信托財產的權利歸屬
——基于“團體人格理論”和民、商事信托分立視角的檢視

朱埡梁

（1.華東政法大學，上海 201620；2.江蘇開放大學，江蘇 南京 210019）

·法律園地

信托財產的權利歸屬
——基于“團體人格理論”和民、商事信托分立視角的檢視

朱埡梁1,2

（1.華東政法大學，上海 201620；2.江蘇開放大學，江蘇 南京 210019）

根據商事信托與民事信托的差異，有必要分別討論“商事信托財產的權利歸屬問題”和“民事信托財產的權利歸屬問題”。商事信托是一種財團，因此，商事信托的財產權利應當歸屬于“商事信托”本身。民事信托的信托財產權利歸屬于受托人。同時，在信托財產是對某物之所有權的情況下，受托人對該物所享有的所有權受到受益人之受益權的限制——這種限制既可能是債權，也可能是物權。

信托；信托財產；團體人格；民商分立

目前，大陸法系國家移植信托法律制度已然成為一種趨勢，但是對某些信托法基本理論問題（如信托的性質等）的爭論卻并沒有因為各國的立法而塵埃落定。——信托財產的權利歸屬問題就是其中之一。雖然這些問題可能是相互牽連的，而且也談不上哪個更為重要，但是由于信托法律關系是圍繞著信托財產而展開的，各方當事人的權利義務也都以信托財產的存在作為前提，因此信托財產是我們對這個系統進行解剖的最好切入點。又，信托內部法律關系的復雜性已經遠遠超過單純的合同法律關系，其開始呈現出一定的團體性，因此有必要在法理上探討信托作為人格化團體的可能性。同時，民事信托與商事信托有著不同的法律性格，所以在對信托財產權利歸屬問題進行分析時，如果能站在民法和商法分立的視角，從“何為信托財產”這一更為基礎的問題入手可能會更為恰當。

一、財產權主體的類型

民法上的主體有三類：自然人、法人和非法人團體。其中，自然人和法人作為財產權主體無論在立法層面還是在理論層面都是沒有爭議的。雖然早在羅馬法中就存在人與人格分離的現象，并進而導致部分自然人不是法律主體，但至少在現代民法（以及商法）中，所有自然人都是法律上的人并可以作為財產權主體這一點應該是確定無疑的。法人與此相似，雖然在理論上存在著對其本質的爭論，但是在立法層面，其作為當然的財產權主體也是眾所周知的事實。無論是社團法人（如公司）還是財團法人（如基金會），它們都具有民事權利能力，并能夠獨立地享有民事權利和承擔民事義務。

余下比較特殊的是介于自然人和法人之間的“非法人團體”。“非法人團體”也可以被稱為“非法人組織”?！驗樗^的“團體”無非就是由自然人組成的或由自然人創立的“組織”，反之亦然，所以兩者實無二致。從“非法人團體”一詞可以看出：并非所有的組織或者團體都可以成為法人，只有那些被賦予了法律人格的組織或團體才可以成為法人。即，“法人為獲得私法上法律人格的團體?！盵1](p150)登記是一個社團取得人格的必要條件?！敖M織體經登記為法人者，有權利能力，未經登記為法人者，無權利能力?！盵2](p88)和羅馬法中人與人格分離的現象相似，這里也出現了團體和團體人格分離的現象，因為此時“團體和人格也是分離的，既有完全人格的團體，又有不完全人格的團體，也有無人格的團體?！盵3](p2)所謂“人格者，民事權利主體資格之稱謂也?！盵3](p1)亦即，具有人格者，即具有民事權利能力。所以，如果一個團體或組織被法律賦予了人格，那么就意味著其在私法上具有了民事權利能力，也就能夠以自己的名義享有權利和承擔義務。相反，如果不是，則該團體或組織就不得以自己的名義享有權利和承擔義務。

現實生活中存在著各種各樣的非法人團體。比如我國民間成立的某些未經登記的團體、《公司法》中“成立過程中的公司”以及《企業破產法》上的破產財團等等就分別屬于非法人社團和非法人財團。

從民法的人格理論可以得出這樣的結論：非法人團體既然不具有法人資格，當然也就沒有所謂的人格，相應地，也就不可能以自己的名義享有財產權。也就是說，非法人團體不可能成為財產權的主體。——不過這僅僅是一個基于邏輯推論所得出的否定的判斷，它仍然留下了一個未解的問題：如果非法人團體所占有、使用、支配的財產不屬于該團體本身，那么其權利主體又是誰？對此，我們可以從“非法人社團”和“非法人財團”兩個層面分別論述：

其一，對于“非法人社團”的財產權利歸屬問題，各國的立法和司法判例所持立場并不一致，理論上的見解也不盡相同。根據《德國民法典》的規定，“‘無權利能力社團’的財產并不屬于該社團所有，因為作為權利載體的社團并不存在；財產屬于社團成員共有（第718條及以下條款）。”[4](p857)《日本民法典》未對非法人團體做出規定，而是通過判例確定了“非法人團體的財產屬全體成員‘共同共有’”的原則。[1](p233)史尚寬先生則認為，“社團與合伙不同，其社員對于社團財產不認有直接或間接之經濟參與，無法人人格的社團與其有法人人格之社團同其實體，而與合伙相異?！鐖F之各個財產或其他權利，屬于全體社員之共同共有?！盵5](p149-150)由此觀之，非法人社團由于欠缺法人身份，不具有法律上的人格，因而不論在邏輯層面還是規范層面，都無法成為由該社團占有、使用、支配之財產的權利人。唯一的出路似乎是：將該財產之權利歸屬于社團成員，即社團財產由社團全體成員共同共有之。

其二，關于“非法人財團”的財產歸屬問題。非法人財團是圍繞某一目的財產而組成的組織或團體，其與法人財團一樣，實質上都是“財團”。兩者的不同之處僅在于形式要件，即是否已經取得登記。由于財團法人已經取得了法人資格，所以其“名稱”可以作為財產權的形式主體，財團內部的財產也可以在邏輯上非常順利地歸入財團法人的名下或者以財團法人的名義占有。但在現實生活中仍存在著大量非經登記的“目的財產”，“例如為特定學術研究捐助之資金及設備之集團、無人承認繼承之遺產、限定承認之遺產、破產財團等”。[5](p150)由于未經登記，這些“目的財產”無法獲得和法人財團一樣的主體地位，所以仍然屬于客體。

問題是，這些處于客體地位的“目的財產”之權利主體又是誰？對此，有日本學者認為，“此時，形式的財產歸屬者，就遺產定為繼承人，就破產財團定為破產人。結果無法人格之財團，其財產實質的雖為財團本身之財產，法律上不得為權利義務之主體。其結果解釋為由財產給與人委托或信托與管理人，以管理人為受托人，而負其權利與義務。”[5](p150)也就是說，目的財產實質上應當歸屬于“財團”本身，但由于在形式上存在法律障礙（沒有和財團法人類似的法定“名稱”）而無法實現，所以只能將其解釋為一種信托法律關系?！矗瑢⒇敭a登記在受托人或管理人名下，由受托人或管理人承擔根據“目的財產”所含之“目的”進行管理。這種解釋有些聊勝于無，因為其沒有徹底解決“非法人財團”的權利歸屬問題，而只是將這一問題轉化為了另一個問題，即“信托財產的權利歸屬問題”。

綜上，民法中的財產歸屬主體實際上只有兩類，即自然人和法人。介于兩者之間的非法人團體（不論是社團還是財團）均因不具有法律上的人格而不得享有財產權利，其所管理或支配的財產要么被視為社團成員之共同共有財產，要么被解釋為信托財產。所以，表面上，問題是比較簡單的，無非是在自然人和法人之間二選其一。就信托財產而言，其要么歸屬于信托法律關系中的自然人（委托人、受托人或者受益人），要么歸屬于“信托”本身（即，將信托解釋為或者通過立法塑造為法人）。①這里應該不存在將信托看作是非法人團體的可能性。如果信托是非法人團體，那么信托財產的權利歸屬有兩個可能：一是由信托法律關系的主體共同共有，二是屬于信托財產。第一種選擇明顯違反了《信托法》的規定，并且和對共同共有概念的一般認知相違背；第二種選擇則又把問題轉化為了信托財產的權利歸屬問題。那么從解釋論或者立法論的角度來看，信托是否可能成為法人并繼而作為信托財產權利的主體呢？——為了回答這個問題，并為接下來討論信托財產權利歸屬問題提供一個更為堅實的基礎，我們有必要對團體人格理論做一番考察。

二、團體人格理論——團體作為財產權主體的法理依據

所謂團體人格理論，是指團體被賦予法律人格的法理依據。其在經濟學、社會學和法學等不同學科中都得到過充分地闡釋。全面介紹這些學科的團體人格（法人）理論已經超出本文的論旨，因此這里所說的法理依據主要限于法學范圍內,在必要的情況下則借助于經濟學或社會學的解釋。團體人格理論是我們解釋團體作為財產權主體的基礎，也是我們從立法論的角度探討非法人團體財產權歸屬問題的前提。只有將法律賦予團體以人格的原因闡述清楚，我們才能更好地說明非法人團體所處的法律地位和其所支配的財產之權利歸屬。

四宮和夫教授在《日本民法總則》一書中將團體獲得法律人格的條件概括為三個“契機”，即實體性契機、價值性契機和技術性契機。[6](p82)實體性契機意指在事實上有某種團體之存在；價值性契機和技術性契機則分別指這些事實上存在的團體符合法律之實質標準（法律上的價值判斷）和形式標準（法人登記等法律技術）。這一概括較為全面和準確。

其一，實體性契機主要解決的是事實上是否存在某個“團體”的問題。這是一項事實判斷，也是一個實然問題。那么如何判斷“團體”是否存在呢？是否所有人或財產的結合體都是所謂的團體呢？答案需要從團體的構成要素中去尋找。所謂“團體者，集合體也，任何一個團體必須包含兩個要素：人和財產?！盵3](p7)但這兩項要素只是組成團體的必要條件而非充分條件，一般認為，只有人和財產兩項要素之集合達到“有機”的程度，該團體才會被認為在事實上存在。但是這里所謂的“有機”卻又是需要解釋和判斷的。

對此，古羅馬法學家烏爾比安曾說，“團體獨立的性質，雖然由于它的成員組成全部更換，也不影響其獨立存在。”[7](p104)其意思是，當人或者財產的集合達到獨立于個人或者個人財產的程度時，“有機”性就產生了，團體也就能獨立存在了。此時，不論團體中的個人和財產如何變換，團體始終可以存續。日本在民法判例中總結出了構成團體的四個要件：組織性、少數服從多數的原則、團體的存續以及團體內容的確定性。有學者則認為需要將其修正為三項：團體內部規則的確定性、可區分的財產、成員發生變化團體不受影響。[8](p329)

上述學說和見解事實上包含了團體之存在的兩個充分條件：獨立意志（或意思形成機制）之存在和獨立財產之存在。其中，獨立意志（或意思形成機制）是由作為團體形成要素之一的“人”所達成的，獨立財產則是以作為團體形成要素之二的“財產”為前提形成的。詳言之：首先，在作為團體之成員的個人意志與其所參與集體決策所形成的團體意志相分離時，或者說團體意志之形成和存在不受個人意志之任意支配時，團體之獨立意志（或形成機制）就產生了。比如，甲、乙、丙三人共同投資從事貿易，他們若對決策方式達成了一致意見，那么就產生了一種團體意志的形成機制。他們根據這種機制所達成的每一項決策就是團體意志。而若是在沒有達成共識（或者違反決策機制）的情況下，某人獨斷決策，則團體意志就被該個人意志所取代，團體意志也就不復存在。其次，團體之獨立財產的形成事實上就是團體有限責任的形成，其依賴于某種將一部分財產從個人財產中分離出去的機制。在法律或者特許狀認可這種團體的有限責任之前，這種財產的分離一般是通過合同來實現的，比如設立信托或者成立合股公司。[9](p599-655)

在缺乏團體的獨立意志（或意思形成機制）和與個人財產分離的“團體財產”的情況下，即使存在“人和財產的集合”，所謂的團體也不可能存在。比如，日本法上就區分無權利能力的“社團”與“組合”，①“組合”規定在日本民法的契約分則中（民667以下）。參見山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第326頁腳注部分。并認為，“社團與組合是具有完全不同的性格特征的社會實體?！薄霸谏鐖F，作為成員的個人喪失了重要性，團體成為一個超越個人的獨自存在，即成為了一個單一體?！薄霸诮M合，作為成員的個人仍然具有重要性，團體不是超越個人的獨自存在?！盵8](p328)再比如，我國民商法中區分民事合伙與商事合伙，民事合伙雖然是人和財產的集合，但是由于這些財產并沒有從合伙人的個人財產中分離出來，因此仍然不能構成所謂的團體。

其二，價值性契機主要解決的是，法律賦予團體以人格是否能夠達到某種社會功效（或者說承認團體人格是否能夠契合某些法律價值）的問題。也即，為什么法律要賦予事實上存在之團體以人格的問題。這是一項價值判斷，也是一個應然問題。一般認為，法律承認團體人格（或者團體謀求獨立人格）主要有兩個方面的考慮：一是便于團體參與法律交易；二是便于責任限制。[9](p599-655)

首先，不論在理論還是實踐層面，即使沒有法律所承認的人格，團體也可以為自己設定一個名稱，然后以這個名稱與第三人進行交易，但是這樣做對于第三人而言存在很多不確定性（交易風險），并且會增加交易成本。比如，A、B、C三人共同經營貿易，但是他們所成立的“甲”不是法人。此時，由于甲不是權利義務的載體，以其名義從事的法律行為之法律后果最終均由A、B、C三個自然人承擔，所以與之交易的第三人乙首先需要做的就是核實并確認與其交易的主體或者組織到底是誰——是甲?還是A、B、C中的某人或者全體？并且，為了保證對方能夠履行合同和承擔相應的違約責任，乙還需核實上述每一個主體或者組織的財產狀況。此外，如果A、B、C之間存在著彼此責任的約定，則乙還需了解這些責任約定對于自己權利實現所產生的影響。而隨著團體人數的增加，A、B、C等投資人之間的關系也會越來越復雜，對于第三人來說，其核實、調查的成本以及由此帶來的風險會呈幾何級數增加。對此，經濟學家從交易成本的角度解釋僅僅作為合同聯結體存在的公司存在不經濟性。

為了便于與第三人開展交易和降低交易成本，最好的辦法是讓團體作為一個獨立的主體存在。即，將之塑造成一個獨立的權利義務載體。因為一旦該團體能夠獨立地享有權利和承擔義務，則第三人僅需與該團體打交道而無需顧及該團體成員之間的內部關系。這樣，一方面可以使交易中所涉及的各種法律關系變得簡單明了，同時也達到了降低交易成本的目的。

詳言之，團體人格的賦予可以使圍繞交易產生的各種法律關系簡化為內、外兩部分。出資人之間在出資、管理、經營決策等方面所作的約定原本只是一個合同，只是當團體被賦予人格后才轉變為了法人的章程。章程的產生不僅具有形式意義，它所包含的是法人意志的形成機制和法人內部法律關系的集中表達。由于出資人之間的法律關系被視為是內部的，所以他們之間所產生的各種糾紛以及由此造成的法人內部的各項財產、人員變動等等都變得與第三人無關了。即使出資人發生變動亦是如此。“無論是新成員的加入，還是成員因退出或死亡而喪失其成員資格，都不影響法人獨立的權利主體地位。”[4](p814-815)在法律效果上，法人內部的法律關系與法人外部的法律關系此時已經變得涇渭分明，團體與第三人之間的交易也變得更為容易。

其次，承認團體的法律人格可以實現投資人的有限責任，繼而推動商業交易和經濟繁榮。資本的聯合是現代商業運作的基礎，而投資者所擔心的則是投資風險。投資風險是商業風險，但同樣也是法律風險。按照傳統民法理論，“每個人都有總體財產，每個人也只能有一個總體財產，因為獲得有經濟價值的權利和承擔義務的能力是不可分的。從某種意義上說，總體財產與人是同一的?！傮w財產是單一的，就像人是單一的一樣。’”[10](p152)這種“一人一總體財產”的總體財產不可分理論是投資者的商業風險之所以能夠轉變為法律風險的制度原因。因為一旦投資出現虧損，那么一個人的總體財產中的所有財富都會成為責任財產——這就是無限責任。相反，如果一個人可以根據不同的目的將自己的財產進行分割，并且讓每一份都成為獨立的權利義務載體，那么以這些財產進行投資所產生的風險和責任就僅限于每一份財產本身，投資者所擔心的無限責任就不可能存在。

承認團體的法律人格其實就等于承認總體財產不可分理論存在例外。即，允許自然人或者法人從自己的總體財產中分離出一部分，使之成為另一個獨立的總體財產。所以，所謂的有限責任，其實質就是使那部分與原有的總體財產相分離的財產成為獨立的責任載體。這種基于目的的財產分離理論又含有幾個不同的層次?！霸谄浣^對形式下，它承認無主體的法律總和的存在，基金會就是典型的例子。在較為緩和的形式下，權利主體的存在仍為必要，但同一個人可以有數個不同的總體財產。”[10](p157)前者是指財團法人，由捐助人的捐助行為使該財產本身成為一項總體財產。后者是指社團法人，由投資者經由出資這一行為將一部分財產與自己的總體財產相分離，并通過組建法人使之成為法人的總體財產。即，憑借新權利主體的創設，隔離出一個新的總體財產。[10](p153)

綜上所述，法律之所以賦予團體以人格，其主要的目的是：（1）簡化團體（或組織）的內外部法律關系，提高交易效率，并最終促進商業繁榮；（2）通過有限責任（總體財產分離）的法律承認，為投資人提供風險屏障，并最終為資本聯合創造條件。所以，一方面，無論是社團還是財團，如果其法律關系已經異常復雜，以至于僅僅訴諸各種合同已經無法高效率運作，那么該社團成員或者財團的捐助者就會提出將一部分法律關系內部化和組織化的訴求，而立法者也會考慮通過賦予其法律人格來回應這種訴求；另一方面，當一個社會的財富資本化傾向普遍存在，但投資者又因擔心無限責任的巨大風險而裹足不前時，投資者會創造一些私人工具（如合股公司中的“結算契約”①根據“結算契約”機制，“合股公司通常由一個受托團體所擁有。該團體是為了投資人的利益而持有公司財產。這種形式在一個方面很像現代的公司，因為受托人作為中介取代了公司實體——擁有該生意所需的資產?！眳⒁奫加拿大]布萊恩R.柴芬斯：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第42頁。從法律關系的角度來看，“結算契約”其實就是信托。）來實現其有限責任。同時，立法者也會考慮承認其有限責任?？梢哉f，圍繞團體（或組織）所生成的各種法律關系的復雜程度以及投資者對有限責任（總體財產的分離機制）的訴求是團體人格化的兩個主要條件或者說契機。

不論我們想要從立法論的角度還是從解釋論的角度去分析信托財產的權利歸屬問題，上述考察顯然為我們提供了一個堅實的基礎。因為，信托財產的權利歸屬只有兩種選擇，一是信托法律關系中的自然人，二是信托本身，而信托本身作為信托財產權利主體的前提則又是信托具有法律人格。所以，信托是否構成一個團體以及法律是否可能賦予該種團體以法律人格（或者在解釋論上是否存在將其解釋為法人的可能性）就成為關鍵。這一關鍵問題的解決，有賴于上文所考察的團體人格化理論。

三、商事信托的財產權利歸屬——作為“信托”的財產

對于商事信托的財產權利歸屬問題，我們可以從解釋論和立法論兩個層面進行分析。解釋論是基于現行法律規定，立法論則立足于團體人格理論和域外立法。

首先，就解釋論的立場來說，商事信托的財產權利應當被認為屬于“信托”本身，而非信托法律關系的任何一方當事人。這里所說的“屬于信托本身”的意思是，法律將信托視為一個“實體”，并進而將信托財產歸屬于這個“實體”。這種立場與我國《合伙企業法》中關于合伙企業財產的規定類似。因為根據《合伙企業法》第二十條的規定，合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產，均為“合伙企業”的財產。顯然，合伙企業是被作為一個不同于合伙人的“實體”來對待的，并且合伙企業的財產歸屬于該“實體”。

對于上述解釋論立場，我們可以以“信托公司集合資金信托計劃”和“證券投資基金”這兩種最為典型的商事信托為例進行論證。根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（以下簡稱《集合資金信托計劃管理辦法》）第二條的規定，“信托公司集合資金信托計劃”（以下簡稱“集合資金信托計劃”）是指由信托公司擔任受托人，按照委托人意愿，為受益人的利益，將兩個以上（含兩個）委托人交付的資金進行集中管理、運用或處分的資金信托業務活動。所以，該類信托的信托財產是作為一般等價物的貨幣（或資金）。如果適用民法“貨幣占有即所有”的一般法理，那么所有集合資金信托計劃中資金（信托財產）的所有權都應當歸屬于受托人（即信托公司）。但是《集合資金信托計劃管理辦法》卻并沒有遵循這個一般原則，而是在第三條規定，“信托公司因信托計劃財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益，歸入信托計劃財產”。根據該規定，集合資金信托計劃中的信托財產，不論是資金還是其他財產權利均應當歸屬于“信托計劃”本身，即財產屬于“信托計劃”。由此，我們可以得出這樣的結論：根據《集合資金信托計劃管理辦法》的規定，“信托”本身是集合資金信托計劃這一商事信托的信托財產權利歸屬主體。

而根據《證券投資基金法》第五條的規定，證券投資基金不屬于基金管理人、基金托管人的固有財產，“基金管理人、基金托管人因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益，歸入基金財產。”雖然按照文義解釋方法，我們不能將“歸入基金財產”這一表述直接理解為“財產屬于基金”，但是根據體系解釋的方法，既然該條第一款明確規定基金財產既不屬于基金管理人，也不屬于基金托管人，承接該條的第二款明確規定“歸入基金財產”，以及該條第一款“基金財產的債務由基金財產本身承擔”的表述，根據上下文，將“基金”本身理解為基金財產的歸屬主體在這里也是可以成立的。另外，根據該法第五十三條的規定，證券投資基金擁有自己的名稱，并且需要向國務院證券監督管理機構辦理備案手續。這也從另一個側面表明，將作為信托財產的基金財產歸入“基金”名下即使在實踐層面也是成立的。

其次，就立法論的立場而言，無論是從團體人格理論還是從比較法的角度進行分析，我們都可以將“信托”本身視作一個實體，并將信托財產權利歸屬于該實體。

如前所述，事實上存在的團體（包括社團和財團）需要法律賦予其人格（成為法人）后才能具有民事權利能力，獲得“成為權利和義務載體的能力?！盵4](p781)即，事實團體需經由法律認可才能成為民事權利、義務的載體。由于我國現行的信托立法并沒有賦予商事信托以法人資格，所以，根據民法的權利能力理論，其顯然不得作為信托財產權利的歸屬主體。從立法論的角度來看，這里有兩種解決辦法：一是承認商事信托的法人資格，使其順理成章地成為信托財產的權利主體；二是突破民法的權利能力理論，遵循商法的邏輯，直接規定商事信托這一非法人團體是信托財產權利的主體。

第一種辦法似乎可以徹底解決商事信托的法律地位以及財產歸屬問題，并且能夠完全契合民法的邏輯。但實際上，根據團體人格理論，賦予商事信托以法律人格缺乏充分的立法理由。如前所述，法律承認團體法律人格的功效有二：一是便于團體對外從事法律行為；二是提供法定的有限責任。對于商事信托而言，法定的有限責任是其所固有的特征，因為信托財產本身就是獨立于信托當事人的，所以無需借助法人的有限責任機制實現有限責任。至于利于對外交易的功能，則也并非只有通過賦予商事信托以人格的方式來實現。立法者完全可以通過立法技術，在法律不承認商事信托之法律人格的前提下，承認其在對外交易中具有一定實體性的方式來實現。比如，合伙企業并不是法人，但《合伙企業法》卻仍然規定，合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產，均為“合伙企業”的財產。

此外，賦予商事信托以人格不僅無益而且有害。這一點主要表現在以下幾個方面：（1）商事信托的法人化會使其與公司完全同質化，失去了商事信托自身的性格和存在的必要性；（2）法人化會導致商事信托喪失其在設立、運行等方面所具有的靈活性，法人化所需要建立的（和公司類似的）復雜的內部組織架構也會使代理成本上升，進而使其失去吸引力；[11](p434-479)（3）法人化會使信托所特有的財產隔離功能喪失殆盡，這會成為壓垮信托制度的最后一根稻草。所以，即使拋開立法成本的考慮，將商事信托法人化的可能性和必要性都是微乎其微的。個中道理其實與法律沒有必要賦予合伙企業以法人地位并無二致。

第二種辦法其實在現行立法中已有所體現。根據上文解釋論立場，在集合資金信托計劃和證券投資基金這兩種商事信托中，“信托計劃”和“基金”本身已經在某種程度上被作為一個實體來看待，并且立法傾向于將兩種信托中的財產權利歸屬于這兩個實體。從立法論的角度來看，就商事信托立法而論，應當明確規定其財產權利歸屬于“信托”本身。對此，團體人格理論亦可提供充分的理由：（1）商事信托在事實上具有團體性，其具有獨立于信托當事人的財產和意志，是一個獨立的實體；（2）在不賦予商事信托以法人資格的前提下，法律承認其團體性和財產歸屬主體資格，有利于提高商事信托的運營效率。前者是法律規定“信托”本身作為商事信托財產歸屬主體的必要條件，因為如果商事信托不具有事實上之團體性，那么也就不存在法律承認其團體性的問題了；后者則是法律承認其團體性和財產歸屬主體資格的價值考量。

我們先來看上述第一個理由。法律沒有明確規定商事信托的法人地位并不等于否定了其所具有的事實上的團體性（或者實體性）。實際上，商事信托具備作為一個團體所應有的所有要素（即獨立的意志要素和獨立的財產要素），其屬于典型的團體。其獨立的意志要素體現在“基金合同”、“信托合同”等信托運行的法律文件以及根據這些法律文件所形成的內部組織機構中；其獨立的財產要素則體現在基金財產和信托財產上面。

商事信托的團體性是其自身所具有的營利性的必然結果。由于商事信托屬于商事領域，屬于商法的調整范圍，所以其具有所有商行為的共同特征，即營利性。①1921年頒布，1979年修訂的《日本信托法》第六條明確規定：“以承受信托為營業者，其行為為商行為?！边@種營利性特征決定了商事信托在信托運行的過程中必須以信托財產的保值增值為目標、以利益最大化為價值取向。為了實現這些目標，必然需要從事大量的交易行為。如果在這個過程中，商事信托無法以自己的名義、作為一個實體對外從事這些行為，就會出現團體人格理論中所假設的那些弊端。如，第三人無從知曉其交易對象是信托的委托人、受托人還是受益人？信托合同當事人之間的約定會給不知情的第三人帶來交易風險等等。所以，這里就出現了團體人格理論中所闡述的內部法律關系實體化的需求。即，將圍繞商事信托所產生的各種法律關系分解為內部的信托當事人間的法律關系和外部的交易第三人與信托之間的法律關系。其中，信托當事人之間的法律關系的內部化往往體現為商事信托的組織化。從這個意義上講，商事信托團體化傾向的內在動因其實與公司無不同。

還需要說明的一點是，商事信托應當屬于團體中的財團。如團體人格理論所論，人和財產兩種要素的有機結合可以在事實上形成某種團體。因兩種要素的顯現程度不同，團體又有社團和財團之分。如果在一個團體中，人的要素相比于財產要素更為明顯，那么我們稱之為社團；相反，如果財產的要素相比于人的要素更為明顯，那么它就是財團。據此，商事信托顯然屬于財團之列。

在闡明了商事信托在事實上屬于團體及其內在的團體化傾向之后，我們再來分析是否需要以及是否可能在不賦予商事信托以法人資格的前提下，承認信托的團體性和作為信托財產歸屬主體的資格。如前所述，根據民法的權利能力理論，無法律人格的團體不具有權利能力，所以當然地不得成為財產權的主體。遵循這一原則，似乎可以保證民法邏輯體系的完整性。但需要注意的是，此處我們所討論的是商事信托，這就需要在商法的語境和邏輯體系中去探討這個問題。商法不同于民法，其往往會因為追求商事行為的效率而尋求突破民法的概念邏輯體系。這一點在現行的商法規范中可謂俯拾皆是。股權就是最為典型的事例之一。

就商事信托而言，其非法人財團的性質與《合伙企業法》中的合伙企業（非法人社團）相當。而《合伙企業法》恰恰就沒有遵循民法所設定的邏輯，其在沒有承認合伙企業為法人的情況下規定：合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產均為“合伙企業”的財產。即，明確將“合伙企業”作為合伙企業財產權利的主體?！逗匣锲髽I法》的規定所遵循的原則無非是商法所追求的效率價值。試想，若不承認合伙企業的團體性（實體性）以及合伙企業的財產屬于“合伙企業”，那么按照民法的邏輯，其對外交易時必然以合伙人個人名義為之，合伙企業的財產也必然屬于合伙人共有。以此推之，第三人與之交易時不但搞不清交易對象，而且還須核實其財產歸屬及其內部約定，經常性的營業勢必無法開展。反之，按照現行法的規定，上述障礙將不復存在。通過立法承認商事信托的非法人財團地位以及賦予其信托財產權利主體之資格也是遵循商法自身邏輯的必然結果。這與合伙企業之立法精神有異曲同工之妙。

在將商事信托作為一個“實體”對待這一點上，值得一提的是日本和美國的信托立法例。日本在2006年通過的新信托法關于“受益人會議”（第四章第三節第二款第106-122條）、“信托之變更、合并與分割”（第六章第149-162條）、“信托清算”（第七章第二節第175-184條）以及“限定責任信托”（第九章第216-247條）等方面的規定表現出強烈的將信托視作公司、合伙企業等商事組織體（“實體”）的傾向。美國著名信托法學者Edward C.Halbach在談到該國信托法發展的最新動向時則提到，“在不放棄將信托視作是一種信義關系這一傳統觀點的前提下，越來越多的州開始出于各種目的，將受托人與受托人作為信托的代理人這兩種身份區分開來，這體現了一種微妙但卻極其重要的趨勢，即法律開始將信托作為一種實體來對待。事實上，稅法在很早以前就已經把信托看作是一種有別于受托人的法律實體了。”[12](p1877-1922)判例方面，在Tatarian v.Commercial Union Ins.Co.一案中，原告認為公司是實體（entity），而信托則不是。但是法官并沒有接受這一主張，而是認為兩者在都是“實體”這一點上并無不同。[13](731-734)

由此看來，不論站在解釋論立場還是立法論立場，商事信托的財產權歸屬主體均可以是“信托”本身。易言之，商事信托的財產應當是“信托”的財產。

四、民事信托的財產權利歸屬——受限制的受托人財產

如果說商事信托應當遵循商法自身的邏輯，那么民事信托也應當遵循民法的邏輯。所以，分析民事信托的財產權利歸屬問題時，當然應該在現有的民法理論體系內進行。這里首先需要回應的是這樣一種合理的質疑：民事信托是否也可能是一種團體，繼而其財產權利和商事信托一樣歸屬于“信托”本身？——答案是否定的。

對于民事信托而言，“其主要目的，乃是為特定人的生活保護或扶養，而防止財產的喪失或減少，至于財產是否增值，則非重要?！盵14](p33)美國信托法教授Lewis認為，傳統意義上的信托其主要是一種財富擁有者用以為他們所關心的人進行財產管理的機制。[15](viii)既然民事信托之主要目的在于保全財產和財富傳承，那么其財產就不可能出現大規模的頻繁流動。也就是說，民事信托的對外交易關系是偶發性的，它不會像商事信托那么復雜和頻繁。正因為如此，即使沒有將信托當事人之間的法律關系組織化和內部化，其對外交易的成本也不會像商事信托那樣增加，便利性也不會受到絲毫影響。相反，其組織化和內部化的成本可能反而會超過從中所獲得的利益，可謂得不償失。比如甲作為委托人，將房屋A委托給受托人乙管理，并由乙將該房屋上的收益交給甲的殘障子女丙，以維持其日常生活。在這一民事信托中，乙的主要任務是保全財產，其并不需要以該房屋為標的物實施大量的交易。即使需要簽訂租賃合同、房屋維修合同等等，也不可能像商事信托那樣頻繁，所以，以受托人的名義對外從事這些法律行為在成本和不便利性方面都是不存在問題的。相反，組織化本身所需要的成本以及組織化后所必然產生的代理成本等等（團體化及其運作成本）都會遠遠超出其代替受托人偶爾參與對外交易所可能帶來的利益和便利性。

上述理由可以說是不應當將民事信托本身作為信托財產權利主體的立法論立場。其實站在解釋論角度來看，現行《信托法》也沒有相應的條文支持民事信托“團體化”?？傊袷滦磐胁豢赡芎蜕淌滦磐幸粯?，以“信托”本身作為財產權利的歸屬主體。其實，這與民事合伙為什么沒有團體化（仍然通過合伙合同進行調整）并成為民事合伙財產權的主體是非常相似的。

由于民事信托當事人之間的法律關系仍然是以合同（而非團體內部規范）的方式來調整的，因此，信托財產的權利歸屬問題在很大程度上取決于信托合同的具體約定（或遺囑的規定）。臺灣學者方嘉麟認為，“信托關系具體內容悉依信托契約之規定。”[16](p4)這樣看來，信托財產權利歸屬問題似乎完全取決于信托合同的約定，即，完全取決于當事人的意思自治。但事實上，和所有私法中的意思自治一樣，信托當事人的意思自治也是有限制的。這種限制一方面來自信托法本身對于信托的要求，另一方面來自調整財產法律關系的物權法的約束。

首先，根據信托定義，信托文件只能約定（或規定）信托財產“轉移給”受托人。我國《信托法》第二條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！庇捎谠摋l文并沒有直接規定委托人將財產權“轉移給”受托人，所以會給人一種立法者故意留白以授權當事人意思自治的錯覺。但事實上，不論立法者使用“委托”還是“轉移”，信托當事人都必須在信托文件中約定（或規定）財產權“轉移”給受托人。其原因是：（1）信托文件不可能約定委托人保留信托財產權利或者信托財產歸受益人。這是因為，一旦如此約定，根據信托文件所產生的法律關系根本就不屬于信托法律關系，而是代理或者居間等其他法律關系，受托人要么成為委托人的代理人，要么成為受益人的代理人，信托也就不可能產生。（2）根據我國《信托法》第十條的規定，設立信托時，對于信托財產，應當根據法律、行政法規的規定辦理信托登記。若信托文件約定信托財產權利歸委托人或者受益人，那么信托財產就應當登記在委托人或受益人名下。根據權利外觀主義和公示、公信原則，第三人會據此認為受托人對信托財產無處分權，受托人管理和處分信托財產的功能將會落空，設立信托也就無任何實益。（3）從立法例來看，通過立法規定或者通過信托文件約定信托財產歸受托人所有無疑是大陸法系各國信托法的通例?！度毡拘磐蟹ā返诙l第三款明確規定，“本法所稱信托財產，指屬于受托人的財產，且應依信托為管理處分之一切財產?！蔽覈_灣地區“信托法”第九條第一款明文規定，“受托人因信托行為取得之財產權為信托財產。”美國《信托法重述（第三次）》第三條亦規定，“受托人是擁有信托財產權利的人?！保═he person who holds property in trust is the trustee.）[17](p35)

其次，在約定（或規定）信托財產權利歸受托人的同時，又約定（或規定）受益人對信托財產享有受益權并不違反物權法定原則和一物一權主義，而只是構成對受托人信托財產權利的一種限制。信托文件的核心要素是，規定受托人按信托目的，為受益人的利益或者特定目的管理或者處分信托財產。據此，受托人和受益人分別對信托財產享有管理權、處分權和受益權（在英美法中分別被稱為普通法上的所有權和衡平法上的所有權）。由于受益人的受益權具有一定的物的追及效力，所以一般認為，受托人對信托財產享有的管理權、處分權和受益人對信托財產的受益權構成了對信托財產權利的質的分割，從而違反了物權法定原則和一物一權主義。美國信托法學者Vera Bolgár認為，（1）絕對的、不可分的所有權觀念與信托當事人對于信托財產權利的共享之間的矛盾，以及（2）物權法定原則與信托合同對于財產權利的自由分割之間的沖突，是大陸法系國家無法順利地建立信托制度的兩個主要原因。[18](p204-219)

那么信托的委托人、受托人和受益人之間對于信托財產的管理、處分、收益之間的權利約定與物權法定原則和一物一權主義之間存在的矛盾是否真如學界所認為的那樣嚴重以至于無法逾越呢？答案是否定的。原因主要有以下兩個方面：

其一，當信托財產是所有權以外的其他財產權利時，上述矛盾并不存在。信托財產并非只有所有權一種，還可能是債權（包括證券化債權和非證券化債權）、股權、知識產權等等其他財產權利。當信托財產是所有權之外的其他財產權利時，根本就不存在信托制度違反物權法定原則和一物一權主義的問題，因為法律并沒有禁止對債權、股權和知識產權等權利進行質的分割（如果可以分割的話）。比如，對于股權來說，股東可以將其紅利分配請求權轉讓給他人，同時保留股東大會的投票權。再如，著作權人可以將復制權轉讓給甲，將信息網絡傳播權轉讓給乙，同時保留其他權利。當這些財產作為信托財產時，同樣可以對其進行靈活的權利分配。換言之，當信托財產是所有權以外的其他財產權利時，這些權利是可以通過信托文件的約定（或規定）在受托人與受益人之間進行分割的。不過這種分割只是其內部約定，對于第三人而言，根據公示、公信原則，信托財產在轉移給受托人之后，仍然歸屬于受托人。

其二，即使信托財產是對某物的所有權，上述矛盾也非牢不可破。這里存在兩條應對路徑：一是改造信托制度，使其能夠融入現有的物權法體系；二是對大陸法系的物權法定原則和一物一權主義進行適當的擴展，使其能夠容納信托制度。

第一種路徑是一種削足適履的做法，它必然會導致信托制度異化為他種法律制度，從而使其失去信托的特質和功能，因而也是不可取的。同時，由于信托文件（合同或遺囑）對于信托財產權利的管理、處分、受益等權利的分配方案是靈活多變的，甚至可以說是無止盡的，所以，即使將這些信托財產分配方案下的財產權利承認為新的物權并將其法定化，這種法定化意圖也會因其類型的過于多樣化而難以實現。[19]

第二種路徑則是使現有物權法理論體系更具包容性的做法，它在避免了第一種路徑所帶來的弊端的同時，還能夠使物權法體系更具有解釋力和靈活性。其實，即使從現有的物權法理論來看，物權法定原則和一物一權主義也早已得到一定程度的修正。為了避免物權法定原則過于僵化，限制社會之發展，學者們提出了物權法定緩和說、習慣法物權有限承認說、習慣法包含說以及物權法定無視說等學說來予以解決。[20](p46-47)比如，根據習慣法物權有限承認說，信托文件對于所有權的特殊約定（或規定）可以在習慣法的框架內得以存在。德國學者沃爾夫在其《物權法》一書中則直接將“信托所有權”作為一種特殊的物權類型來加以對待。[21](p29)

一物一權主義的核心是所有權的不可分性，即，“一物上僅能成立一所有權。”[20](p18)事實上，在受托人享有信托財產所有權的同時約定（或規定）由受益人享有受益權，并不必然導致一物上存在兩個所有權的結果。比如，如果信托合同中約定的受益權并不包括對信托財產的追及權以及其他具有物權效力的權利，那么該受益權就不具有物權特性，也就談不上對信托財產所有權的質的分割。其充其量也只是在受托人的信托財產所有權上施加了以一種債務而已。而“所有人因債權契約就物之使用收益處分而受限制的，頗為常見，如租賃、使用借貸等，”[22](p159)在這個意義上，沃爾夫關于信托財產所有權的論述是非常恰當的：“信托所有權人的特別之處并不在于其物權法上的地位，這一點上他和獨立所有權人一樣是完全所有權人。但是基于信托關系存在一種債法上的約束，信托所有權人對于委托人負有將信托所有權只用于特定目的的債法義務。”[21](p29)

退一步講，即使信托合同中所約定的受益權具有物權特性，也未必會違反一物一權主義。因為通過在所有權上成立各種他物權（用益物權和擔保物權），使他物權人分享該物的物權利益在私法上早已司空見慣，理論上亦不存在任何障礙。唯一需要解決的問題是，通過立法或司法承認這些新的物權種類，以契合物權法定原則。這就又回到物權法定主義緩和理論。由于“物權的種類強制原則僅僅排除了當事人的形成權自由，但不排除成文法或者法官法發展新物權種類”，所以，通過立法或以判例形式承認信托文件所創設的、信托財產所有權上存在的受益人物權就成為了必然的選擇。

綜上，受益人之受益權既有可能是物權，也有可能是債權，其性質完全由信托文件的內容決定。受益權的不同特性會對受托人之信托財產所有權構成不同的限制。如果受益權是一種債權，那么在信托財產權歸屬問題上并不存在與物權法相沖突的問題；如果受益權是一種物權，那么亦可以通過立法或判例形式承認之，以解決其與民法物權體系之間存在的矛盾。

結論

商事信托對外關系的復雜性和其營業性決定了其存在內部關系組織化的沖動，所以商事信托在事實上都是以團體形式存在的。無論從立法論還是解釋論的角度來看，商事信托的團體性（財團性）都應當予以承認，從而使商事信托的財產權利歸屬于商事信托這一財團本身。相比于商事信托，民事信托則缺乏這種事實上的團體性，其內部法律關系仍然由信托合同本身進行調整。根據信托定義和信托法理，民事信托的信托財產權利應當歸屬于受托人。與此同時，在信托財產是對某物之所有權的情況下，受托人對該物所享有的所有權受到受益人之受益權的限制——這種限制既可能是債權，也可能是物權。在信托財產是所有權之外的其他財產權利的情況下，則不存在違反物權法定原則和一物一權主義的可能。信托財產在轉移給受托人之后，無論其內部對于受益權如何約定，根據公示公信原則，其權利均歸屬于受托人。

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D912.28

A

1003-8477（2017）11-0139-11

朱埡梁（1978—），男，華東政法大學博士后研究人員，江蘇開放大學法律系副教授，法學博士。

2016年度江蘇省高校中青年骨干教師境外研修項目。

責任編輯 王 京