毒品犯罪若干法律適用問題探討
——以《武漢會議紀要》為視角

周 芹，石曉瓊

（北京市朝陽區人民檢察院，北京153000）

毒品犯罪若干法律適用問題探討
——以《武漢會議紀要》為視角

周 芹，石曉瓊

（北京市朝陽區人民檢察院，北京153000）

2014年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》頒布實施，該紀要針對一些長期存在的法律適用問題作出了規范。圍繞該紀要，探討吸毒者實施毒品犯罪、從販毒人員住所等處查獲毒品、為吸毒者代購毒品、以物流寄遞方式交付毒品、居間介紹毒品買賣等毒品犯罪的法律適用問題。

毒品犯罪；法律適用；武漢會議紀要

2014年12月，在湖北省武漢市召開了全國法院毒品犯罪審判工作座談會，會議形成了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）。該紀要針對一些長期存在但一直沒有得到很好解決的法律適用問題作出了規范，較好地解決了司法實踐中的一些難點問題。下面擬圍繞該紀要，粗略探討吸毒者實施毒品犯罪、從販毒人員住所等處查獲毒品、為吸毒者代購毒品、以物流寄遞方式交付毒品、居間介紹毒品買賣等毒品犯罪的法律適用問題。

一、吸毒者實施毒品犯罪的認定

（一）背景原因

吸食毒品主要是一種自傷行為，并不侵害他人法益，所以我國刑法沒有將該行為規定為犯罪。實際上，吸毒者數量龐大，藏污納垢，是引發毒品犯罪的主要源頭。因此，從立法的角度看，必須對吸毒者實施毒品犯罪如何認定的問題有所規范。

在作出規范時，需要考慮兩個方面的問題：一是吸毒者自身吸食毒品的數量是否應排除、如何確定，這決定了罪與非罪的界定。在《武漢會議紀要》頒布實施前，一般需要排除日常吸食毒品的數量，但由于吸毒者日常吸食毒品數量難以確定，實際案件中僅憑法官根據經驗和學界觀點進行判斷。因而，有的法院認為立法者在設定非法持有毒品罪的入罪標準時考慮了吸毒者吸食毒品的情況，該罪規定的“數量較大”可以作為日常吸食標準；有的法院將該標準劃得極低，幾乎可以忽略不計；有的法院則將該標準劃得極高。二是吸毒者實施毒品犯罪如何定性。2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）規定：應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰”，但什么是“實際實施”？如何區分代購和代購蹭吸、以販養吸和具有吸毒情節的販毒人員、非法持有毒品罪和販賣、運輸毒品罪等，并不明確。對于這些問題，《武漢會議紀要》有所規定。

（二）內容解析

《武漢會議紀要》在《大連會議紀要》的基礎上進行了較大的修改，主要體現在前者更為具體，具有較強的可操作性。《武漢會議紀要》在宏觀層面延續了《大連會議紀要》對吸毒者認定犯罪要慎重、“應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰”的原則性規定。同時《武漢會議紀要》具體規定：第一，吸毒者在購買、運輸、存儲毒品的過程中被查獲，毒品未達到數量較大標準的，不作為犯罪處理；毒品數量達到較大以上的，根據其具體的行為狀態定罪，處于購買、存儲狀態的認定為非法持有毒品罪，處于運輸狀態的認定為運輸毒品罪。這一規定表明不對吸毒者另設其他合理吸食量標準（只作為一個酌定量刑情節予以考量），沿用區分罪與非罪中的“數量較大”作為區分非法持有毒品罪與販賣、運輸毒品罪的界限。第二，對有吸毒情節的販毒人員在認定其販毒的數量時，不再單純采納其販賣的數量或查獲的數量，而是采納其從上游購買的數量，并據此確定法定刑幅度，只在量刑時酌情考慮吸食情節。但是有兩個例外情形：一是當有吸毒情節的販毒人員購買的毒品數量缺乏足夠證據證明時，還是按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量來認定；二是當確有證據證明被告人購買的部分毒品并非用于販賣時，如已被吸食的、不以牟利為目的為吸食者代購的或者贈予他人的，則不計入販賣毒品的數量。

（三）司法實踐中的法律適用

2013年9月初，被告人丁某在山東省濰坊市某超市附近，向被告人張某販賣200克甲基苯丙胺（冰毒），張某將從丁某處購買的甲基苯丙胺用于販賣和自己吸食，其中販賣給姚某15克。2013年9月27日，公安機關在濰坊市新華路臥龍街路口從被告人張某身上及駕駛車輛內查獲甲基苯丙胺26.23克；次日公安機關在被告人張某租住的濰坊市奎文區某酒店房間查獲甲基苯丙胺0.38克。

本案爭議的焦點在于，張某販賣毒品的數量應如何認定？一審法院認為被告人張某販賣甲基苯丙胺共計41.61克。張某以原審認定其向姚某販賣15克毒品的事實不清、證據不足，查獲的26.61克毒品不應認定為其販賣毒品行為為由上訴。二審法院經審查認定上訴人張某作為有吸毒情節的販毒人員，應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，公安機關從上訴人張某身上、車輛、租住房間內查獲毒品26.61克，上訴人張某供述該部分毒品包含在向丁某所購毒品之中，因此上訴人張某向丁某購買200克毒品應認定為張某的販賣毒品數量，對其吸食毒品的情節量刑時僅予以酌情考慮，原審對上訴人張某販賣毒品的數量計算有誤，應予糾正，鑒于上訴人張某有重大立功表現，對其所處刑罰可予以維持，故該上訴理由不能成立，不予采納。

該二審法院即援引《武漢會議紀要》的認定規則，將張某購買的毒品數量認定為販賣數量，糾正了一審判決。

二、從販毒者的住所、車輛等處查獲毒品的認定

（一）背景原因

一般來說，將毒品交易時的數量認定為嫌疑人販賣的數量毫無爭議。但是在實踐中，公安機關往往還會從販毒人員的住所、車輛等其他地方，起獲毒品交易外的毒品，且該部分毒品的數量經常遠遠超出毒品交易的數量。如果將該部分毒品數量一概認定為非法持有，而非販賣，則會造成放縱犯罪的嚴重后果；如果一概認定為販賣，則在證據標準的把握上存在難點，即在缺乏交易實體的情況下，如何能認定嫌疑人預謀販賣？就算預謀販賣可以成立，又如何能將該部分毒品納入已經交易的數量，一并予以認定？

在《武漢會議紀要》出臺前，一般由承辦人員根據行為人持有毒品的目的來區分販賣毒品罪與非法持有毒品罪。但是持有毒品的目的，其實是販毒人員主觀方面的組成部分，而主觀方面的認定主要依賴于行為人的客觀表現，需要司法人員運用經驗和邏輯，結合客觀證據進行推斷，往往是見仁見智，故一直是司法實務中事實認定部分的老大難。另外，販毒人員狡猾善辯，熟知該類犯罪隱蔽性強，取證難度大，連交易中的販賣行為都拒不供述，遑論從它處起獲的部分？加之毒品犯罪是重刑，行為人一旦認可從它處起獲的毒品也是為了販賣，小則跨入更高法定刑，大則可能面臨無期徒刑和死刑。

（二）內容解析

鑒于毒品犯罪存在極高的再犯率，衍生犯罪較多，具有嚴重的社會危害后果，《武漢會議紀要》對上述問題作出了法律擬制：販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般認定為其販賣的毒品數量，確有證據證明查獲的毒品并非販賣人員用于販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。

《武漢會議紀要》的規定表明，從原則上講，販毒人員對其身上、車輛和住所等處查獲的毒品具有概括的販賣故意。這種主觀故意的認定采用事實推定的證明方法，這就降低了證明難度。例如，行為人實施了販賣毒品的行為或者正在實施販賣毒品的行為被抓獲，從其身上、車輛、住所起獲了其他毒品，一般認為行為人對該部分毒品也具有販賣的故意，將其計算在販賣毒品的數量中。此時行為人實施販賣毒品的行為即為基礎事實，而推定行為人身上、車輛、住所內起獲的其他毒品也具有販賣的故意則屬推定事實，基礎事實和推定事實之間通常具有常態聯系，因此可以通過證實該基礎事實的存在從而證實推定事實的存在。

（三）司法實踐中的法律適用

2012年12月30日，被告人盧某在某市某小區XXX號XXX室將一包白色晶體以5萬元的價格販賣給鐘某時，被公安人員當場抓獲。經鑒定，該包白色晶體凈重177.12克，從中檢出甲基苯丙胺成分。后公安人員在被告人盧某暫住的賓館房間里查獲一包白色晶體。經鑒定，該包白色晶體凈重800.72克，從中檢出甲基苯丙胺成分，其含量為75.17%。被告人盧某供述稱暫住房間里的甲基苯丙胺用于個人吸食。

一審法院認為，被告人盧某明知是毒品甲基苯丙胺仍予販賣，數量達977.84克，其行為已構成販賣毒品罪，依法應予處罰；被告人盧某向他人交付甲基苯丙胺177.12克，收取錢款，其行為符合販賣毒品罪的構成要件；被告人盧某系在販賣毒品的過程中被抓獲，在其住宿的房間里查獲的毒品，應一并計入販賣毒品的數量。

將被告人暫住處所查獲的毒品計入其販賣毒品的數量中，實際上就是推定被告人對其暫住處所查獲的毒品也具有販賣的故意。該推定的成立需要達到兩個標準：一是推定的依據即被告人先前販賣毒品的基礎事實應當確實、充分，有確實、充分的證據證實被告人已經實施或者正在實施販賣毒品的行為；二是仔細分析并排除被告人辯解意見的真實性和合理性，能夠排除合理懷疑。

本案中，被告人盧某向他人交付甲基苯丙胺177.12克，并收取錢款的事實確實、充分，在案證據之間能夠形成證據鏈條證明上述事實，故被告人盧某販賣毒品這一基礎事實能夠證明。盧某對于在其暫住處所起獲的800.72克甲基苯丙胺系個人吸食的辯解不具有合理性，因其數量遠超其個人吸食量，法院對于該辯解不予采納。故法院對于從其暫住處所起獲的毒品一并計算在其販賣毒品的數量中。

三、行為人為吸毒者代購毒品的認定

（一）背景原因

毒品代購行為十分常見，如何認定代購者和托購者的刑事責任是一個需要討論的問題。《大連會議紀要》針對毒品代購行為的法律適用問題作出了較為詳盡的規定，但是在司法實踐中，司法人員對于運輸代購毒品行為的性質仍然存在分歧意見。“有人認為，代購者雖然為吸毒者購買毒品僅用于吸食，但攜帶毒品乘坐出租車、汽車、火車等交通工具，屬于為他人運輸毒品的行為，應以運輸毒品罪論處。有人認為，代購本身就蘊含著一個運輸轉移的過程，代購者購買毒品后，將毒品交付于吸毒者，是代購行為完成的一個必經過程，因此對代購者來說，必然存在一個攜帶并轉移毒品的過程，不能將此認定為刑法意義上的運輸行為。代購者攜帶毒品并轉移的過程可以認定為一種動態持有，應以非法持有毒品罪論處?！雹俣疟唬骸稙樗舜徫乘枚酒吩谶\輸途中被查獲的司法認定》，《法制與社會》，2015年第9期（下）。

運輸毒品罪和非法持有毒品罪的犯罪構成要件有所不同，入罪標準也不一樣，量刑差距較大，如何看待代購中的運輸行為和整體代購行為的關系，如何確保符合罪責刑相適應原則，這是爭議的焦點所在。在司法實踐中，對于收取少量費用、部分毒品作為代購所得利益，是否能認定為從中牟利也存在不同的看法。《武漢會議紀要》對這些爭議問題進行了規定。

（二）內容解析

新舊規定的適用問題?！洞筮B會議紀要》規定：有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。《武漢會議紀要》在《大連會議紀要》的基礎上，對毒品代購行為的認定作出了補充規定。①《武漢會議紀要》規定：行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。因為是補充性規定，二者沒有沖突之處，故新舊紀要應配套、結合適用。二者結合之后可以分為三種適用情形：一是明知他人要實施相關毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論行為人是否從中牟利，均認定為相關毒品犯罪的共犯；二是行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，數量較大的，以是否在運輸過程中被查獲為區分標準，分別認定為非法持有毒品罪或者運輸毒品罪；三是對于代購者從中牟取相關利益的，應以販賣毒品罪定罪處罰。

以運輸毒品罪認定運輸代購毒品行為的厘定?！段錆h會議紀要》出臺后，很多人對以運輸毒品罪認定運輸代購毒品行為的規定褒貶不一。有人認為，如此規定“違背了罪刑法定原則，而且‘毒品數量達到較大以上的’規定導致法定刑升格，比非法持有毒品罪量刑偏重”。②杜冰倩：《為他人代購吸食所用毒品在運輸途中被查獲的司法認定》，《法制與社會》，2015年第9期（下）。也有人認為，“這樣有利于嚴厲打擊運輸代購毒品行為，遏制毒品的消費和流通，也便于操作和認定”。③高貴君、馬巖、方文軍、李靜然：《〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會議紀要〉的理解與適用》，《人民司法》，2015年第13期。筆者認為，以運輸毒品罪認定運輸代購毒品行為是合理的。第一，如此規定并不違反罪刑法定原則。為打擊毒品犯罪，刑法第347規定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都予以刑事處罰?！倍段錆h會議紀要》規定，認定運輸代購毒品行為構成運輸毒品罪需要達到數量較大的標準，這是為了與非法持有毒品罪數量較大的規定保持一致。在整個代購毒品過程中，有購買、存儲、運輸不同階段的行為，對不同階段的入罪標準不應有所區分，而且數量較大的限制是有必要的。因為幫助他人代購較少數量的毒品，一般是為托購者自己吸食，毒品不會繼續在社會流通，對社會的危害性尚小，可不予處罰。第二，法定刑升格的目的在于嚴厲打擊運輸毒品的行為。運輸毒品，數量達到較大標準，法定刑為七年以上有期徒刑，并處罰金；而非法持有毒品罪，數量達到較大標準，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制。由此可見，對于相同數量的代購毒品，在購買、運輸的不同過程中被查獲，量刑是有明顯差距的。運輸代購毒品的行為就是運輸行為，與毒品的性質、使用目的無關，而運輸毒品行為與走私、販賣、制造毒品行為同等并列，有著較大的社會危險性，這種危險程度要遠遠高于非法持有毒品罪，因此二者量刑會有差異，將運輸行為從代購整體行為中單列出來予以規定，可以嚴厲打擊毒品代購行為。

（三）司法實踐中存在的問題

1.多次代購數量較小的毒品的代購者的刑事責任沒有明確。按照法律規定，代購者若代購的毒品未達到數量較大，則不構成犯罪。設置數量較大的門檻有以下三個原因：一是非法持有毒品罪本身有數量較大的限制；二是代購人為他人代購僅用于吸食的數量較小的毒品，該毒品不會流入社會對他人造成危害，不需要用刑法予以調整；三是若不設置數量限制，則會造成打擊面過大的情況?，F在的問題在于，行為人多次為他人代購數量較小的毒品，數量無法累計或累計達不到較大標準的，無法確定刑事責任。筆者認為，代購者多次為他人代購僅用于吸食的數量較小的毒品，其行為具有一定的社會危害性，若不作為犯罪處理則無法進行有效的打擊和治理，使毒品代購行為更加猖獗。

2.代購毒品行為中“蹭吸”行為是否屬于牟利？牟利指行為人為得到一定的金錢或者物品。代購者從代購行為中牟利，指加價或者變相加價的行為。《武漢會議紀要》列舉了兩種變相加價的情況：一是收取必要開銷之外的報酬；二是以販賣為目的收取了部分毒品。第一種情況較為常見，沒有什么爭議。第二種情況的“以販賣為目的”如何認定仍是個問題。以販賣為目的屬于主觀方面構成要件，行為人為逃避處罰肯定會辯解沒有收取毒品供自己吸食。因此，如何推定代購人有販賣毒品的目的，不好證明。而且蹭吸行為是否屬于從中牟利也存在爭議。“多數意見認為，蹭吸是為了滿足自身吸食毒品的需求，不宜認定為牟利行為；而且，如果對以吸食為目的的托購者認定非法持有毒品罪，對蹭吸的代購者認定販賣毒品罪，也會導致處罰失衡。少數意見認為，蹭吸也是非法獲利的一種表現形式，尤其對于多次蹭吸甚至以蹭吸作為代購毒品的主要目的的，應當認定為從中牟利。”①高貴君、馬巖、方文軍、李靜然：《〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會議紀要〉的理解與適用》，《人民司法》，2015年第13期。筆者同意第一種觀點。在對托購者以非法持有毒品罪定罪處罰時，若僅僅因為蹭吸了少量毒品而對代購者以販賣毒品罪定罪處罰，會違背罪責刑相適應原則。

四、以物流寄遞方式交付毒品的認定

（一）背景原因

2015年以來，北京市朝陽區人民檢察院已辦理涉及物流寄遞方式的毒品犯罪案件20件，而且呈逐步上升趨勢，這類案件有其自身的特點：一是犯罪分子將毒品夾藏在寄遞的合法貨物中，采取人貨分離的方式完成毒品的交接和轉移，規避了人帶貨的風險，增加了公安機關打擊、抓獲毒販的難度；二是寄送快遞費用低，所獲利益大，快遞送達的時間短，快捷高效，犯罪的費用成本和運輸效率使寄遞迅速成為犯罪分子販賣、運輸毒品的首選方式；三是犯罪分子寄送快遞時，往往不如實填寫有關信息，物流公司也不會查驗寄收人的身份證件并登記備案，公安機關即使繳獲毒品也無法確認寄收者的真實身份，無法偵破案件。

以販賣毒品罪認定以物流寄遞方式販賣毒品的行為不存在爭議。但是，對于購毒者和代收者接收毒品的行為，在沒有證據證明其有相關毒品犯罪故意的情況下，應當認定為非法持有毒品罪還是運輸毒品罪，在司法實踐中存在一定的爭議。“一種觀點認為，販毒者郵寄、快遞毒品的行為因購毒者的購買、送貨要求而發生，購毒者有與販毒者通過物流寄遞方式運輸毒品的共同故意，應認定為運輸毒品罪的共犯。另一種觀點認為，販毒者通過物流寄遞方式運輸毒品的行為應視為其毒品交付行為的組成部分，對購毒者不應再認定為運輸毒品罪；購毒者接收物流寄遞的毒品，沒有證據證明其有實施走私、販賣毒品等犯罪的故意，毒品數量較大的，應認定為非法持有毒品罪?！雹诶铎o然：《非法持有毒品罪的司法疑難問題探析》，《法律適用》，2014年第9期，第16-20頁。《武漢會議紀要》對此爭議問題作出了規定。③購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰。代收者明知是物流寄遞的毒品而代購毒者接收，沒有證據證明其與購毒者有實施販賣、運輸毒品等犯罪的共同故意，毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對代收者以非法持有毒品罪定罪處罰。

（二）內容解析

1.新規定的適用?！洞筮B會議紀要》沒有對這個問題進行規定，在司法實踐中，處理此類案件均應適用《武漢會議紀要》的規定。具體適用情形如下：

（1）對于購毒者而言，其采用物流寄遞方式向販毒者購買毒品，一方為買，一方為賣，寄遞運輸行為即為交付毒品的一種方式，應當涵括在販賣行為里，因此不以運輸毒品罪認定購毒者的行為，如果在案沒有證據證明購毒者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，數量達到較大標準，則對購毒者以非法持有毒品罪定罪處罰。

（2）對于代收者而言，如果代收者沒有實施其他毒品犯罪的故意，僅僅是代替購毒者收取快遞接收毒品，毒品數量達到較大標準，應以非法持有毒品罪定罪處罰。如果在案沒有證據證明購毒者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，則購毒者和代收者構成非法持有毒品罪的共犯；如果有證據證明購毒者購買毒品是為了實施其他毒品犯罪，則對購毒者和代收者分別處罰，對購毒者以其具體實施的毒品犯罪定罪，對代收者以非法持有毒品罪定罪。

2.認定為非法持有毒品罪的理由。首先，普通的販毒交易和以物流寄遞販毒的本質是一樣的，均是購毒者與販毒者達成買賣毒品的合意，完成毒品的交付、轉移，區別是交付毒品的方式。常見的交付方式是現場直接交付，通過第三方寄遞交付是一種特殊的交付方式。對販毒者而言，交付行為是販賣行為的一部分，只能認定其構成販賣毒品罪，而不是運輸、販賣毒品罪。販毒者的運輸行為不能單獨評價，自然也不能與販毒者就運輸行為構成共犯；而且“運輸毒品罪中的共同犯罪，要求兩個以上行為人不僅有意思溝通或者聯絡，還要在實行行為中相互配合、補充照顧，形成一個有機的犯罪整體?！雹軓埲赍P：《運輸毒品行為疑難問題研究》，《法制博覽》，2015年第9期（中）。販毒者和購毒者是就買賣毒品達成的合意，二者在毒品寄遞過程中并無意思聯絡和配合，所以不能認定為運輸毒品罪的共犯。其次，在常見的販賣毒品案件中，毒品也有一定位置的轉移，如果認定以寄遞方式接收毒品的購毒者構成運輸毒品罪，那么對所有販賣毒品案件中的購毒者均應以運輸毒品罪認定，打擊面未免過大，不符合運輸毒品罪的立法本意。最后，將購毒者一視同仁，無論以什么方式購買，購毒者在接收到毒品時就是一種持有狀態，在案如果沒有證據證明有其他毒品犯罪故意，毒品數量較大的，其行為完全符合非法持有毒品罪的犯罪構成。

代收者僅僅有幫助購毒者接收毒品的行為，并不知曉毒品交易的具體情況，因此對于接收行為前的買賣行為不負責任。代收者只是代替購毒者暫時接收、占有該毒品，是非法持有的狀態。在代收者沒有實施相關毒品犯罪故意的情況下，也不明知購毒者有實施其他毒品犯罪的故意的，應以代收者非法持有毒品的狀態認定犯罪。

（三）司法實踐中的法律適用

自《武漢會議紀要》實施以來，北京市朝陽區人民檢察院已辦理多起通過物流寄遞方式完成的毒品犯罪案件。例如犯罪嫌疑人李某販賣毒品案，犯罪嫌疑人李某通過微信與毒品購買人聯系后，使用化名“王先生”將提前用煙盒裝好的冰毒交給同城閃送員，20分鐘后即通過閃送快遞公司將冰毒送到購買人住處。又如犯罪嫌疑人吳某非法持有毒品案中，上游賣家將冰毒藏于寫有“古藺農家土雞”的包裝盒中，在外觀上具有極大的迷惑性，順利通過物流檢驗，犯罪嫌疑人吳某接到快遞收貨提示后，指使黑車司機代收。

實踐中如何認定代收者主觀上明知是毒品而予以接收，這仍是個問題。代收者被抓獲后往往辯解自己主觀上不知道包裹內有毒品，對此司法人員可以從幾個方面綜合判斷代收者是否明知包裹內有毒品而代收：一是代收者和購毒者的關系，代收者是否知道購毒者吸食毒品或者有其他毒品犯罪故意；二是物流包裹內毒品的藏匿情況，代收者是否已經打開包裹看到毒品；三是代收者和購毒者的通話記錄或者聊天記錄是否提到毒品的情況。

五、居間介紹毒品買賣行為的認定

（一）背景原因

居間行為是一個民法概念，是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的一種活動。故可將居間行為歸結為信息媒介或提供機會，使潛在的意向雙方達成合意。①鄭肖垚：《共犯理論在認定居間介紹毒品買賣行為中的運用》，《人民法治》，2016年第6期，第70-73頁。在毒品交易中，居間介紹人系從事“經紀活動”的中間人，為買賣毒品的雙方聯絡和傳遞信息。居間人模式的運用和發展使得毒品交易渠道更加多元，交易活動更加隱蔽，涉及范圍更加廣泛。在販賣毒品案中，行為人通常辯稱自己只是居間介紹者、代購者。

我國刑事立法沒有對居間行為和居間人作出規定，實踐中各地辦理案件的標準不一、罪名不等。有的對居間行為一律以販賣毒品共同犯罪處理，不免有打擊過寬之嫌；有的認為居間人沒有牟取利益，僅實施了介紹、聯絡、傳遞消息的行為，不宜以犯罪論，這忽視了居間介紹毒品買賣行為的嚴重社會危害性。因此，如何認定居間人在毒品犯罪活動中的地位和作用一直是司法實踐中的爭議點。

（二）內容解析

為了解決這一問題，《武漢會議紀要》著重從如何區分居間介紹行為和居中倒賣行為作出了指導，并給出了幾種具體情形。②《武漢會議紀要》規定：“辦理販賣毒品案件，應當準確認定居間介紹買賣毒品行為，并與居中倒賣毒品行為相區別。居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發揮介紹聯絡作用，通常與交易一方構成共同犯罪，但不以牟利為要件；居中倒賣者屬于毒品交易主體，與前后環節的交易對象是上下家關系，直接參與毒品交易并從中獲利。居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯絡購毒者的，與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯絡販毒者的，與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪；受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯絡販毒者，毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪；同時與販毒者、購毒者共謀，聯絡促成雙方交易的，通常認定與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。”針對該部分內容，筆者分析如下。

1.打擊居間介紹買賣毒品的行為主要依托我國刑法共同犯罪的原理。有人在辦理案件的過程中提出，雖然《武漢會議紀要》對居間人的犯罪地位予以肯定，但刑法中尚未設置專門的罪名予以打擊，可能導致毒品交易數量未達較大標準、客觀上沒有證據證明與交易主體有犯意聯絡的居間人逃脫法律的制裁，應立法予以打擊。筆者不同意這一觀點?！段錆h會議紀要》運用了共同犯罪的原理，對居間介紹買賣毒品的行為予以打擊，既符合罪刑法定原則的內在要求，也切合我國毒品犯罪形勢的外在要求。

首先，居間人一般實施的是提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，即使是對交易的發起和達成參與程度較深、起重要作用的行為，也需要與毒品交易主體的行為一起作為一個整體來評價。居間人的行為是否構成犯罪、構成何種毒品犯罪依賴于對毒品交易主體行為的認定。

其次，共同犯罪有廣義、狹義之分，大陸法系的共犯理論主要圍繞狹義共犯而展開，存在共犯獨立性說與共犯從屬性說。共犯獨立性說認為，教唆、幫助行為本身可以獨立成罪，并不需要以正犯的行為作為處罰依據，共犯應承擔單獨的刑事責任。共犯從屬性說認為，共犯屬犯罪參與者，其行為不符合具體的犯罪構成要件，其刑事可罰性的依據來源于刑法總則關于共犯的特別規定。①陳子平：《論共犯之獨立性與從屬性》，《東吳法律學報》，1996年第3期。從本質上看，該教唆、幫助行為誘發、推進或協助他人實施了應受刑法處罰的危害行為。故共犯構成犯罪的前提是必須存在正犯的實行行為，依附該實行行為，方能成立犯罪。大陸法系的大部分國家和地區的刑法理論均以共犯從屬性說為通說。

最后，從上文所述看，居間介紹買賣毒品的行為實質上就是狹義共犯中的幫助行為，其定罪量刑理應依賴于毒品交易主體（正犯）的實行行為。因此，實踐中不僅要依據《武漢會議紀要》，還要依據刑法總則共同犯罪的規定，針對具體情形，將居間人的幫助行為和毒品犯罪主體的實行行為作為一個整體，按照分則中具體的犯罪構成要件予以論處。

此外，對上述觀點提到的是否會有“毒品交易數量未達較大標準且客觀上沒有證據證明與交易主體有犯意聯絡的居間人逃脫法律的制裁”的問題，已經超出共同犯罪所能涵蓋的范圍，雖然具有一定的社會危害性，但是其危害程度基本等同于吸食毒品的危害。②比如介紹吸毒者購買用于吸食的毒品的居間介紹行為。若查明居間人系與購毒者達成為吸食而購入毒品的合意，對其只能以“吸食毒品罪”的共犯論處。即使其行為在客觀上為販毒者的販賣行為提供了便利，但這種情況是其居間聯絡、傳遞消息所帶來的伴隨效果，并不能簡單地將其認定為販毒者的共犯，而是應當按照購毒者的行為性質認定。

2.居間介紹買賣毒品行為的認定思路。前面已經就如何結合共犯理論理解居間介紹行為進行了闡述，下面將圍繞《武漢會議紀要》的內容分析具體的認定方法。

（1）構成販賣毒品共同犯罪的前提是居間人與販毒者或以販賣為目的的購毒者有一定程度的犯意聯絡。也就是說，居間人必須明知上家或下家的販毒行為。無論是“受販毒者委托”，還是“明知購毒者以販賣為目的購買毒品”，都對居間人的主觀共同故意有所要求。

（2）與哪一方交易主體存在犯意聯絡，并有更加密切的交互行為，就認定其與哪一方構成共同犯罪；與兩方均有犯意聯絡及較為密切的交互行為時，通常認定與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。無論是從共同犯罪的理論，還是從社會廣泛的認知來看，這一思路都相當合理，且簡便易行。

（3）居間人在共同犯罪中的地位和作用，取決于參與程度。居間介紹者被認定為從犯的情況，主要是指其行為對促成交易起次要、輔助作用，如為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等；居間介紹者被認定為主犯，主要是指其介入毒品交易，且在交易中超出居間介紹的地位，對交易的發起和達成起重要作用。對于參與程度較深應認定為主犯的居間人，應注意與居中倒賣者進行區分：首先，居間介紹人不是毒品交易的主體，而居中倒賣者是通過毒品交易賺取差價，位于上下游毒品犯罪中的中間環節，屬于交易的主體。其次，居間介紹人需要與毒品交易主體在存在犯意聯絡的基礎上，實施共同行為，才能構成販賣毒品罪。而居中倒賣者一般具有牟取非法利益的主觀故意，其行為完全符合販賣毒品罪的構成要件，可以獨立構成此罪。最后，由于居中倒賣者的主觀惡性較大，導致二者的罪名和量刑差別較大，在實踐中應予以準確辨別。

另外，對于復雜多變的實際情況，可以同時參考《大連會議紀要》對毒品共同犯罪的一般認定原則和刑法總則關于共同犯罪的規定。

3.對于不以牟利為要件的理解。一種觀點認為，行為人構成販賣毒品罪的必要條件之一，是主觀上具有牟利目的。③謝秋凌、高?。骸墩撠溬u毒品罪之目的》，《云南大學法學版》，2006年第1期。理由是販賣毒品罪雖以牟利為目的，但現實中不一定從中牟到利。根據《大連會議紀要》的規定，不以牟利為目的，為吸食毒品者代購毒品，不以販賣毒品罪論處。也就是說，無論客觀上是否發生毒品交易，如果行為人主觀上沒有牟利目的，就不具有可罰性。另外，說不要求販賣毒品罪的共犯實際牟利，并不是說其主觀上沒有牟利的目的，更不意味著其他共同犯罪人沒有牟利的目的。因此，如果行為人明知他人有牟利的目的，而實施居間介紹、代購代賣行為，不論其客觀上是否牟利，均可成立販賣毒品罪。另一種觀點認為，行為人主觀上是否具有牟利目的不應作為構成販賣毒品罪的必要條件。④謝秋凌、高?。骸墩撠溬u毒品罪之目的》，《云南大學法學版》，2006年第1期。理由是刑法上的販賣側重于有償轉讓，也包括不具有牟利目的的商品交易行為，如賣家為回籠資金低于成本價的銷售行為當然是販賣。同理，實踐中也有很多平價或者低價賣出毒品的案件，難道就此否認行為人販賣毒品的事實？

筆者同意第二種觀點。理由如下：第一，販賣毒品罪規定在刑法妨害社會管理秩序罪這一章節，其本質是禁止將毒品作為可流通物，在市場進行有償交易或轉讓，防止因毒品泛濫而危害國家治理和社會秩序以及公民的健康。販毒者、居間介紹者是否有牟利目的，在危害社會管理秩序、殘害公眾身體健康的危害后果上沒有本質區別。第二，該罪的主觀方面為行為人明知是毒品而進行販賣的犯罪故意，而非牟利之犯罪目的，將牟利這一犯罪目的作為構成要件，反而限縮了毒品犯罪的范圍。第三，同在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中的“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”，其表述為“以牟利為目的，……販賣、傳播淫穢物品的……”，筆者認為，根據體系解釋，“販賣”理應不包含“以牟利為目的”的意思。但是牟利行為尤其是牟取暴利的行為，可以作為居間人主觀故意的客觀反映，也可作為量刑時的一個酌定因素。

（三）司法實踐中的法律適用

在強某、吳某、郭某等人販賣、運輸毒品案中，郭某經吳某介紹，于2012年4月至5月先后五次賣給李某冰毒28克。同年7月，郭某提出向強某購買毒品，后在強某的要求下，吳某向強某的上線鐘某轉賬3萬元，幫助強某購得麻古800顆，后在運輸途中被查獲。吳某辯稱其居間介紹行為不構成販賣毒品罪；向強林轉賬3萬元系民間借貸行為，不知是購買毒品，不構成販賣毒品罪。

本案的相關證據有強某的供述，證明2012年7月郭某多次提出向強某購買毒品，強某與鐘某聯系好后，讓吳某將3萬元直接轉賬至鐘某處，購得毒品的事實。有郭某的供述，證明曾從嫂子吳某處拿了一條金項鏈當了3萬元，并曾在強某處購得毒品的事實。有李某的證言，證明其通過吳某認識郭某，吳某稱郭某想做毒品生意，讓吳幫忙找銷路，吳讓李直接找郭某談價格，從而與郭某進行多次毒品交易。

吳某既為郭某向上家強某購買毒品提供資金，又為郭某向下家李某販賣毒品進行介紹、聯絡，故吳某與郭某的毒品犯罪行為聯系更為密切，系與之成立販賣毒品罪的共犯。

該案例表明，居間介紹人的行為往往較為隱蔽，認定犯罪主要依靠毒品交易主體間的言辭證據相互印證，并輔以通訊記錄、轉賬記錄、起獲的毒品等間接證據予以印證。實踐中，如何運用客觀證據證明居間介紹人的主觀故意是法律適用的難點：一方面，是否有證據排除購毒人購毒后自行吸食的可能；另一方面，即使購毒人是為了販賣而購買毒品，客觀上如何證明居間人的明知。這就需要綜合全案證據來判斷，具體情況具體分析。

【責任編校：陶 范】

Discussion on Several Problems of Application of Law in Drug Crimes

Zhou Qin,Shi Xiaoqiong
（Beijing Municipal People's Procuratorate in Chaoyang District,Beijing 153000,China）

The summary of the symposium on the trial of drug crimes in the national courts(Summary of Wuhan Symposium)was promulgated and implemented in 2014,the summary made regulations about some long-standing issues of application of law.Around the summary,discussion on the application of law about the drug addicts commit drug crimes,the seized drugs from drug traffickers residence,the drugs purchasing for drug addicts,thelogistics delivery of drugs,the Intermediary of drugs trafficking and so on.

Drug Crimes;Application of Law;Summary of Wuhan Symposium

D914

A

1673―2391(2017)02―0087―08

2017-01-23

周芹（1988—），女，北京市朝陽區人民檢察院檢察官助理；石曉瓊（1990—），女，北京市朝陽區人民檢察院檢察官助理；曾盼（1991—）女，北京市朝陽區人民檢察院書記員，碩士研究生。