商法思維及其司法適用

李長兵

（蘭州財經大學法學院，甘肅蘭州730020）

商法思維及其司法適用

李長兵

（蘭州財經大學法學院，甘肅蘭州730020）

商法區別于其他部門法的獨特價值理念，決定了商法在商事糾紛認定與解決機制上應有區別于其他部門法的獨特方式與路徑，即獨特的商法思維之應用。基于對大陸法系理論的繼受和發展，加之長期以來“民商合一”立法和司法實踐的主導，當前各級司法機關在審理商事案件中都不可避免帶有深刻的民法思維烙印，商事司法實踐存在著背離商法思維的現象。作為商事糾紛解決機制的重要途徑，商事審判中應當合理應用保護商事營利、尊重企業自治、協調利益均衡等獨特的商法思維，以現代商法思維主導商事司法適用。

商事司法；商法理念；商法思維

一、引論：商法思維及其邏輯展開

所謂法律思維，即按照法律的邏輯來觀察、分析和解決各類社會問題的獨特思維方式。[1]法律思維不僅僅強調邏輯本身，而且應當是包含邏輯思維、價值判斷、經驗分析等多種思維方式的集合。依此定義來看，商法思維既是商事活動中人們對于商法規則、原則和基本價值的認識和把握，同時也是在法律職業者運用法律思維工具對各類商法問題進行抽象、歸納和演繹等過程中形成商法特有的價值理念和思維模式，進而運用這些理念和模式處理商事法律問題的方法和過程。從法律思維方法和思維方式的二元進路出發，一方面，對商法思維的把握需要以商法理念為依歸，準確把握商法特有的理念是支撐商法思維不可或缺的深層要素，商法特有的理念、價值和原則共同詮釋著商法制度體系的基本觀念和思維定式；另一方面，商法思維方法的合理運用，乃是商法理念實現由應然理念轉化為實然理念的關鍵要素，是商事立法、商事司法和商事實踐活動等商法理念實現機制得以有效落實的重要保障。

商法以商事關系為調整對象，商事關系是營利性的主體即商人在從事營業活動中形成的一種特殊社會關系。營利屬性既深刻反映了商事關系的本質特征，又折射出商法在維護市場秩序、鼓勵商事交易、保障商人利益方面的重要價值取向。以營利為目的的營業調節機制正是商法區別于其他部門法尤其是民法的特殊性所在。因此，與民法強調公平優先和等價有償等靜態的價值理念不同，商法更強調追求交易的效率、迅捷和安全等動態價值。商法區別于其他部門法的獨特的價值理念，決定了商法在商事糾紛認定與解決機制上應有區別于民法、經濟法等其他部門法的獨特方式與路徑，具有自身特有的商法思維。從法律思維的邏輯進路分析，商法思維應當涵攝價值論、認識論和方法論基礎三個層面：在價值論層面，商法思維是法的公平正義價值與營利本位相結合的評判思維；在認識論層面，商法思維是法律規則與商事自治規則相結合的邏輯思維；在方法論層面，商法思維是法學方法與商業實踐相結合的專業思維。[2]

商法思維適用于商事司法中即形成特定商事審判思維，由于法律思維的類型化特征，商事制定法中不可能有解決所有商事糾紛的現成方案，很多情況下，它只是規定了法官思考問題的原則和出發點。在司法實踐中，法官需要在尊重立法原意的基礎上，依據法的理念、精神和目的來裁判糾紛，法官自身的法律思維在很大程度上影響甚至決定著司法裁判的結果。準確把握和運用商法思維是正確裁判商事案件的重要基礎和前提。在我國市場經濟體制逐步建立和完善的過程中，各種商事案件日益增多，“商事活動極為復雜，如果缺乏對商事活動的觀察、對商業慣例的了解，以及對行業特點及其形成歷史的考察，即使有再強的推理演繹能力，也不能真正理解商事法律的某些規定。”[3]為此，作為商事糾紛解決機制的重要途徑，商事司法應當始終貫徹商法思維，以商法思維作為指導商事裁判的重要依據，培育法律職業者獨特的商事裁判思維，以全面了解商事案件的獨特屬性，準確把握商法的價值、原則和規則在具體商事案件中的適用。

二、困境反思：現行商事司法適用中對商法思維的背離

在我國當下的司法實踐中，基于對大陸法系理論的繼承和發展，加之長期以來“民商合一”立法和司法實踐的主導，各級司法機關在審理商事案件中都不可避免帶有深刻的民法思維烙印，在處理商事糾紛時都傾向于采用傳統民法思維和民法基本理論，基于公平優先、等價有償、物權法定等固有的民法思維范式，否定商事活動中的各種創新舉措，對體現商法理念和價值的制度安排與規則設計不予保護。這種民法思維主導商事司法適用的現象不僅背離了商事立法的基本宗旨，甚至可能在更大程度上損害商事實踐活動的有效運作和商事主體對交易自由設定之需要。[4]

（一）營利保護機制之欠缺

商事活動以追求營利為根本目標，作為規范商人營利性行為和營業活動的基本法律，各國商法也始終將確認、保護和鼓勵營利作為基本價值理念。無論是商事主體法中的一些重要制度之構造，還是商事行為中的一些重要規則之確立，都充分考慮商事活動的營利性特征；而商法所特有的一些法律原則和規則，也圍繞商事營利的有效實現而展開。商法的營利屬性要求無論是商事立法還是商事司法，都應當通過規范商事行為，化解商事糾紛，營造有利于商事營利目標實現的良好營商環境。而在我國商事司法實踐中，法官從公平和等價有償等實質正義理念出發，以民法裁判思維和方法否定商人對合法營利的合理追求，違背商事交易的普遍慣例作出裁決，最終損害商主體的合法權益的現象卻大量存在。比如，在認定合同的效力及違約責任的承擔上，司法實踐中往往把商事主體視為普通的民事主體，不考慮商事交易的本質特征和商人對營利的合理追求，而是一律從公平原則出發，對商人之間約定的違約金任意調整，尤其是根據相關司法解釋的規定，約定的違約金超過造成損失30%的即認定為違約金過高，對超過部分的違約金不予支持。[5]再如，在債券質押回購交易中，基于交易連續性和對交易對手保護的要求，交易規則賦予證券交易商在客戶違約時可以直接將客戶質押的債券進行拍賣、出售并沖抵債務的權利，但由于此種質押物處置方式不符合傳統民法對于擔保物“禁止流質”之規則，因而并不為多數法院認可和支持。[4]

（二）企業自治理念之偏離

企業自治是私法自治理念在商法中的體現，其基本內涵是指企業等商事主體在從事經營活動中依自主意思實施商事行為、管領內部事務、形成商事權利義務關系。在商法的具體語境中，企業自治強調的是以公司為主導的商事主體得以通過自己的獨立意志能力，實現其在商事營業活動中的自主性和獨立性。在商事司法中，企業自治則具體體現為商事審判活動應充分尊重企業的營業自由，合理維護企業的自主決策和自主商業判斷。反觀我國商事審判實踐，長期以來，法官通常傾向于從專業領域出發，在傳統民法思維的主導下以司法判斷代替企業作出的商業判斷，加之許多企業的商業決策本身已遠遠超出了法官的審判經驗認知，由此導致商事糾紛的解決不僅限制了市場主體的自主經營和自主決策，而且制約了市場主體中商業模式中的創新對商業利潤的合法追求。例如，在審理附有賠償責任限額的格式合同條款糾紛中，如果當事人雙方均為企業，為體現當事人對賠償責任的自治精神，理應認可雙方同意接受的由商會組織或行業協會所制定的限額賠償的有效性。但現行司法實踐中，法院對格式條款懷著天然的抵觸情緒，往往在不加區分相對人是企業還是消費者的前提下，一律以《合同法》第40條之規定為依據否認該類限額賠償的合法性。[6]再如，對于商事審判中存在的大量公司僵局糾紛案件，法官在裁判中往往存在過度介入、主動干預的現象，甚至代替公司經營決策，以司法專業判斷取代公司的商業判斷，導致裁判結果不符合公司各方的利益訴求。[7]

（三）利益均衡保護之不足

商法思維對商事營利的保護和企業自治的維護并不意味著商法忽略交易公平價值，在效率優先的前提下，商事交易公平往往需要通過利益平衡保護原則的制度設計予以落實。基于利益平衡保護原則的基本要求，商事司法適用中應嚴格把握商主體法定、公示主義、外觀主義等商法的特殊原則和規則，認可交易相對人基于合理信賴所實施法律行為的合法性和有效性，把交易風險限定在一個合理的范圍內。例如，為有效保障交易相對人之合法利益，商法上普遍認可對商事合同中的“懲罰性賠償原則”。但現行商事司法實踐表明，我國法院在審判中傾向于堅持以民事合同違約損失的“填平原則”為依據，否認諸如融資租賃合同、營業轉讓合同等典型商事合同中當事人雙方約定的懲罰性賠償。再如，基于商事登記事項的公示效力和對抗效力，履行商事登記之事項原則應可以對抗第三人，但是在審判實踐中，法官則更傾向于運用表見代理規則判案，從而背離了商業登記公示效力之規定對于保護善意第三人利益的初衷。[8]

三、對策完善：商法思維在商事司法中的應用與實現

正如學者所言：“作為商法思維的深層要素的觀念系統實際上是一個‘理念—價值—原則’三位一體的構造”。[9]商法思維的養成依賴于對商法理念的深刻把握，商法本身特有的概念、原則、規則等商法知識體系則是形成商法思維的基礎性要素。換言之，正是商法本身獨特的理念、價值和原則共同詮釋著商法制度體系的基本觀念和商法司法實踐中特有的思維定式。確立商事審判思維，有利于在具體商事案件的審理中強化商法意識和商法觀念，更好地貫徹商法理念，體現商法精神，最終促進商法價值的有效實現。結合商法思維的邏輯基礎和當前商事司法實踐中商法思維的欠缺，本文認為，當前我國司法實踐中亟待加強保護商事營利、尊重企業自治、協調利益均衡等獨特商法思維在商事審判活動中的適用。

（一）商事司法適用中應充分體現保護營利的商法思維

如前所述，營利是商人從事營業活動的根本目的，從商事審判的案件類型來看，訴訟雙方主體一般為各類企業形態的商主體，尤其以公司為典型。在市場經濟條件下，商主體的本質特征即在于以營利為目的，以營業為常態；從商事審判處理糾紛的行為特征來看，其主要涉及以營利為目的的營業性商行為。因此，在商事審判中，法官必須樹立營利保護之理念，并在這一理念的指引下合理應用和形成保護營利的商事審判思維。

首先，商事案件的裁判應以保障商主體合法的營利追求、實現社會整體財富增進為目的。“判斷商事審判合理性和合法性的主要依據不是看權利義務的分配或收益與風險的分擔是否對等，而是看審判結果是否有利于促進社會經濟發展與社會財富的增加，即強調審判結果的經濟合理性。”[10]例如，對于商主體之間廣泛適用的格式合同、定型化和證券化交易等便捷的交易方式，商事裁判中不宜簡單否認其效力，而應從保護商事營利的角度出發，淡化對合同性質和具體條款的認定，關注合同背后隱藏的真實利益，以“利之所屬，損之所歸”為原則，在鼓勵交易的前提下謹慎做出裁決。對于以企業為主要形態的商主體之間在交易合同中所約定的高于一定標準的違約金條款，在商事審判中應認定其合法性。換言之，從維護商事營利性角度出發，商事裁判應支持商主體之間關于違約金標準的合理化訴求。

其次，從營利本位這一商法理念出發，法院在審理企業解散和破產案件中，也應遵循營業維持原則，不輕易裁定解散公司，注重對破產企業的保護。如對于企業破產案件，“凡是能維持的就不應采取破產程序，而是應通過重整或和解程序解決”。[11]在此類案件的裁判中應逐步樹立起公司合并和營業轉讓及重組等優先于破產宣告、破產重整與和解優先于破產清算的裁判觀念，確立公司營業優先于公司解散的裁判思維，促成企業的健康發展和營業活動的維持。

（二）商事司法適用中要全面落實企業自治的商法思維

誠如學者所言，“商人是自身利益的最佳判斷者和商事規則的實踐者，紛繁復雜的商事實踐活動要求企業自治規則的調整，商人從市場準入到經營活動的開展、交易對象和交易方式的選擇以及商事組織內部的治理等方面都應享有廣泛的自主決定權”。[12]對于以解釋和適用法律為核心的司法過程而言，尊重企業自治要求對商事案件的司法策略做出相應調整，裁判者不僅要正確理解商事領域中企業自治的基本內涵，而且要準確定位商事法律在規范和維護企業自治方面的功能和制度設計，合理型構其在商事審判中的角色和裁判思維。

首先，在商事審判中，法官應謹慎介入企業的自治領域，遵循市場經濟規律，淡化司法強制性干預，尊重和保護企業的意思自治和交易自由。在司法實踐中，商事裁判應從弘揚自治理念出發，以促成商事交易為目的，通過適度的司法干預，了解企業的經營習慣，尊重企業的理性選擇和商業判斷，以符合企業自治理念的方式作出裁判，以達到良好的裁判效果。例如，對于企業之間的契約，除非有充分的證據證明當事人是在被欺詐或脅迫的情形下達成交易協議或者交易內容違反了法律的強制性規定和社會公共利益，否則就應當認定雙方當事人之間的交易合法有效，而不是基于實質公平觀念擅自改變交易結果。反之，如果司法強制性介入企業自治范疇，“一味將民眾的公平觀念適用于商事裁判，極有可能違背企業自治的理念和精神，進而破壞商人之間自愿達成的商業安排并最終斷送商業利益”。[13]因此，法院在審理公司內部糾紛時，要尊重公司章程的規定和股東之間的約定，當公司內部自治失效、公司行為嚴重損害了實質公平等例外情況下參與公司內部權利義務的具體安排，對于不違反公司法禁止性規范的公司內部約定，應當依法認定有效。對公司內部糾紛的審理要堅持窮盡內部救濟原則，“只有公司內部救濟用盡，當事人仍然無法通過私人協議解決糾紛時，司法才進行實體性的公力救濟。”[14]

其次，尊重企業自治要求商事案件的審理應更多地從程序正義出發，不輕率地以司法判斷代替商業判斷。實踐證明，如果商事司法適用中不能準確把握企業自治的內涵，在商事糾紛解決中試圖以司法判斷取代商業判斷，或者一味堅持主導者的裁判思維，企圖否定任何企業自主決策的正當性，則不僅無法有效化解商事糾紛，而且不利于市場主體的商業模式創新。如在股權糾紛和股東訴訟類案件審理中，法官應熟練掌握和應用“經營判斷規則”，對于公司董事和高管依據“經營判斷規則”做出的符合公司自主經營和管理需要的各種決策，法官不能隨意干預和更改。當然，在企業自治和營業自由被濫用的情形下，商事裁判的消極干預不足以維護實質正義時，裁判者應通過有限和適度的干預，以妥當的司法裁判來矯正商業判斷和企業自治之不足。

（三）商事司法適用中應注重協調利益均衡的商法思維

商事糾紛爭議的裁決不僅關涉爭議雙方的利益沖突，同時也可能涉及對善意第三人和其他利益相關者等多方利益訴求。因此，要妥善解決商事糾紛，商事司法裁判應注重協調當事人之間的利益均衡，既要鼓勵和保護商人通過正當途徑依法獲得營利，又要保障裁判結果能有效保護交易雙方當事人的合法權益，實現訴爭雙方的利益均衡。同時還要注重強化對利益相關者和社會整體利益的維護，進而實現商事裁判的經濟效應、法律效應和社會效應之統一。[12]

首先，應重視對公示主義原則的應用。在商事司法適用中，基于商事糾紛的特殊性，不應拘泥于商事糾紛當事人真實意思的探究，而應嚴格遵循公示主義原則，維護公示行為的法律效力。對于商事交易中需要公示而當事人未按照法定的程序予以公示之事項，司法裁判中不應認可其對抗效力，以保護善意交易相對人和不特定第三人之利益；而對于當事人已經按照法定程序予以登記或公告之事項，則應通過司法裁判確認其公示效力，以維護交易安全。如在審理股東資格認定糾紛過程中，對于明確記載于股東名冊并登記之股東，應當按照《公司法》第32條之規定，認可股東與公司之間的法律關系，判決支持股東依據股東名冊的記載向公司主張各種權利。

其次，要注重外觀主義法理在商事審判中的合理應用。外觀主義作為商法的一項重要規則，同時也是商事司法適用應遵循的主要規則，在商事交易外觀與事實不一致的情形之下，裁判者需要在“自由意志”與“信賴利益”之間進行權衡，如果能夠證明“合理信賴”存在，則必須依照交易外觀而非交易事實進行裁判。[8]譬如在審理公司名義股東與實際出資人糾紛案件中，名義股東與實際出資人之間有關出資的約定，僅在當事人之間有效，對公司則不能產生拘束力。而在股東與第三人之間的外部關系上，則應當堅持外觀主義原則，以保護交易相對人的信賴利益，即使登記機關的登記與實際權利狀況不相符，也不能因此否認善意第三人因合理信賴公司登記機關的登記而作出的行為效力。

最后，要注重利益均衡原則在商事審判中的應用。利益均衡原則一方面要求司法適用中合理定位商事關系和商事行為所涉利益范圍，對發生的紛繁復雜、相互沖突的利益關系，從維護商事交易公平和保障商事交易秩序價值的角度出發，對所涉利益的重要性做出合理價值判斷；另一方面，對于各種利益的位階和層級要做出正當權衡，尤其要在商主體利益、一般民事主體利益、交易相對人的利益、社會公共利益之間進行合理的選擇和取舍。因此，有學者指出，商事審判應體現出更多的“裁判寬容”，對商事案件的審理要采取更為寬松和靈活的審判方式。[15]如在審理股東訴請法院解散公司的“公司僵局”案件中，法官要充分認識到解散公司只能作為最后的救濟手段，要通過調解程序，引導當事人采取其他替代性的救濟方法退出公司，既保持公司的組織形態和營業活動得以存續，同時也注重公司、股東以及公司債權人等相關主體的利益維護，通過合理的裁決實現公司、股東及其他利益相關者的利益均衡保護。

四、結語：以現代商法思維主導商事司法適用

當前，隨著司法改革進程的不斷加快，我國商事審判也逐步打破“大民事”審判格局，商事審判獨立化趨勢日益彰顯，這是順應市場經濟體制轉型發展對商事糾紛解決機制的客觀需要。在商事司法制度改革推進的過程中，審判機制的獨立化固然重要，但建構適應商事案件裁判和商事糾紛解決需要的獨特的商事審判思維則顯得更為迫切，如何擺脫傳統的民法思維對處理商事案件的思維定式，形成以商法思維主導的商事審判思維，是當下我國商事司法改革必須直面并盡快加以解決的難題。商法思維的養成依賴于對營利本位、企業自治、交易安全等現代商法理念的準確把握，商法本身特有的概念、原則、規則和商事實踐經驗等商法知識體系則是形成商法思維的基礎性要素。因此，在司法實踐中熟練掌握并合理運用鼓勵商事營利、尊重企業自治、協調利益均衡等商法思維，不僅有利于裁判者對商事案件做出契合商法價值理念的裁決，同時也有利于在更大程度上保護商事主體的交易自由，鼓勵市場主體的交易模式創新，進而實現商法規范對社會整體利益的均衡保護。概而言之，在商事司法適用中合理運用商法思維，確保商法思維的司法適用符合商法的內在理念和制度邏輯，是推進我國商事司法改革的客觀需要，也是建構完善的商事糾紛解決機制的必然要求。

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（責任編輯：彭晶晶）

Commercial Law Thinking and Its Judicial Application

LI Chang-bing
（School of Law,Lanzhou University of Finance and Economics,Lanzhou Gansu 730020,China）

The unique values of commercial law distinguishes itself from other departments determines the unique way that commercial law should be distinguished from other departmental laws in commercial dispute cognizance and settlement mechanism.Based on the continuation and development of the theory of continental legal system,the long-term"civil and commercial"legislation and judicial practice,and the current judicial organs at all levels in the trial of commercial cases are inevitably with a profound brand of civil law thinking.There is a departure from the phenomenon of commercial law thinking. As an important approach to commercial dispute resolution mechanism,commercial justice should always carry out commercial law thinking,with commercial law thinking as an important basis for the guidance of commercial judgments,and cultivate the legal profession unique business judge thinking.

commercial justice;commercial law idea;commercial law thinking

D913.99

A

1672－626X（2017）02-0115-06

10.3969/j.issn.1672-626x.2017.02.018

2017-01-16

甘肅省高等學校科研項目（2015B-061）

李長兵（1975-），男，湖北恩施人，蘭州財經大學教授，法學博士，主要從事商法基礎理念研究。