虛擬財產交易的界定及法律保護

白崇汌(中央財經大學，北京 100081)

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虛擬財產交易的界定及法律保護

白崇汌
(中央財經大學，北京 100081)

作為新興法律概念，我國民法尚未對虛擬財產的概念及法律性質進行明確的規定，對虛擬財產的權利客體屬性的不同認知導致了學界對虛擬財產及其屬性的百家爭鳴，對任何學說的深入分析實質上都是為虛擬財產法律制度的構建提供理論前提，都是在為我國法律體系的發展和完善提供借鑒和參考。通過對虛擬財產概念和法律屬性以及虛擬財產交易合同的概念和特征的分析，可以從中窺探虛擬財產交易糾紛多發的原因，并有針對性地提供一些法律保護上的建議。

虛擬財產；虛擬財產交易；法律保護；法律屬性

截至2014年6月30日，我國網民數量已達6.32億，手機網民數已達5.27億。隨著網絡的普及，對虛擬財產進行保護的要求愈發迫切。從2003年李宏晨訴北極冰公司案起，各種涉及虛擬財產的案件不時出現于公眾視野。雖然我國民事類法律在立法時并未認識到虛擬財產的問題，但正如德國學者恩施吉所說“制定法本身和它的內在內容,也不是像所有的歷史經歷那樣是靜止的(‘往事保持著永恒的寂靜’),而是活生生的和可變的,并因此具有適應力”[1]。法律概念應該與時俱進，不斷根據實踐豐滿自己的內涵，達到對相關事項的合理規制，這也就是有些學者所說的“法律概念一如其他人類創造力的表征,往往本身具有生命,使得創造它們的作者反被它們左右而非左右它們”[2]。

一、虛擬財產的概念

(一)我國相關法律規定

我國并沒有通過立法直接對虛擬財產作出定義。雖然我國有些專家學者很早就認識到這一類案件的重要意義，并及時作出了《中華人民共和國虛擬財產保護法(草案)》的提案，但由于各種原因，這一草案至今仍未通過。只有國務院在《文化部、商務部關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》中對虛擬貨幣進行了定義。

值得肯定的是新通過的《中華人民共和國民法總則》在第127條中規定應將虛擬財產和現實財產同等保護。

(二)學者的觀點

由于多數國家都未通過立法形式明確虛擬財產的概念，各國學者都積極對這一概念做出自己的闡釋，這些學說可以分為廣義說和狹義說兩大類。

狹義上的網絡虛擬財產主要指網絡游戲中的虛擬財產，持此觀點的Gregory Lastowka和Dan Hunter指出，網絡虛擬財產主要存在于網絡游戲的虛擬世界中,并且該虛擬財產具有現實的財產意義[3]。

而Joshua Fairfield等學者則認為,網絡虛擬財產的實質是一組數據編碼,它以互聯網為載體,以各種網絡資源的形式體現,是互聯網非常重要的組成部分。這組數據可構成網站、域名以及電子賬戶等,可永續存在于網絡空間,并且可為權利主體排他性占有或使用[4]。David Nelmark指出網絡虛擬財產是一個很大的概念,并不僅僅指網絡游戲虛擬財產,如網站域名這些也應納入網絡虛擬財產概念之中[5]。林旭霞博士也在其論述中將虛擬財產分為三大類，即虛擬有形財產、虛擬無形財產和虛擬集合性財產[6]。楊立新、劉惠榮等學者也認為,網絡虛擬財產是虛擬網絡本身以及存在于虛擬網絡上具有財產性的電磁記錄,可采用一定度量標準來確定其價值[7]。一言以蔽之，廣義的網絡虛擬財產是指存在于特定網絡空間之中，能為所有者任意調用的具備一定經濟價值的排他性數據資料。

(三)筆者的觀點

筆者認為，我國在對虛擬財產進行立法保護時，不妨采用廣義的網絡虛擬財產概念，將網絡空間中的財產性權利皆包含在內，以更好的保護網絡用戶的合法權益。雖然采用這一定義，許多已生效的判決會被推翻，將在一定程度上對司法效率造成影響，但如此規定會對司法公信力的培養和法治完善產生更積極的作用。

二、虛擬財產權利的法律屬性

(一)各學說概述

由于立法的缺失，對虛擬財產權利的法律屬性上，我國學界處于百家爭鳴的狀態。以侯國云、么惠君為首的學者認為網絡虛擬財產并不具有價值,也不滿足財產之屬性[8]。然而，這種理論具有明顯的缺陷，根據我國現行制度，網絡用戶出賣虛擬財產獲利需要繳納所得稅*參見2008年國家稅務總局《關于個人通過買賣虛擬貨申取得收入征收個人所得稅問題的批復》。,亦即只要虛擬財產能夠滿足其他人的需要,就會創造財富，這其實就是對網絡虛擬財產的財產屬性的承認。即便如此，對于虛擬財產的法律屬性和保護方法上，學界也存在巨大的爭議。

我國法律界關于虛擬財產的法律屬性的學說大體上可以總結為知識產權說、債權說、物權說、新型財產權利說和無形財產說等流派。持債券說的陳旭琴、戈壁泉等學者認為網絡虛擬財產只是運營商提供給玩家的一種服務，只有將網絡虛擬財產權解釋為債權才能夠更好的認定運營商與網絡使用者之間的關系[9]。亦有學者主張虛擬財產系網絡使用者在接受運營商服務過程中產生的智力成果，應將網絡虛擬財產權按照知識產權加以保護。劉惠榮等學者則認為網絡虛擬財產不同于現存法律關系中的各種權利客體，應將其視為新型財產來加以保護[10]。而以張永兵、馮玥為代表的極少數學者將虛擬財產視為無形財產[11]。最為廣泛接受的觀點是林旭霞等學者主張的物權說，即將虛擬財產也視為物權的客體。當然在物權說內部還根據學者的具體主張的不同，又有著進一步劃分。林旭霞博士根據虛擬財產的所有權歸屬于網絡使用者還是運營商的不同，又將物權說進一步劃分為所有權說和使用權說[12]。錢明星、張帆等學者又根據虛擬財產的特殊屬性，提出了準物權說，以與典型物權說的學者進行區分[13]。近十年來國內理論界論戰不斷，論文大量涌現，不過在理論上卻鮮有突破性進展。本文僅就知識產權說、債權說和物權說進行簡要分析，其他學說由于在實際操作中其實并沒有法理依據可循，難以指導司法實踐，因而不予評價。

(二)知識產權說

知識產權說可以細化為兩個分支。其一認為虛擬財產不過是軟件開發者程序中的一段電磁記錄，是整體軟件的一部分，由于軟件受到著作權的保護，所以虛擬財產也應受著作權的保護。其二則將虛擬財產看作是網絡用戶投入智力性的勞動才創造出的智力成果，應將虛擬財產作為著作權領域的概念進行規范。

第一種理論實質上是將虛擬財產作為了軟件程序的下位概念，然而實際上二者僅是依存關系，虛擬財產具有自身的獨立性。虛擬財產雖產生且儲存于軟件程序，但其變化并不完全由運營商掌控，許多情形下，虛擬財產的數量取決于網絡用戶的行為。如果沒有作為不同個體的網絡用戶的差異化精力、智力投入，虛擬財產將千篇一律。那么，這類“虛擬財產”將只能稱為是運營商提供運行環境，不再具有交易價值，也就不能再稱之為財產，因為“虛擬財產事實上具有客觀價值(交換價值)”[14]。

第二種理論實際上過分強調了網絡用戶的智力投入的作用，實際上用戶所獲得的虛擬物品都是在計算機軟件中預先設定完畢的，用戶取得此類物品并非是創造性活動的結果，知產說學者宣稱的新穎性，可能僅僅限于網絡用戶取得虛擬物品的方式較為有新意。

即便不從上述兩個角度進行區分，知產說也是不成立的。黑格爾曾言“某一知識產權的客體因依附于不同載體而在一個時間里無處不在,而權利只能在特定主體手中”[15]就是說知識產權的客體和載體并不具有同一性。虛擬物品作為通過計算機網絡技術生成的一段數據，無論視覺中如何真實，這些視覺形象都不過是數據信息的載體，其信息與載體具有同一性，共同流轉。

(三)債權說

主張債權說的學者將虛擬財產權利視為網絡用戶與網絡服務運營商之間的服務合同的證明憑證。依據債權說理論，虛擬的網絡物品等電子數據本身并不是法律保護的客體，法律保護的是網絡用戶獲得這些虛擬財產的賬號。有學者進一步認為虛擬財產的轉讓實質上是一種債權的讓與，區別于傳統意義上的債權讓與，虛擬財產轉讓中，網絡用戶只要將債權憑證交付給受讓人即可，而無須履行通知義務[16]。

事實上，虛擬財產的本質是對信息資源的權利，而非僅僅反映債的關系。網絡運營商和用戶之間的服務合同是虛擬財產價值的來源，但虛擬財產有著獨立于該合同的價值。作為格式合同的提供者，運營商為不同的用戶提供同種服務，而每一個用戶通過努力獲得的虛擬財產數量卻會有差異。如果僅僅將虛擬財產看作是債權的表征而否定用戶自身的努力，那么所有用戶獲得的虛擬財產數量應該是完全相同的，著明顯與現實不符，所以債權說也是有些欠妥的。

(四)物權說

物權說的支持者認為網絡虛擬財產是特殊的物，而不必考慮傳統物權理論中物權客體的有形性特征。他們宣稱“凡是符合具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性的，都可以認定為物”[17]。在個人信息等具有商業價值的無體財產利益進入財產體系后，財產的形體問題也就不是問題[18]。

我國臺灣地區“法務部門”的函釋即支持此觀點，并進一步指出網絡游戲中的虛擬財物和賬戶等資料都屬于儲存在服務器中的電磁記錄，且該電磁記錄應視為私人財產的一部分，屬于刑法所保護的動產*摘自我國臺灣地區“法務部門”就網絡游戲中的虛擬財產所做的法檢決字第039030號函釋。。美國加州高等法院的法官也通過對法律的擴展性解釋，以判例的形式將電子郵件等虛擬財產作為“動產”加以保護。

物權說具有較充分的理論基礎。虛擬財產能夠為人所支配，也獨立存在于人體之外的服務器中，也能夠滿足人們的需要尤其是精神需求，符合物權法上對“物”的特征的規定。特別是權利人對自己所有的虛擬財產的占有、使用、收益和處分，不必經過任何人批準授權，且其虛擬財產的完整性不受運營商和第三人侵害，這其實就是物權的對世權特征。有些學者從虛擬財產缺乏實際載體的角度對物權說進行攻訐，但這種思想是錯誤的，如前所述，虛擬財產是存在于運營商服務器的數據，視覺虛擬形象是該數據片段的載體，而承載該電磁數據的服務器就是虛擬財產實際的載體。

三、虛擬財產轉讓合同的概念及特征

(一)虛擬財產轉讓合同的概念

和虛擬財產權利的概念一樣，我國現行立法并未對虛擬財產轉讓合同的概念進行明確界定，我們只能將其概念拆分，試圖探尋虛擬財產轉讓合同的真意。虛擬財產轉讓合同首先是一個“合同”，亦即平等的主體之間的協議或允諾。而“轉讓”則是“把自己的東西或應享有的權利讓與他人”[19]。因此我們可以把“虛擬財產轉讓合同”理解為平等主體之間的所有權移轉合同，而這種所有權移轉可以是有償的(即買賣合同)也可以是無償的(即贈與合同)。

(二)虛擬財產轉讓合同的特征

比較而言，虛擬財產交易合同具有如下特征：第一，合同載體的虛擬性，不管合同當事人在游戲中還是離線的網絡平臺上達成交易協議，其合意的載體都是信息網絡；第二，合同標的的特定性，虛擬財產交易合同的標的顯然限于網絡虛擬財產，而不必參考合同的具體內容；第三，合同主體的復雜性，虛擬財產轉讓常常涉及多個主體，可能包括網絡服務運營商與多個網絡服務使用者，在使用者之間轉移虛擬財產不可避免的使得網絡服務運行商參與到合同締結與履行過程中來；第四，標的物存續的期限性，由于虛擬財產是以網絡服務運營商所構建的網絡空間為生存載體，其存續時間的長短往往都取決于該網絡服務運營商的服務項目的運營時間。

四、虛擬財產交易糾紛成因

(一)立法上的模糊

虛擬財產由于其新穎性，法律地位十分模糊，欠缺專門而又完備的法律法規對其進行規制，這是虛擬財產交易糾紛多發的根本原因。這種立法模糊不僅體現在保護范圍的不明確，還體現在救濟法律的缺失。

(二)合同當事人地位不平等

在網絡服務，尤其是游戲業務中，服務提供者在合同關系中居于優勢地位，而服務使用者常處于劣勢地位，其利益喪失與存續往往取決于服務提供者的一念之間。

(三)合同當事人身份難以確定

相比于網絡服務提供者與使用者之間的基礎交易行為，網絡服務使用者之間虛擬財產轉讓行為更具探討價值。用戶之間直接的虛擬財產轉讓交易一旦出現問題很難追究侵權者責任。因為虛擬財產轉讓合同的訂立及履行過程皆借助于網絡，在網絡實名制尚未完全普及的當下，合同主體的身份更加難以確定。網絡用戶經常基于各種因素，會選擇不填寫或不認真填寫真實的身份信息，這使得網絡使用者同時具有虛擬和真實的雙重身份。虛擬身份與真實身份的脫節，為某些人侵犯他人合法權益提供了保護傘。網絡實名制的出臺沒有達到預期的效果，網絡虛擬財產交易雙方仍互不信任，尚需進一步完善。

(四)虛擬財產交易的監管主體混亂

當前法律制度下，我國文化部、國家版權局、乃至各級政府都可以對虛擬財產交易進行監管，但各部門不僅分工不明確，在監管責任方面也沒有清晰的劃分，使得對虛擬財產交易的監管相當混亂。

(五)交易平臺權利義務不明確。

隨著網絡服務使用者權利意識的增強，越來越多的人選擇第三方交易平臺進行虛擬財產交易，但事實上，我國現行法律法規并未對第三方交易平臺在用戶交易中的承擔的權利義務關系進行具體規范，實際操作中，許多第三方平臺借助用戶協議中的格式條款逃避自身責任。

(六)虛擬財產難以準確估值

我國法律對現實生活中存在的實體物價格確定有完善的規定，對虛擬財產價值的評估標準，法學界一直存在爭議。

目前，學界對虛擬財產的價值確定有兩種思路，其一是依據網絡用戶產出虛擬財產所耗費的時間、精力、金錢等成本進行確定，其二則是依據虛擬財產市場交易價格來確定[20]。第一種思路由于操作困難，實踐中往往不會采用。而第二種思路的定價參考主要有運營商自行確定的官方價格、第三方交易平臺確定的價格和用戶間交易價格三種[21]。可以確定的是，這三種價格參考都具有很大的主觀隨意性，不能直接以此作為司法裁判的標準。

(七)舉證難問題

作為新型證據形式，網絡證據與傳統證據有著極大的區別。網絡證據往往是以電磁記錄數據的形式儲存于電腦和服務器中，一般網絡用戶無法取得，這為糾紛的裁判處理造成了很大的困難。雖然針對取證問題，文化部在2010年就在《網絡游戲管理暫行辦法》中進行了規定，但是運營商不一定愿意付出時間和金錢成本長期保存用戶間的交易記錄和賬務記錄。

五、虛擬財產交易的法律保護思路

(一)通過立法對虛擬財產進行定性

我國對虛擬財產的相關立法多數分散在各部門法中，有必要通過頒布司法解釋或專門立法的形式，進一步明確網絡虛擬財產的合理范圍和法律屬性。明確虛擬財產保護范圍有助于節約司法資源，提高審判效率，也有助于提高網絡用戶維權意識。

(二)建立切實可行的虛擬財產估值體系

由于現行法律體系并未明確虛擬財產估值標準，因而各司法機關審判時各自為政，為了司法的公平高效，有必要建立統一的估值體系。在認定虛擬財產價值時，可以參考主要交易平臺上相同或近似的虛擬物品的大致價格定位，輔以該虛擬財產在市場上的稀缺性，并參考網絡運營商的成本。

(三)明確虛擬財產交易雙方的權利義務

網絡用戶的主要權利包含對其獲得的虛擬財產的所有權和對安定有序的網絡環境的請求權；其主要義務包括用真實身份資料進行注冊并遵守服務協議及其他合同條款，文明使用網絡。

網絡運營商的主要權利包括對其開發的網絡服務享有知識產權，依協議收取費用的債權請求權，和要求用戶遵守協議約定的權利；其主要義務包括保護用戶身份資料不被竊取或挪用，保證網絡環境安全穩定，服務終止前的合理時間對用戶進行通知或補償，以及在虛擬財產交易爭端中協助用戶獲取網絡證據和其他數據材料。

(四)完善網絡實名制

只依靠網絡用戶自覺填寫真實身份資料是遠遠不夠的，需要進一步完善網絡實名制和網民身份信息保護，嚴懲濫用他人身份信息進行虛擬財產交易者。

(五)建立專門的政府職能部門

目前，我國對于信息網絡的監管仍處于多部門交叉管理狀態，我國需要建立專門的監管部門，它不僅要協調各部門工作，還要被賦予一定的行政執法權利，履行類似于網絡警察的職責。

同時，我國也可以設立專門的電子信息登記與存儲的職能部門，以方便網絡虛擬財產交易參與者保存資料，并為可能發生的糾紛進行實質上的證據保全。用戶可以將達成的轉讓協議相關截圖、交易記錄等交由國家承認的專門機構予以長期保管。這將是一項既能方便用戶維權，又能減輕運營商負擔的有效舉措。為了保障信息安全和真實性，專門的電子信息登記和存儲部門只能由國家負責管理，不能交由任何第三人或者運營商，否則將喪失公信力。

(六)明確證明責任承擔

網絡虛擬財產交易糾紛案件主要分為兩大類:其一是網絡用戶與運營商之間的糾紛，其二是網絡用戶與侵害其虛擬財產的第三人之間的糾紛。對于前一類糾紛，考慮到有些網絡用戶對網絡技術的認知不足，不妨采取過錯推定原則，實行舉證責任倒置，由具有相對信息優勢的網絡運營商證明自己并無過錯。而對于后一類糾紛則可以采用“誰主張，誰舉證”的舉證原則，由主張虛擬財產受損的一方來提供其虛擬財產遭受第三方侵犯的相關證據，當然，在必要時負責保存資料的運營商也需要履行提供相關的證據的輔助義務。

(七)設立統一的虛擬財產交易平臺

當前網絡上存在各種類型的虛擬財產的交易場所，有論壇形式的，有運營商的充值交易平臺，有掛靠淘寶等電商平臺的網店，也有專門經營虛擬財產交易并收取費用的網站。但是除了運營商提供的充值平臺之外，其他形式的交易平臺安全性堪憂。而運營商的平臺卻往往由于價格偏高而被不少網絡用戶棄若敝履。因此設立統一的虛擬財產交易平臺十分重要。這一平臺應該以實名制為準入條件，并由政府提供交易信息監管、交易記錄保存、乃至提供完善的支付服務。

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[責任編輯:陳 晨]

2017-04-26

白崇汌(1994-)，男，山東金鄉人，2016級法律(法學)專業碩士研究生。

D923

A

1008-7966(2017)04-0062-04

①據中國互聯網絡信息中心官方網站顯示的數據，鏈接http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/jcsj/，最后登陸日2016年12月23日。