國企混合所有制改革中股權平等研究

陳希

（美國埃默里大學，佐治亞洲 亞特蘭大 30322）

國企混合所有制改革中股權平等研究

陳希

（美國埃默里大學，佐治亞洲 亞特蘭大 30322）

經過近二十年的探索與發展，國企混合所有制改革在一波三折中砥礪前行，但國資與民資的平等問題一直踟躕不前，影響著混改走向縱深。從混合所有制與股權平等的概念出發，結合案例，對股權平等內容進行了分析，并通過對妨礙股權平等背后的原因及其法律規制和對策等方面進行了深入探討后，認為股權平等對待是混改的成敗關鍵。在此基礎上，從股權平等主旨出發，提出一套股權平等問題的解決路徑。

混合所有制；股權平等；依法治企；國有企業改革

作為經濟體制改革的重要一部分，在眾多國有企業改革的探索之中，混合所有制概念自黨的十五大歷史性地提出以來，已歷近二十年。作為落實十八大要求，同時也是經濟體制改革的一項重大創新舉措，國有企業混合所有制改革不僅能為當前經濟發展注入活力，也是打破國有資本、集體資本和私有資本之間藩籬的有利契機。在國有企業混合所有制改革的過程中，也逐漸暴露出政治、法律等諸多問題，但其中股權平等保護問題不容忽視，因為按照公司法律法規建立現代企業制度，同時在企業內部依法治企也是在企業微觀層面全面落實依法治國的應有之義。而依法治企最終要落實在股東權利的平等保護上，這是現代公司法人治理結構的底層基石。

一、國企混合所有制改革進程中股東權利內容與平等保護問題

（一）混合所有制在改革中走向概念明晰

作為國民經濟的重要支柱和國家政權的經濟基礎，國有企業在改革中不斷壯大，但是也問題頻出，例如飽受詬病的國企壟斷和財務惡化，特別是單一所有制結構等。因此，國有企業混合所有制改革的重新提出不僅是歷史的必然，也是現實的迫切要求。雖然混合所有制概念已提出近二十年，但目前尚未有統一的界定和明晰的學理解釋。

隨著國有企業混合所有制改革的進一步深入和擴展，法律上對混合所有制這一概念的認識也愈來愈清晰，這是生產力發展所帶來的經濟基礎變革在上層建筑的必然反映。反過來，在法律上進一步對混合所有制的明確界定和清晰認識也會更有利于促進國企改革和經濟體制改革的深化。就當前而言，對于混合所有制的認識至少應當包括如下兩個方面：

1.經濟制度層面的混合所有制

按照《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國物權法》的相關規定，在國家經濟制度層面，混合所有制是與全民所有制和集體所有制等公有制以及非公有制相對應的一個概念。該概念的提出為社會主義基本經濟制度理論的進一步發展提出了新的思路和理念，從而在頂層設計方面為國有企業改革廓清了路徑障礙。

2.公司資本架構層面的混合所有制

這是國家在經濟微觀層面上改變過去單一所有制的具體舉措。在公司資本構成上，允許民資對單一所有制領域的國有企業入股參股甚至控股，從而為提高國有資本的活力、影響力和控制力創造條件，與宏觀層面的經濟體制改革產生舉措上的協調一致、相互支撐效應。本文所謂的混合所有制，也即這個意義上的，必須是“同一企業中存在多元股東或產權主體”（高明華，2015）。

（二）混合所有制中的股東權利

根據現代企業法治理念，所謂股東權利，也即股東因為投資或持股而就企業財產所享有的經濟利益和參與經營管理的各項權利義務之總和。在混合所有制中，股東不管其淵源如何，一律平等依據法律規定享有法定的股權，其主要內容分為如下幾種：

1.身份權

股東將自己的財產讓渡出去變成企業財產之后，作為企業享有企業財產權的對價之一部分，股東首先享有的就是一種資格性權利，即身份權。股東身份權是股東享受其他權利和承擔義務的前提和基礎。在國有企業混合所有制改革中，更應該強調和重視股東的身份權。之所以要在國企改革中引入“混改”，就是要打破過去國企中存在的產權單一和一股獨大等局面，從根源上解決國企改革的深層次矛盾和問題，而這都離不開股東平等身份權的法律確認。

2.收益權

市場經濟下的任何產權主體，不管其資本來源如何，其投入資本、目的均為尋求最大化的投資回報。追求利潤最大化是所有主體步入市場的應有之義，也是其最直接的動機。在混合所有制企業中，股東根據其股東身份權，基于其所占股份比例分配公司盈余，從而取得股利。因此，從這個意義上講，混合所有制就排除了公益性國有企業和自然壟斷性國有企業，只有競爭性國有企業才適合引入其他來源的資本，進行混合所有制改革，因而本文所指均為競爭性國企。

3.參與決策權

股東的參與決策權，是股東基于其身份權所享有的參加董事會或股東大會，行使表決權就重大事項作出意思表示；或者通過選舉、委派董事、監事或高管人員的方式行使權利。國有企業通過混合所有制改革引入新的投資者，在完善股權結構的同時，通過依法行使各股東的參與決策權，規范法人治理，能更好地完善決策機制，提高企業決策水平。

4.監督管理權

現代企業制度的一個重要表現就是兩權（企業所有權和經營權）分離。在國有企業混合所有制改革中，這一構架尤為重要，特別是短期內混合所有制改革不可能消除國有資本一股獨大的局面，更應該強化《公司法》第四條所規定的股東擁有“選擇和監督管理者”的權利，股東可以對自己選擇的管理者如董事和經理進行有效的監督。

（三）國企“混改”中股權平等案例分析

2009年，陳發樹投資超過22億元，從云南紅塔集團手中購買云南白藥的股份，在簽過相關股權轉讓協議之后，中國煙草總公司以防止國有資產流失為由，不同意轉讓。此案輾轉輪回，直至2014年7月16日，最高人民法院就陳發樹與云南紅塔集團有限公司一般股權轉讓侵權糾紛一案下達了終審判決書，判決“撤銷云南省高級人民法院（2012）云高民二初字第1號民事判決……云南紅塔集團有限公司自本判決生效之日起十日內向陳發樹返回……本金及利息”①。而5年的官司，陳發樹的“訴訟費已累計達到1700萬元，而得到的結果卻只是返還本利，股權依舊沒有拿到……最終判決是會在一定程度上影響未來混合所有制經濟走向的……”②。最高人民法院2015年5月7日又針對再審作出裁定，“二審判決據此未予認定紅塔有限公司構成締約過失責任，有事實依據……對陳發樹要求更改利息為賠償損失的主張，不予支持”③。

這起“中國最大股權糾紛案”最終以陳發樹敗訴告終。陳發樹與云南紅塔集團所簽訂的股權轉讓協議，雖然最初也正是中國煙草總公司所同意和要求的，但最后因未能獲得國資監管機構批準而變成廢紙一張。然而，峰回路轉、令人始料未及的是，2016年12月29日，陳發樹終以254億元人民幣取得云南白藥控股50%的股權④，陳發樹終于入駐云南白藥，而且參與了一場罕見的自上而下的國有企業混合所有制改革。

7年的股權糾紛一波三折。表面上，這是市場經濟所要求的契約精神的缺乏，歸根結底是股權平等保護未能一視同仁的必然結果。國資與民資未能在股權的天平上平等放置，民資不僅在股權交易中難以與國資平起平坐，而且一旦入股，有時因“國有資產流失“或“侵吞國有資產”的“達摩克利斯之劍”而很難全身而退。2015年，中國上市公司中小投資者權益保護指數均值為48.61分，盡管比2014年有所提高，但總體水平仍然偏低（數據來自“中國工程治理分類指數數據庫”）。自國有企業改革以來，先后有顧雛軍、龔家龍、蘭世立和李途純等民營企業家因種種原因鋃鐺入獄，這至少折射出國企混改過程中政企關系的復雜性，以及相應商業規則和管理辦法的缺失。

二、混合所有制改革中股權平等問題原因探析

（一）一股獨大，難以制衡求得平等保護

在處于壟斷地位的混合所有制企業中，處于絕對強勢的國資往往置其他中小股東利益于不顧，從而不可能形成民資和國資相互制衡的良好態勢。在此情況下，民資股東不僅沒有多少話語權，而且與擁有國家信用的國資相比，民資的產權保護也往往呈現不確定性和不穩定性。混合所有制的本質是引入民資，以形成制衡態勢，進而達致新的經營機制，從而為我國社會主義市場經濟的發展注入新的活力。而這一切的實現都離不開一個最基本的前提，即國資和民資的平等法律保護。

（二）國企行政色彩依然濃厚，股權平等難落實

國有企業帶有天然的、濃厚的行政色彩。這種濃厚的行政色彩不僅表現在內部股權地位上，而且按照現行的國有資本管理規定，只要一企業中存在國有資本，那么該資本相關事項就要受到嚴格的審批或重重限制，而國資委冗長的審批程序和與市場經濟不符的審批標準，不僅對混合所有制的經營效率是一種妨害，而且也難以為民資混入國企創造一種公正平等的競爭環境和資本準入環境。另外，在外部的審批環境中，民資也很難獲得與國資同等的權能，國資在審批事項上所享有的特權是一種所有制歧視，歸根結底是社會治理基礎的不平等，最終導致股權上的差別待遇。

（三）股權平等在所有制差異上難做到一視同仁

產權所有制不同而被差別對待，不僅體現在法律保護方面，從而導致產權人的合法權利及權益被侵犯或被侵犯的現象，而且體現在法律救濟和司法以及執法等方面，國資產權也優先于民資產權。這種差別待遇往往是隱性的，不被人注意，例如涉及股東權益的糾紛，民資股東所耗費的司法時間、財力和成本等往往高于國資股東，成為其不能承受之重。

其實，目前學者們在論述混合所有制企業中民資的差別待遇時，常常忽視了一個問題，即國有資本在混合所有制改革中的資產流失問題。國有資產被暗箱操作而稀釋，進而控股的情形很明顯，但相關部門都默不作聲。這在表面上是因為存在公有制產權特別是國有產權保護機制僵化、存在保護漏洞等問題，使國有產權一些保護制度得不到落實，導致國有資產流失現象。但追根溯源，還是因為股東權利的平等沒有落實和貫徹到位，因為真正的股東權利平等保護，必然會以主體的明朗化為前提，而主體模糊一直是國企的頑疾。

三、混合所有制改革中股權平等問題的解決路徑

（一）按照《公司法》依法治企是股權平等的前提和基礎

國資和民資等資本進行混合，這只是形成混合所有制的第一步，是混合所有制的最初級階段。要想真正形成混合所有制，只有讓國資、民資等所有資本在平等的基礎上進行競爭，形成制衡，才能有效防止國有資本一股獨大、獨占話語權等局面的出現。而此一目標的實現，有賴混合所有制中的多元主體都按照現代法人治理結構，建立現代企業制度，依法治企。

依法治企，必然要求政府不能再對國資進行法律之外的政策扶持，所有資本不管來源如何，在混合所有制企業中平起平坐、一視同仁，從而在根源上杜絕國有資本一股獨大侵害中小股東權益的事情。依法治企，還要求在混合所有制企業中積極主動貫徹推進《公司法》所規定的累積投票制。累積投票制本身就是保障中小股東權益的一方利器，能夠促使中小股東抱團發展、參與決策，從制度上保證中小股東和大股東之間的制衡。但我國當前的公司中，推行累積投票制的比例只有10%左右。在當前的制度安排和市場條件之下，混合所有制中的民資大多都是中小股東，只有嚴格按照《公司法》規定依法治企，取消對國資的種種政策扶持，禁止以公司章程另行規定規避累積投票制，從而在混改企業中強制推行累積投票制⑤，才能從根本上做到股權平等。

（二）借助“互聯網+”戰略，降低股東行權成本是股權平等的物質保障

在眾多上市公司中，中小股東參與股東大會的動力逐年衰減，這是一個不爭的事實。混合所有制企業中的中小股東參加股東大會的熱情削減，本就是股權不平等的表現之一，反過來又加劇了兩者之間的不平等。

在當前大力加強“互聯網+”戰略的背景下，我國已成為世界第一互聯網大國，移動互聯網用戶已經突破7億，在技術上已經實現了網上股東大會的條件。為此，需要相關機構從法律制度層面跟進配套設施，要求公司“能說的都要說”，以滿足混合所有制企業中小股東對企業信息需求的多樣性，積極推進網上股東大會，便利中小股東積極參會，從程序上實現股權平等。

（三）明確資本主體是股權平等的基礎

鑒于我國《公司法》規定的企業財產權是基于財產所有權而設定的，所以股東身份權實際上就是投資主體對企業財產所享有的權利和義務在法律上的反映。只有身份權明晰了，才能依法享其權、行其義、負其責。按照法律規定，國有企業的產權主體為國家代表全體人民所有，然而在實際經營過程中，由于“所有人缺位”的先天影響，導致國有企業的資產被人為分解，并與政府多個部門的資產以及所管理的其他資產錯綜復雜地交織在一起，從而導致國有企業在混合所有制改革中依然存在著產權主體不清晰的局面。

主體不明帶來的后果，一個是國有資產流失；另一個是在與非公資本爭利的時候，多部門齊下手，導致非公資本處于弱勢地位。明確投資主體，對于民資無需多言，而對于國資實際上涉及一個根本問題——國資委的重新定位問題。在新的混合所有制改革的視閾下，國資委的角色就是管資本，或者說就是行使股權者，從而從此前管人管事管錢中與其他部門交織不清的角色中跳將出來。國資委緊緊抓住這一核心要素，將自身定位于股權行使者這一混合所有制改革的角色之中，如此才能使股權平等擁有制度基礎。同時，在董事會構成上，為激發民資股東的活力，董事必須區分政府董事和獨立董事。政府董事的薪酬可以借鑒新加坡淡馬錫模式，同時兼具公務員職級和市場化薪酬；而對于獨立懂事，可以借鑒英美等國做法，除津貼和“車馬費”之外，不得從公司獲取其他報酬，以確保其獨立性。另外，盡可能有非國有股東(尤其是其中的小股東)的代表，以消除非國有資本參股國有企業存在的平權問題。

（四）國資股東市場化是股權平等的終極保障

資本主體明確化之后，參與主體進入市場就意味著放棄了先前特權，而與其他主體處于同等法律地位。由于“市場是天生的平等派”，國資進入市場之后，逐漸市場化是股權平等的終極保障，也是最終的體現。

如前所述，國資委作為“出資人”的主體地位明確后，國資市場化的表現就完全由市場來決定。混合所有制企業中的國資持股比例、是否控股、是絕對控股還是相對控股等皆交由市場決定。考慮中國之國情，以采用相對控股之組織形式為宜。一方面，由于相對控股股東擁有的股權比重較大，因而其有動力發現公司經營中存在的問題，并對經理人員的經營行為高度關注。另一方面，相對控股意味著公司股權集中程度有限，相對控股股東的地位容易動搖，因而它不大可能獨斷專行甚至侵害其他股東利益，其他股東參與公司治理的動力大大增加。只有所有股東，不管其所有制結構如何，一律按市場規律運作，股權平等才能獲得最終的保障。以產權關系為紐帶，依法通過公司章程和公司治理機制，同時政府不干預企業法人財產權和經營自主權，充分發揮市場的作用，才能將國有企業真正推向市場。

注釋：

①③中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/content/ content?DocID=a3e49a01-a956-4ddb-81ae-d774 6ac5bac7&KeyWord=紅塔集團/2017-04-05.

②宋文閣，劉福東：《混合所有制的邏輯》，中華工商聯合出版社》2014年版。

④網易財經，http：//money.163.com/17/0110/01/CACQA 5VQ002580S6.html#from=keyscan/.

⑤李萍：《論我國〈公司法〉對中小股東權益的保護》，《山東理工大學學報（社會科學版）》，2010年第3期。

編輯 凌 瀾

F27

A

1007-905X（2017）04-0093-04

2017-01-30

陳希，女，河南鄭州市人，美國埃默里大學法學博士。