中國法學會就一定會成立相應的起草小組；如果已經決定民法典不設涉外民事關系法律適用編，上引“說明”中那段話，在繼承編后面就不應該有那個“等”字。筆者的理解是，“說明”中那個“等”字暗示民法典是否包含涉外民事關系法律適用編，還有待全國人大常委會最終決定。

筆者認為，國際私法學界關于制定單獨的國際私法法典的意見應得到重視。國際私法學界可以將這一立法建議形成書面意見提交給黨中央和全國人大常委會，或者可以向立法機關明確表示不贊成將國際私法納入民法典的主張和理由。如果民法典不設涉外民事關系法律適用編，而仍然讓現行《涉外民事關系法律適用法》在民法典之外繼續作為單行法存在，等待時機成熟時再予以修訂完善，即使法律名稱不變，實際上也就相當于一部獨立的中國國際私法法典，這也不失為一種明智的選擇。

五、民法典的體例問題

（一）可資借鑒的民法典體例

民法典的體例選擇，無非是在潘德克吞式（即德國式）和法學階梯式（即法國式）中進行選擇。但20世紀90年代以來，這兩種體例在發展中并非涇渭分明，而是產生了一定的交流與融合。潘德克吞式是由羅馬法大全中的《學說匯纂》建立起來的，它有如下特點：一是有著清晰的“總分結構”，通過發現“法律行為”這一民法中的關鍵概念，抽象出一般規則作為總則，圍繞“法律行為”發展出主體、代理、時效等總則的內容；二是物權與債權相區分，即“物債二分”，與法國直接對于財產進行規定形成鮮明對比。而法學階梯式則與之不同，《法國民法典》為其典型代表。《法國民法典》在沒有創設“法律行為”這一概念體系的前提下，是如何解決行為有效、無效、不生效等問題的呢？《法國民法典》通過強調合同、關注合同這一具體的法律行為，對合同的有效、無效、可撤銷等問題作出詳細完善的規定，而其他法律行為則準用合同法的相關規定。《瑞士民法典》則可視作這兩種模式之間的一種中間模式，一方面采用物權、債權的二分式，另一方面不設總則而只有一個簡短的序編，因而不對法律行為作系統性的規定，而采用以合同制度為中心的模式。

物權與債權的區分在德國式體例中是相當重要的。相應地，在民法分則中，財產權在前、身份權在后，即物權編與債權編在前、親屬（婚姻家庭）編和繼承編在后，這也是《德國民法典》的特點。《德國民法典》體例同其后繼者之間的區別主要體現在物權與債權的順序上。《德國民法典》是債權位于物權之前，《日本民法典》則是先物權后債權。《德國民法典》的這種影響在我國《民法通則》第二條體現得很明顯，該條內容是“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”，即財產關系在前、人身關系在后，正如《德國民法典》是將財產關系法放在前面、人身關系法放在后面。在德國，這種關于民法規范的編排順序并非隨意的，而是有其自身的理論依據的。但在溫德夏德的《潘德克吞法教科書》中并沒有對這種理論依據充分闡明，而是認為這是一個不言自明的結論。我國在制定《民法通則》之前是沒有這種觀念的，因此在第二條中予以明示。溫德夏德在《潘德克吞法教科書》中講道，民法調整民事生活關系，民事生活關系包括身份關系和財產關系。這里說的身份關系就是我們所謂的人身關系，財產關系則包括物權、債權等關系。繼承法相對特殊，是以身份關系為基礎的財產關系，同純粹的財產關系和純粹的身份關系（人身關系）有一定區別，因此應安排在親屬法（婚姻家庭法）之后。

法國式體例主要包括3編，來源于蓋尤斯的《法學階梯》，即第一編“人法”，第二編“財產法”，第三編“訴訟法”。法國在制定民法典時，將第一編“人法”保留，將第二編“財產法”拆分為“財產及對于所有權的限制”和“取得財產的各種方法”兩編，同時刪去第三編“訴訟法”，另行制定訴訟法典。而同樣依據《法學階梯》發展起來的拉丁美洲的一些民法典，與法國民法典存在一定的差別，《智利民法典》是其中的典范。《智利民法典》的起草者是拉丁美洲著名法學家和人文學家安德雷斯·貝略。《智利民法典》于1855年通過、于1857年生效，在時間上處于《法國民法典》和《德國民法典》之間。19世紀中期，拉丁美洲在國家民族獨立的背景下出現了一種思潮，即認為羅馬法與當地的法律是沖突的，制定民法典時應當以當地的法律為主，但安德雷斯·貝略則認為應該在羅馬法的基礎上制定《智利民法典》。《智利民法典》一共有四編，第一編“人法”，第二編“財產及其所有、占有、使用和收益”，第三編“繼承”，第四編“債的通則和各類合同”。可以看出，在《智利民法典》中也有物權和債權的區分，然而這卻是潘德克吞式體例所具有的特點，而在法學階梯式中（包括在之前的《法國民法典》中）是不存在的。斯奇巴尼認為《智利民法典》的第一編是原封不動的蓋尤斯的《法學階梯》的體例，后面三編是優士丁尼的《法學階梯》的體例，因此，《智利民法典》要比《法國民法典》更加接近優士丁尼的《法學階梯》體例。《智利民法典》沒有總則，從《智利民法典》的草案可以看出，安德雷斯·貝略曾經試圖起草一個以“法律行為”為中心的總則編，但后來放棄了。

現在看來，在大陸法系民法典的編纂活動中，潘德克吞式和法學階梯式仍然有明顯差別，但法學階梯式已經發生變化。《法國民法典》由原來的三編變為五編，即將原來第三編中關于擔保等內容抽出作為第四編，第五編是適用于馬約特島的規定。同時，兩種模式之間也在發生融合和交流。之后的一些民法典甚至增加了更多的分編，如《魁北克民法典》一共10編，2012年《捷克新民法典》一共5編，2013年《匈牙利新民法典》一共8編等。可以說，對于《匈牙利新民法典》，很難界定其體例，它既不是嚴格的德國式，也不是嚴格的法國式。

（二）我國民法典編纂的體例選擇

回到我國的立法實踐來看財產法與人法的位置問題。按照德國式體例，即總則、物權、債權、親屬、繼承五編，財產法在前、人法在后，我國的《民法通則》也是如此，其第二條確立了調整“財產關系和人身關系”的順序，第五章“民事權利”也是按物權、債權、知識產權、人身權的順序來設置的，同樣符合財產法在前、人法在后的順序。然而《民法總則》第二條卻將這種順序顛倒過來，將人身關系放在前面、財產關系放在后面；而其第五章“民事權利”是在《民法通則》第五章的基礎上制定的，但第五章開始第一百零九條、第一百一十條、第一百一十一條、第一百一十二條是關于人格權、身份權的規定，然后才是物權、債權、知識產權等權利的規定。這是否暗示著我國的民法典編纂體例會在原來《民法通則》的基礎上發生變動，即按照總則、婚姻家庭、繼承、物權、債權（合同編、侵權編）的順序進行編纂？如果是這樣，我國的民法典就將成為混合兩大體例特色的民法典。

注釋：

①?《中華人民共和國民法總則（草案）》，中國人大網2016年7月5日發布。

②王澤鑒：《民法學說與判例研究（第5冊）》，北京大學出版社2009年版.

③謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版.

④⑤⑥趙旭東：《民法典的編纂與商事立法》，《中國法學》2016年第4期，第40—54頁。

⑦吳漢東：《民法法典化運動中的知識產權法》，《中國法學》2016年第4期，第24—39頁。

⑧吳漢東：《知識產權制度不宜編入我國民法典》，《法制日報》2002年9月29日。

⑨?吳漢東：《知識產權立法體例與民法典編纂》，《中國法學》2013年第1期，第48—58頁。

⑩?根據鄭成思教授在2002年“民法典論壇”第三期中的發言整理而來。

2016-03-20

梁慧星，男，中國社會科學院學部委員，博士生導師，主要從事民商法學研究。