論當事人和解與傳統刑法理論的契合
——從功利性視角到正當性視角的轉換

陳芹

（廣州商學院 法學院，廣東 廣州510000）

論當事人和解與傳統刑法理論的契合
——從功利性視角到正當性視角的轉換

陳芹

（廣州商學院 法學院，廣東 廣州510000）

當事人和解程序是新刑訴法增設的一種特別程序。當事人和解何以減輕刑罰？法理何在？現有的理論探討均從功利性的視角進行論證，或割裂訴訟法與實體法之關系，或有抽象空洞之嫌。當事人和解制度的法理論證，應從功利性視角轉向正當性視角，尋找其與傳統刑法理論的契合點。人格責任論從行為責任和人格形成責任兩個方面探討罪責，為當事人和解得以減輕刑罰提供了實體法的理論依據。基于人格責任論的立場，當事人達成和解，雖不能減少犯罪人的行為責任，但對犯罪實施后的人格形成責任進行了有利的評價，從而減少了犯罪人的罪責。

當事人和解；恢復性司法；人格責任論；人格形成責任；人身危險性

一、問題與視角

（一）問題：當事人和解與傳統刑法理論如何契合

公訴案件的當事人和解程序規定于新刑事訴訟法第277、278條，是新增設的一種特別程序，它是針對部分輕微刑事犯罪案件，當事人在司法機關的主持下進行和解，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪且通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，司法機關對犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事責任或從輕、減輕刑事責任的訴訟活動。

當事人和解自2012年立法以來，各地司法部門不斷探索，一定程度上節約了司法資源，提高了司法效率，緩解了案多人少的矛盾。2016年9月，全國人民代表大會常務委員會進一步通過了《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》。

然而，理論上，當事人和解、認罪認罰何以成為從寬量刑的法定情節一直備受爭議。爭議的焦點在于：當事人和解、賠償、認罪得以減輕刑罰有何實體法依據？當事人和解與傳統刑法理論如何契合？

（二）現有的解題嘗試及其困境：基于功利性的視角

學界對公訴案件的當事人和解程序給予了很高的評價，稱其為“現行刑事司法的全功能替代模式和認識犯罪的新鏡頭”。①劉仁文：《刑事政策初步》，中國人民公安大學出版社，2004年版，第382頁。然而，這些論證多從功利性的角度出發，可歸納為以下三種觀點。

1.“和解有利于司法資源的節省”：回避罪責原則

有學者認為，當事人和解能全面維護被害人的合法權益，盡可能彌補被害人因加害人的犯罪行為造成的損失，以實現節省司法資源、加速案件處理、恢復被犯罪分子破壞了的社會關系的司法目的。②劉少軍：《論當事人和解與刑事附帶民事訴訟程序的銜接》，《政法論壇》，2016年第1期，第83-92頁。還有學者認為，刑事訴訟法的改革是國家為了功利目的作出的不得已的選擇。③李昌盛：《德國刑事協商制度研究》，《現代法學》，2011年第6期，第148-160頁。提出“大陸法系刑事訴訟中的模式轉換，體現了最近十余年來大陸法系國家普遍出現的刑事司法制度‘美國化’的趨向。其背后隱藏的根源在于最近幾十年來大陸法系國家面臨著日益嚴重的犯罪問題和沉重的刑事追訴負擔，他們急需從其他國家獲得經驗啟迪”。④黃河：《德國刑事訴訟中協商制度淺析》，《環球法律評論》，2010年第1期，第123-131頁。

當事人和解雖然在一定程度上顯示了刑事司法的“美國化”趨向，但是，英美學者在討論刑事和解制度時，往往是將它作為恢復性司法的核心來探討的，探討的重點多集中于討論該制度如何與傳統刑事司法相契合。我國刑法更偏向大陸法系，大陸法系以體系性的邏輯說理著稱，這種功利性的論證角度實際上是對罪責原則的回避。

2.“和解有利于刑事責任的追究”：異化罪責原則

有些學者從刑法價值、刑法基本原則的角度分析當事人和解的法理，認為當事人和解不僅沒有突破刑法的基本原則，而且起到了有益的補充，更有利于刑法價值的實現。⑤時恒支：《刑事和解與刑法基本原則的沖突分析及制度構建》，《法律適用》，2012年第2期，第56-59頁。例如，高銘暄教授認為，刑法具有秩序價值與安全價值，刑事和解制度有利于刑法價值的實現。⑥高銘暄，張天虹：《刑事和解與刑法價值實現──一種相對合理主義的解析》，《浙江警察學院學報》，2007年第2期，第108-115頁。黃京平教授認為，刑事和解正是對傳統刑事責任追究制度的合理補充，雖然弱化了刑罰功能，但能收到一味懲罰所不具有的效果。⑦黃京平：《刑事和解的政策性運行到法制化運行》，《中國法學》，2013年第3期，第163-179。

不難發現，這些論證的思路是：當事人和解沒有違背刑法基本原則，有利于刑法價值的實現。但對于“當事人和解為何能減免刑罰？”始終沒有論證。當事人和解的實體法依據應是具體的，而不是抽象的。認為當事人和解是對原有刑事責任的補充，實質上是對罪責原則的異化。

3.“和解有利于被告人的回歸”：排斥罪責原則

這種觀點認為，公訴案件的當事人和解是對傳統司法的突破。黎宏教授指出，刑事和解是非刑法化發展到今天的極端表現，對當今通行的刑法和刑事司法觀念具有不可估量的沖擊，可能會改變我們對刑法概念本身的認識。在現行的概念當中，規定犯罪行為及其后果的法律，被稱為刑法，換言之，犯罪后的必然后果就是要受到刑罰處罰，但是，在刑事和解出現之后，即便是犯了罪，也不一定要受到刑罰處罰，而是可以采取以賠償和道歉為主要內容的刑事和解的方式了結。⑧黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社，2007年版，第563頁。有學者認為，“和解是傳統司法的突破和超越，是伴隨著對傳統刑事司法立論的困惑而探求的一種新的刑事沖突應對模式?！雹岫庞睿骸缎淌潞徒馀c傳統刑事責任立論》，《法學研究》，2009年第1期，第78-91頁。這也是德國學者提出的“將賠償作為刑罰、保安處分之外的第三條路來代替刑罰，使刑罰目的和被害人需求得到更好的實現和滿足”。⑩[德]羅克辛，王世洲譯：《德國刑法學總論》，法律出版社，2003年版，第170頁。

以上觀點將當事人和解理解為刑罰方法之代替，對完善刑事責任追究的目的有著重要意義。然而，將當事人和解理解成一種全新的刑事司法理念，實際上是對恢復性司法的一種誤解。從性質上講，西方的當事人和解作為恢復性司法的一種，雖然頂著司法大名，但真的屬于刑事司法的范疇嗎？

恢復性司法是一種以社區中介組織為主導，采用和解這種靈活的非正式程序來處理犯罪的一種活動。就西方各國當事人和解制度的狀況來看，一般都沒有納入正式的訴訟程序中，而是以由社區法官、家庭法官等主持的非訴訟程序存在。這就意味著，恢復性司法雖然頂著司法的大名，但與刑事司法是兩種并列的程序。①杜宇：司法觀的“交戰”：《傳統刑事司法VS恢復性司法》，《中外法學》，2009年第3期，第115-135頁。

在西方國家，刑事司法是以國家追訴為標志，國家通過制定刑法和相關程序法，以儀式化的程序對違反刑法的加害人進行制裁。其目的是報應懲罰與恢復，這種恢復僅僅是指加害人的恢復，即特殊預防。相反，恢復性司法是當事人之間以自愿為基礎的協商，它不局限于違反刑法的行為，只關注加害人的糾錯，其目的是修復和恢復。這種恢復是指加害人、被害人及其整個社區的恢復。

恢復性司法以自愿為基礎，在該程序下所達成的協商并不是加害人就公訴案件進行私下和解，只是作為加害人能否回歸社會的指示器。由此可見，恢復性司法的結果并不能替代刑事司法，但對于當事人和解的結果——賠償協議，各國刑事立法普遍予以認可并作為刑事裁量的重要依據，當事人和解廣泛運用于偵查、起訴、審判、刑罰執行等訴訟階段，作為衡量加害人是否不致再危害社會的標準之一。

因此，將公訴案件的當事人和解理解成一種全新的刑事司法理念，從代替傳統司法的角度論述當事人和解之合理性的觀點是值得商榷的。

（三）分析視角的轉換：從功利性到正當性

不可否認，當事人和解程序確實有利于節省司法資源，提高司法效率，有利于被害人獲得補償，有利于被告人回歸社會，從而更有利于刑法價值的實現。然而，目的論的論證應建立在本體論的合理性論證的基礎上，只有先具備手段的合理性，才能考慮實施效果的合目的性，任何人、任何社會制度都不能以“壞”的手段達致“好”的目的。目的論的功利性視角始終沒有回答當事人和解制度的實體法依據何在。

德國的當事人和解既是刑事訴訟中一項重要的制度，也直接規定于實體法當中。②《德國刑法典》第46條A規定：行為人具備下列情形之一的，法院可依第49條第一款減輕其刑罰，或者，若科處的刑罰不超過1年自由刑或者不超過360單位日額金之罰金刑的，則免除其刑罰：（1）行為人努力與被害人達成和解，對其行為造成的損害全部或大部予以補償，或認真致力于其行為造成的損害進行賠償的，或（2）在行為人可以自主決定對損害進行補償或者不補償的情況下，他對被害人的損害進行了全部或大部分補償。我國現行刑法并未規定當事人和解制度，那么，刑事公訴案件的當事人和解是否會因為缺乏實體法依據而不能適用呢？為解決此問題，必須將功利性的視角轉換為正當性的視角，以此論證當事人和解制度與傳統刑法理論的契合。

二、正當性視角下的理論建構

我國刑法第13條規定了犯罪的概念：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪?！睆膶嵸|的角度考察該概念，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實進行非難（有責性）。據此，犯罪的實體是違法性與有責性。③[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾，徐凌波,蔡桂生譯：《論犯罪構造的邏輯》，《中外法學》，2014年第1期，第198-207頁。

（一）分析的切入點：罪責原則

基于上述，嚴格來講，刑事犯罪的任何一項法定從寬量刑情節，其刑法上的法理都應當從犯罪的實體，即違法性和有責性的減少尋求支持。當事人和解程序作為一種法定從寬量刑情節，當然也不例外。這樣的解題思路是合乎我國刑法規定的，刑法第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行及其所承擔的刑事責任相適應?！逼渲校缸镄锌烧J為對應違法性，承擔的刑事責任則對應有責性。

1.當事人和解不能減輕違法性

黎宏教授從被害人承諾的角度闡述刑事和解的法理，認為犯罪的本質乃侵害法益，既然作為保護對象的個人愿意放棄自己的利益，那么國家就應當尊重個人的這種要求，因此，犯罪的成立與否，必須考慮被害人的因素。④黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社，2007年版，第552頁。

運用被害人同意的原理，是具體論證刑事和解合理性的有益嘗試，比起抽象的論證乃一大進步。但是，這種觀點是否妥當，值得探討。

刑事和解和被害人同意之間有著根本的區別。理由如下：（1）被害人承諾是危害行為發生之前的同意即事前同意，刑事和解則是危害行為發生之后的附條件的同意，或者說是被害人對侵害行為的事后追認。（2）各國刑法理論普遍認為，被害人承諾作為違法性阻卻事由，是用于排除或減輕行為人的違法性。違法性評價作為第二階層，在行為發生之時已經結束。刑事和解是危害行為發生之后的被害人同意，根本不可能減輕或排除危害行為的違法性。

2.當事人和解只能減輕有責性

既然當事人和解無法減輕行為人的違法性程度，那么當事人和解得以減輕刑罰的法理依據只能通過有責性的減弱的角度來分析，這正是解題的思路。

有責性的實質在于道德非難。而責任判斷的基礎、對象為何？這與責任的本質有關，下文詳論之。

（二）分析的工具：人格責任論

1.責任的本質：人格責任論

關于責任的本質，存在幾種不同的理解：道義責任論、社會責任論、人格責任論。

道義責任論是刑事古典學派站在意志自由的立場上提出的。道義責任論認為，只要是具有責任能力的人都擁有絕對的自由意志，如果行為人本可以按照其自由意志實施合法行為，但卻實施了違法行為，就可以對行為人予以道義上的非難。道義責任論的特點是把人的意志夸大到不受任何限制的絕對自由，將刑法中的人看成抽象人，即除了客觀行為不同，不存在任何差別，這與客觀現實明顯是不符的。

社會責任論為近代刑法學派所倡導。社會責任論認為，犯罪行為不是犯罪人自由選擇的結果，而是由人的生物基因或社會環境決定。責任的根據不在于道義上的非難，而在于社會防衛的需要。社會責任論提出了社會防衛的思想，為刑罰的預防功能提供了理論支撐，以危險性為基礎的保安處分受到重視。但在社會責任論中，刑法中的責任是指具有社會危險性的人應當被加以社會防衛處分的地位。這種責任論完全脫離了本來的責任論范圍。牧野英博士一針見血地指出這種理論的本質是社會措施論。①[日]大塚仁，張凌譯：《人格刑法學的構想》，《政法論壇》，2004年第2期，第39-49頁。

人格責任論是德日刑法理論中以相對意志自由論為根據，折中道義責任論和社會責任論提出的一種歸責方法。人格責任論認為評價責任時，首先必須著眼于行為人主體性人格現實化的行為，即行為責任；其次，在受制于素質與環境的同時，行為背后亦存在因行為人本身（主體性）的努力所形成的人格，對于如此之行為形成的人格態度，亦能非難，因此亦須附帶考量人格形成責任。

筆者認為，在責任本質的問題上，應當堅持人格責任論的立場。人格責任論的合理性在于：一方面，考慮自由意志，即法律非難的核心是對具備主體性的行為人的個別行為，強調以該個別行為作為責任的基礎；另一方面，考慮對存在于背后的行為人本身所具有的反規范性的人格進行非難，考慮該行為是由該行為人所實施的這一法律意義。

2.人格責任論在我國的理論基礎：人身危險性

人格責任論與提倡人身危險性的刑罰個別化理論實有異曲同工之妙。

自19世紀以來，刑罰個別化一直是犯罪學以及刑事政策學的重要理論，世界各國刑罰無疑都在吸收刑事實證學派刑罰個別化理論合理內核的基礎上，對其不足之處加以改造，并將這一思想在具體刑罰制度中加以貫徹。例如，《德國刑法典》第46條規定：犯罪人之責任為量刑之基礎，刑法對犯罪人未來社會的可期待發生之影響，并應斟酌及之。②許久生，莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社，2002年版，第17頁。這就要求法官量刑時，要考慮到“犯罪人之生活經歷，其人身及經濟的關系”等個人情況?！兑獯罄谭ǖ洹芬裁鞔_規定，法官量刑應斟酌犯罪人下列之個人情況：“一、犯罪之動機及行為人之性格；二、刑事及裁判上之前科及行為人犯罪前之行為及生活狀況；三、犯罪時或犯罪后之態度；四、行為人個人、家庭或社會關系?！比毡?974年修正刑法草案規定得更明確：“適用刑罰時，必須考慮到罪犯的年齡、性格、經歷和環境，犯罪的動機、方法、后果和社會影響、罪犯在犯罪后的態度和其他情由，應該達到有利于遏制犯罪和使罪犯改過自新這個目的。”這些國家對量刑原則的表述雖然有所不同，但在量刑時除考慮所犯罪行外，都要參考個人情況，這一點是共同的。

我國刑法第61條規定：對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，依據本法的有關規定判處。其中，犯罪的社會危害程度不僅取決于犯罪行為在客觀上給社會造成的損害大小，還取決于行為人的主觀惡性程度及其人身危險性的大小。

可見，在現代國家中，人身危險性一詞雖然未見于刑事實體法規范，但在刑事立法和司法實踐中都已基本確立以犯罪人行為的社會危害性作為確定其刑事責任和刑罰的基礎，并充分考慮犯罪人的人身危險性和其他“個人情況”以確定其刑罰。

量刑的原則實際上要回答量刑以什么為根據的問題，就此而言，我國刑法應以報應與預防相統一作為量刑的一般原則。根據這一原則，量刑要以已然之罪的社會危害性為基礎，同時考慮未然之罪的可能性。報應根據是社會危害性，是已然之罪。預防根據是指未然之罪的可能性大小，即人身危險性。①陳興良：《刑罰適用總論》，中國人民大學出版社，2006年版，第289頁。

然而，人身危險性在刑法中的定位一直備受爭議。人格責任論為人身危險性找到了歸屬，將人身危險性上升為責任中的人格形成責任，成為衡量行為人責任大小的一個要素。人格責任論認為，只用單純的行為責任論是無論如何也不能判定符合于每一個犯罪人的具體責任的。人格責任論可以根據個別的犯罪行為限定保障自由的范圍，通過考慮該犯罪行為的行為人人格含義來發現適合現實社會法律感覺的犯罪人的責任。這與我國通說中刑罰的確定將人身危險性考慮在內的觀點是不謀而合的，并為人身危險性的定位提供了理論依據。

三、當事人和解的正當性論證

當事人和解的正當性分析，實際上屬于刑罰正當性分析的范疇，刑罰正當化根據有報應論與預防論，當事人和解的正當化也應從這兩個側面來論證。

（一）報應側面的正當性：當事人和解通過減少人格形成責任，降低了有責性程度

人格責任論認為，行為人的責任由行為責任和人格形成責任兩個層次構成。第一層次的責任是行為責任，犯罪行為是行為者人格的現實化，其本質在于對從行為人的行為中表現出來的人格態度進行非難。這種人格態度表現為對法律規范的藐視、輕視或者默然。第一層次行為本身是為刑事責任的基礎。第二層次的責任是人格形成責任。為了把握現實中行為人的人格態度，必須分析行為人的人格形成問題。一方面，人格是在特定的素質和環境的制約下形成的；另一方面，人格又是在具有自由意志的情況下所形成的不良人格，可以要求其承擔責任。

責任的確認，包括確定責任是否存在和確認存在后的責任程度兩個階段。在確定責任是否存在的第一個階段中，最重要的應當是探討行為人的個別行為責任，即探討根據行為人所實施的每個犯罪行為確定對行為人是否可以進行人格非難。因此，行為責任是責任是否存在的基礎，在歸責時只須考慮行為責任。而在認定責任輕重的第二階段，應當考慮影響責任的各種情況，同時還要考慮行為人之所以實施該行為的過去人格形成所應當承擔的責任。人格形成責任是賦予常習犯人（甚至累犯）之刑罰加重的根據。只有對這種向慣犯方向發展的人格形成能夠非難時，才可以加重追究行為人的責任。

日本團藤博士在人格責任論的立場上提出責任減少說，闡述中止犯免除刑法的論據，即犯罪中止行為表現的行為人格態度是事后減輕責任的理由。②轉引自[日]大塚仁，張凌譯：《人格刑法學的構想》，《政法論壇》，2004年第2期，第39-49頁。

責任減少說也可以用來解釋刑事公訴案件的當事人和解制度，雖然當事人和解與中止犯有著根本的區別（中止犯是侵害行為結束之前，因此減輕的是第一階層的行為責任），但在當事人和解中，行為人在實施犯罪行為后表示改悔和反省態度，如對被害人表示謝罪、賠償損失等，應該考慮減輕刑罰，這是在量刑上對犯罪實施后行為人的人格形成進行有利的評價，從而減輕第二階段的人格形成責任。這與自首、立功從輕減輕的價值理念是相同的。

當事人和解雖然不能減少行為責任，但行為人在實施犯罪行為后表示改悔和反省，這是在量刑上對犯罪實施后行為人的人格形成進行有利的評價，從而減少了人格形成責任。

（二）預防側面的正當性：當事人和解表明了行為人行為之后有利人格的形成，降低了預防難度

有學者提出，當事人和解弱化了刑罰的懲罰功能，但是能促進刑罰目的走向懲罰、預防、恢復的多元化。③杜宇：司法觀的“交戰”：《傳統刑事司法VS恢復性司法》，《中外法學》，2009年第3期，第115-135頁。這種觀點側重于強調當事人和解的恢復功能。筆者認為，不僅如此，當事人和解對于刑罰的預防功能也有重要的意義。刑罰的目的主要歸結于一般預防和特殊預防，此外沒有其它目的。④[日]大塚仁，張凌譯：《人格刑法學的構想》，《政法論壇》，2004年第2期，第39-49頁。一般預防必須期待對相對自由的主體即一般社會人發揮相應的效果。特殊預防必須期待行為人自己進行積極的自覺改悔。這種期待還必須重視考慮行為人實施犯罪后的態度。從這個角度講，刑罰的主要目的和使命是從外部支持和促進服刑者迅速自覺悔改。

學界對人格責任論的批判主要集中在人格評估的問題上。關于量刑基準點的具體界定，理論界還沒有形成統一的意見。⑤石經海：《量刑個別化的基本原理》，法律出版社，2010年版，第59頁、第275-278頁。日本刑法學者平野龍一認為，“不僅沒有明確存在于行為背后的性格和環境使責任變重還是變輕的問題，而且要明確能夠就人格形成過程承擔責任的存在其背后的東西在現實上是不可能的。”⑥[日]大塚仁，馮軍譯：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社，1993年版，第171頁。這與我國反對人身危險性的學者的顧慮是一樣的。對于人格形成責任的評估，日本大塚仁教授提出，“的確，對人格形成的具體的意義和程度進行數學的精密稱量，至少在現時點上是不可能的。但是，對實施某犯罪行為的行為人的人格，是能夠在今日的科學中進行相當程度的正確評價的，即使不完全，在通過努力能夠認識的范圍內把它作為責任判斷的資料來用，則無疑是必要的?！雹賉日]大塚仁，馮軍譯：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社，1993年版，第171頁。

事實上，英美法系的許多國家早已在刑事審判階段采用人格量刑方法來衡量行為人的人身危險性。以美國為例，當確定行為人的行為已經構成犯罪之后，美國法院可以邀請心理學家參與到對犯罪人的人格調查之中。于是通過諸多測試手段獲得的人格評價資料直接被法官采用，指導具體的量刑實踐。這種人格責任調查的意義在于，它是確認犯罪人是否確實不致再危害社會的最主要根據。因此，可以按照人格責任的要求規范量刑。由此，人格責任調查成為一種人格形成責任的評估方法。

當事人和解的立法，為人格形成責任（亦即人身危險性）的評估提供了一種更客觀的方法。在當事人和解程序中，加害人真誠認罪、悔罪、積極賠償被害人的損失，反映了其較低的人身危險性。因此，按照新刑訴法的規定，當事人和解程序可以作為人民法院提出從寬處罰的參考。

綜上所述，在刑事公訴案件的當事人和解程序中，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解后達成和解協議，一方面減少了人格形成責任，從而減少了犯罪構成中的有責性；另一方面，有利于行為人以后人格向有利方向形成，從而有利于刑罰特殊預防目的的實現。因此，將當事人和解作為一項法定減輕量刑情節，也即和解可以產生減輕或免除刑罰的法律效果，是與我國傳統刑法理念相契合的。

四、當事人和解的正當性檢驗

（一）檢驗一：當事人和解在我國是否缺乏實體法依據

我國刑法第5條規定：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。第61條規定：對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，依據本法的有關規定判處。

當事人和解過程中，行為人在實施犯罪行為后表示改悔和反省態度，這是在量刑上對犯罪實施后行為人的人格形成進行有利的評價，從而減少了人格形成責任。這兩個法律條文足以成為當事人和解得以減輕刑罰的實體法依據。

（二）檢驗二：當事人和解是否以被害人同意為前提

新刑訴法第277條規定：部分公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解。

對比《德國刑法典》第46條A對當事人和解的規定：“行為人具備下列情形之一的，法院可依第49條第一款減輕其刑罰，或者，若科處的刑罰不超過1年自由刑或者不超過360單位日額金之罰金刑的，則免除其刑罰：（1）行為人努力與被害人達成和解，對其行為造成的損害全部或大部予以補償，或認真致力于其行為造成的損害進行賠償的，或（2）在行為人可以自主決定對損害進行補償或者不補償的情況下，他對被害人的損害進行了全部或大部分補償。”我國的和解必須征得被害人的同意，但是，筆者認為，只要犯罪人嚴肅地嘗試復原，即使沒有成功地達成結果，即使被害人有相反意愿，其改悔和反省態度也可以減少人格形成責任，從而成為量刑的參考。

（三）檢驗三：當事人和解沒有強制性法律后果是否合理

新刑訴法第279條規定：對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰?？梢?，當事人和解的效力僅僅是為相關司法機關從寬處理提供一個可能的前提，和解程序中不發生任何強制性的法律效力。有學者認為，這是新立法的遺憾。②汪建成：《刑事和解與控辯協商制度的銜接與協調》，《政法論壇》，2012年第3期，第129-35頁。

行為責任是責任是否存在的基礎，在歸責時只須考慮行為責任。而在認定責任輕重的第二階段，應當考慮影響責任的各種情況，考慮行為人的人格形成責任。當事人和解只是人格形成責任評估的指示器（人身危險性評估的指示器），因此，不應該有強制性的法律效力。

【責任編校：陶 范】

Discussion on the Fit of Reconciliation of the Litigants and Traditional Theories of Criminal Law

Chen Qin
（Guangzhou College of Commerce,Guangzhou 511363,China）

Reconciliation of the litigants is a special procedure added in new Criminal Procedure Law.Why can the reconciliation of the litigants reduce the penalty?What is the legal principle of it?Our country's current theoretical researches all analyze it from the utilitarian perspective,some of them separate the relation between the procedural law and the substantial law,or some of themare abstract and empty.Howto analyzethe jurisprudential evidence of the reconciliation of the litigants,we should changethe perspectivefrom utilitarian perspective to justification perspective,and to find outthe fit between the reconciliation of the litigants and traditional theories of criminal law.The theory of personality liability divides the liability into behavior liability and personality formation liability,it affords us the jurisprudential evidence of reconciliation of the litigants.According to the theory of personality liability,the reconciliation of the litigants cannot reduce the behavior liability of the perpetrator,but after the implementation of the crime,the responsibility of personality formation for a favorable evaluation,so as to reduce the guilt of the perpetrator.

Reconciliation of the Litigants;Restorative Justice;Theory of Personality Liability;Responsibility of Personality Formation

D925.2

A

1673―2391(2017)02―0063―06

2016-12-02

陳芹（1981—），女，廣東省潮州人，廣州商學院法學院教師，研究方向為刑法學。

廣東省哲學社會科學“十二五”規劃項目“刑事判決書中法理詮釋之實證研究”（GD12xfx10）。