評滴滴和UBER(中國)合并案
——以中美經營者集中申報制度比較為視角

趙俊堯(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

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評滴滴和UBER(中國)合并案
——以中美經營者集中申報制度比較為視角

趙俊堯
(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

2016年UBER(中國)和滴滴合并案中,商務部和滴滴的表態真實反映出我國經營者集中申報制度現實中的運行狀態。盡管我國也存在著經營者集中申報前的溝通程序，但在該事件中交易方未按照法律法規規定和反壟斷執法機構進行溝通，固然可以歸責于滴滴的行為不當，但從根本上看，這表明我國的經營者集中申報制度的強制性不足，因此，提高違法不申報的違法成本,同時提高申報審查的效率，才能使交易方更主動地和執法機構溝通，使經營者集中申報制度更加有效地運行。

經營者集中申報制度；滴滴和UBER(中國)合并；經營者集中申報前溝通程序

2016年8月1日，滴滴和UBER(中國)完成合并的消息公布*根據滴滴出行發布的消息，雙方達成戰略協議后，滴滴出行和Uber全球將相互持股，成為了對方的少數股權股東。Uber全球將持有滴滴5.89%的股權，相當于17.7%的經濟權益，Uber中國的其余中國股東將獲得合計2.3%的經濟權益。，備受媒體關注，同時也引發了對該交易有可能產生的對網約車服務市場的壟斷擔憂。8月2日，商務部發言人對此項合并回應稱：未收到交易各方的經營者集中申報，但根據《反壟斷法》規定的申報條件和國務院《關于經營者集中申報標準》的規定，滴滴和UBER(中國)合并必須申報，未申報的不得實施兼并。但滴滴對外回應稱，自身尚未盈利，UBER(中國)的上一年營業額達到法律法規規定的申報標準，所以不需要申報。9月2日，商務部再次表態，該合并需要按法律法規規定申報，并已經開始約談滴滴，進行調查。如何理解滴滴和商務部在該事件中的行為？該事件又反映出了我國《反壟斷法》中的經營者集中申報制度在實踐運行中的何種問題？本文通過比較美國反壟斷法的并購前申報制度，闡明經營者集中申報制度的原理，分析此事件所反映出的制度層面的問題，并提出自己的建議。

一、中美經營者集中申報制度比較

(一)經營者集中與并購的概念比較

美國沒有“經營者集中”的法律概念，相關制度被稱為“并購前申報制度”，但其具體的規定是通過對“并購”這一通常的商業用語進行詳細的規則界定和豁免排除，將可能需要審查的交易和不需要審查的并購交易區分開來，實質上發揮了和認定經營者集中的同樣功能。比如，美國規定達到申報標準需要滿足商業影響測試(The commerce test)，該測試要求需要申報的并購交易必須屬于商業行為或者是任何影響商業的活動；豁免條款中包括排除收購非生產性不動產、收購僅以財務投資為目的而持有的有表決權股權的交易排除審查，其本質是為了排除不會影響競爭的并購行為，從而將商業中對市場競爭狀況無影響的“并購”行為排除出合并審查的范圍。

而我國的“經營者集中”作為一種法律概念，和歐盟法的集中(Concentration)概念類似，通過界定“經營者集中”這個法律概念的內涵和外延，縮小反壟斷審查的對象。其實，經營者集中的本質是影響競爭的產業并購，而不是簡單的購買，是兩個交易方所屬的經營資源的重新配置，其目的是通過優化經營資源來創造新的價值。因此，衡量一項交易是否屬于并購，關鍵是看收購方是否取得了目標產業的控制權，并且有能力對對方的經營資源進行重新整合取得協同效應。而不以控制權取得為目的的股權和資產交易活動，僅僅是財務投資，并不能稱為真正的并購或經營者集中。所以，美國的并購前申報制度和我國的經營者集中申報制度的實質相同，具有可比較性。

(二)申報標準比較

通過法律檢索可知，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》(以下簡稱《規定》)的第3條和第4條是我國對并購前申報標準的規定。從其具體規定可知，這是一種以營業額來衡量參與集中的交易方經營規模大小,從而篩選需要審查的并購交易的立法模式。

而在美國法的申報標準上，一項并購除了滿足前述商業影響測試的條件，還要滿足交易人規模測試(The size of person test)和交易規模測試(The size of transaction test)。具體篩選的步驟是先看交易規模的大小，如果交易規模(即收購人收購的有表決權證券、非公司企業權益或資產)的價值達到規定的上限標準，如2億美元(具體規定數值會隨著每年公布的GNP數據調整)，且沒有豁免情形，則該交易必須要向執法機構申報；如果交易規模未達到上限標準,但是達到了一定的下限標準，則需要再根據交易人規模繼續篩選；如果交易人規模(通常用該收購人整體的營業收入來衡量)達到了規定的標準，則需要申報，如果沒有達到規定的標準,則不需要申報；如果交易規模低于下限標準，則也不需要申報。

由此可見，美國的申報標準是一種用交易規模和交易人規模指標來判斷是交易是否需要審查的雙層篩選機制。而我國的申報標準則是單一的交易人規模指標篩選機制。對于這種標準設置的合理性，主要取決于各國經濟的實際發展情況并據以制定。根據國務院法制辦負責人關于《經營者集中申報標準規定》的情況說明，我國制定單一標準時經過了專業機構的調研和分析，因此該標準是符合我國實際的。雖然筆者不能對這種兩種標準設置的科學性進行經濟上的論證。但是從對比上不難看出，我國的申報標準雖然相對美國的標準更簡單，但優點是非常明確，并不存在模糊的地帶。但是美國雙層的篩選標準和每年根據GNP調整相對確定標準數值的做法比固定性的申報標準數值似乎更能在保持法律穩定性的同時兼顧經濟實際情況的變動性，對我國而言是值得借鑒的優點。

(三)申報審查外的主動調查權比較

我國《規定》的第4條，是對第3條的兜底式規定。這實質上是執法機構的自由裁量權，說明我國執法機構審查經營者集中時,即使經營者集中未達到規定的申報標準，作為執法機構的商務部仍然可以按照相應程序對可能實質有排除限制競爭的交易進行審查。

在美國反壟斷制度下，由于法院裁決處于核心地位，執法機構最終還是要通過訴訟挑戰違法交易。如果聯邦執法機構不在HSR等待期內挑戰這一項合并，那就很有可能在日后不會根據《克萊頓法》第7條去起訴以解散這一交易。但是法律并未禁止執法機構絕對不能訴訟，聯邦執法機構不起訴并不意味著州政府和私人實體不會根據法律起訴[1]。因此，如果一項交易未達到美國的申報標準，執法機構仍然保留有起訴的權利，這意味著執法機構當然可以對該交易進行主動調查，這與我國《規定》第4條的原理是相通的。

主動調查權的存在表明，盡管申報標準可以起到篩選出需要審查的案件的作用，但是申報標準不可能是完美的,由于申報標準設置的目的在于發現可能存在實質壟斷效果的交易，因此當標準偶然失靈，執法機構需要主動介入調查因申報標準不完善而導致的漏網之魚是符合制度目的的。因此，這樣的規定起到了對法定標準不完備的彌補作用。但是需要說明的是，如果執法機構更多使用這種自由裁量權去主動調查不符合申報標準的交易，恰恰說明法定的申報標準存在嚴重的無效，沒有將需要申報的交易納入申報范圍。

需要注意區分的是：執法機構對于不達申報標準的主動調查和存在違法不申報嫌疑的交易的主動調查是不同的。這兩者的法律依據存在差別。反壟斷執法機構是監管者而非與法院一樣處于被動裁判的地位，因此可以主動調查。這種主動調查是執法機構發現該項交易可能達到申報標準但卻沒有申報而進行的調查，有監督交易申報方依法申報的作用，查處并處罰違法不申報交易方能夠迫使企業按照法定申報標準主動申報，使得申報制度具有強制性。而《規定》第4條的內涵是交易未達到申報標準情況下的主動調查權，這意味著按照法律規定可以確認該項交易不需要申報，但執法機構仍能對其進行審查。

(四)申報程序比較

1.申報前的商談溝通程序

從申報程序上看，我國《經營者集中申報辦法》的第8條規定：在正式申報前，參與集中的經營者可以就集中申報的相關問題向商務部申請商談。商談申請要以書面方式提出;第16條第一款規定：經營者集中未達到《規定》第3條規定的申報標準，參與集中的經營者自愿提出經營者集中申報，商務部收到申報文件、資料后經審查認為有必要立案的，應當按照《反壟斷法》的規定進行立案審查并作出決定。2014年修改后的《關于經營者集中申報的指導意見》第9條第一款規定：在反壟斷局決定立案審查前，經營者可就已申報或擬申報的經營者集中，向反壟斷局申請商談。反壟斷局將根據商談申請方提供的信息，就其關心的問題提供指導意見。第二款規定：商談不是經營者集中申報的必經程序，經營者自行決定是否申請商談。商談的內容規定在第11條，交易是否要申報是可以作為商談內容的。具體包括相關交易是否屬于經營者集中，是否達到申報標準等。

美國的申報程序中也存在商談和溝通的規定。美國聯邦貿易委員會設置了專門的并購前通知辦公室PNO(Premerger Notification Office)負責并購前申報事項。如果符合申報條件應當申報，交易雙方要向執法機構提交他們交易本身的相關信息，并且在完成這項交易前要等待一段時間。在等待期內，執法機構審查該項并購交易的反競爭影響。因為涉及一個具體并購是否需要申報要根據整個規則來判斷，具有很強技術性和復雜性，因此，PNO專門提供了三個相關的申報指引來指導潛在的申報者，并且PNO的工作人員對潛在申報者提供電話和各種方式的溝通咨詢。

比較可見，雖然我國的申報標準相對美國是非常簡明的，但是為了促使交易方主動申報，我國也設有經營者集中申報的商談程序，這樣使得執法機構可以根據潛在申報者的描述初步確定當事人是否需要申報，進而給交易人明確的商業預期。溝通的程序是執法機構將法定申報標準適用于具體合并案件，從而初步確定該交易是否需要申報審查的過程。信息溝通使得交易方違法不申報的嫌疑消除，使得交易方在籌劃并購時確定不會受到反壟斷執法機構的主動調查，避免了因執法機構信息不足對交易方的猜疑。

2.申報后的程序

在美國，交易方正式申報后交易將暫停,從而進入等待期。審查機構開始就申報材料進行初步審查，如果任何一個執法機構在初步審查中認為需要進一步調查，可以要求交易當事方提供額外的信息和文件，這被稱為“二次要求”(Second request)，即進一步調查?！岸我蟆睂娱L等待期，額外的等待期將給審查機構時間分析新提供的材料并且有時間在交易完成之前采取適當的措施。如果審查機構確認并購交易違反反壟斷法，將尋求聯邦地區法院發出禁止令。

這和我國的初步審查和進一步審查的兩階段審查基本一致，審查期間，經營者集中也處于暫停狀態。反壟斷執法機構要在收到經營者提交的符合規定的文件、資料之日起30日內，對申報的經營者集中進行初步審查，并作出是否實施進一步審查的決定書面通知經營者。反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。第二階段審查應當自執法機構作出實施進一步審查決定之日起90日內完畢，作出是否禁止經營者集中的決定，并書面通知經營者。反壟斷執法機構逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。值得一提的是，為提高行政審查的效率，避免對不會具有限制競爭的合并產生更大的影響，美國存在提前終止等待期的規定。正常情況下，等待期一般是30天內，執法機構沒有提出二次要求，那么交易雙方就可以完成合并交易。但是如果滿足以下三個條件：(1)至少有交易一方在申報中提出該要求。(2)雙方都提交了符合規定的材料。(3)所有的執法機構聯邦貿易委員會(FTC)和司法部(DOJ)都完成了審查，并且不打算在等待期內采取任何行動。則等待期就可以提前終止，這樣就盡可能地降低了對正常并購交易的影響。而我國規定符合特定條件的案件的審查可用簡易程序，以提高審查效率。

比較可見，在審查程序上，因為執法機構的審查使得交易停滯意味著效率損失，中美兩國的制度都對審查效率的提高存在各種制度規定，使得審查對經濟效率的影響更小。

二、經營者集中申報制度的原理

(一)經營者集中申報制度是一種低成本的事前介入機制

經營者集中申報制度是一種行政機關的事前介入機制，該審查是一種執法機構把關的實質審查，其目的是防止具有反競爭效果的合并完成，從而損害市場的公平競爭。而之所以要事前介入審查，是因為合并交易重大復雜，利益相關者眾多，一旦合并完成產生不良后果，再采取措施干預使得市場競爭恢復到原初狀態異常困難且成本巨大。從執法的成本收益角度看，事前否定一些極可能產生反競爭后果的交易比事后采取措施要更加有效率。因此，各國反壟斷法關于企業合并事項之前都存在事前申報審查的機制。

(二)經營者集中申報制度是一種需要溝通信息的篩選機制

由于執法機構調查的局限性和并購交易的復雜性，執法機構的審查需要交易方主動提交有關該交易的資料。由于并非市場中的所有并購交易都會引發反競爭的后果，執法機構也不需要對所有的經營者集中進行審查，而需要審查的只是可能引發壟斷后果的經營者集中。因此，對于執法機構來說，經營者集中申報制度主要在于篩選排除那些不需要申報的并購交易，從而將有限的執法力量投入到真正需要審查的交易上。這種目的的實現，不僅需要法定明確的申報標準和豁免申報的規定，還需要交易方和執法機構主動溝通信息。因為交易方存在違法不申報的可能，只有交易當事方主動和執法機構溝通才能消除執法機構的合理懷疑，從而確定自身不需要申報審查。明確申報標準(包括豁免規定)的主要功能在于排除，如果不達法定的申報標準，但合并可能存在不利于市場的壟斷后果，則不會受到違法不申報的處罰。這時存在的是法定申報標準本身的問題，申報標準并非絕對能排除所有的可能存在反競爭效果的交易，因此執法機構有自由裁量權，有權按程序審查不符合申報標準的交易，以防止標準的漏洞和滯后性。

(三)經營者集中申報制度是一種強制合作的機制

并購前申報制度是一種強制交易者和執法機構合作的機制，其強制性在于經營者必須依照法律法規規定的申報標準判斷自身從事的交易是否應當申報。交易方在籌劃并購事宜時會考慮可能存在反壟斷監管風險，對自身交易是否符合法定標準存在疑問時，交易方為避免后續可能的問題，會在并購籌劃中就和反壟斷執法機構溝通從而獲得明確的預期，消除并購中存在的反壟斷監管風險。如果交易方明知自身的交易達到了法定的申報標準惡意不申報或者故意設計復雜的交易結構來“闖關”規避審查，一旦被執法機構確認就會受到相應的行政處罰。對此我國規定有違法不申報的處罰，美國并購前申報制度也有故意不申報的處罰和過失未及時申報的處理措施。強制性由此而生。

雖然審查會對并購交易產生影響，但是通過申報的保密制度、審查提前結束請求制度等制度、審查前和審查中的溝通交流制度，使得反壟斷審查提高效率，盡力減少對并購的效率影響。因而對于進行經營者集中的交易方來說，違法不申報一旦被查明會遭受巨大的損失，而積極主動申報卻并不會受到太多的影響，因而積極和執法機構溝通是一種理性的選擇。這源于合理的申報制度設計使得審查效率提高，進而降低了審查本身對企業交易造成的損失，為企業積極申報提供了正向激勵；相反，對違法不申報的查處和懲罰力度提高了蒙混過關的違法成本，提高了對企業違法不申報的約束。如果申報制度的審查效率低、持續時間長，而違法不申報的查處力度和懲罰也不高，則企業會“理性地”選擇不申報，當然就不會和監管機構進行事前的有效溝通。

對意圖獲取壟斷勢力而故意不申報者，不僅會受到違法不申報的處罰，如果合并有反競爭效果，還存在拆分、附條件禁止等措施限制其行為或者受到后續處罰，這種高違法成本會促使其放棄集中。又由于經營者集中會影響市場上諸多利益相關者并引發市場輿論的關注，容易引起執法機構的注意，執法機構可啟動商談等程序獲取信息，意圖壟斷者便難逃法網。而非意圖壟斷者或者確信自身交易不會產生反競爭效果的交易者，如果能主動和執法機構溝通，就能在交易前確認自身安排的交易不會受到執法機構的追究，使得交易預期更加確定。如果不主動溝通，執法機構可能因合理懷疑而啟動對正在進行和已經進行的并購的審查，這對交易方來說是一個風險。

三、滴滴UBER(中國)合并事件分析

(一)交易方的問題

本案中，交易方滴滴根據現行規定判斷不需要申報，直接完成交易。商務部在發出質疑表態后介入調查，對于交易方來說產生了對自身合并不利的風險。如果滴滴和UBER(中國)合并確實不存在排除限制競爭的影響，按照我國的申報標準規定也不需要申報，自然不會引發商務部的質疑。

但是滴滴的官方回應顯示，其不申報的理由并非充分，這自然會引發監管機關對其可能存在違法不申報嫌疑的關切。正如事件發生時商務部以及一些學者的質疑*北大法學院教授、北大法律經濟學研究中心聯席主任鄧峰在接受法治周末記者采訪時表示，從凈收入的角度來判斷二者是否需要申報并不準確，應該從營業額來判定，2015年滴滴在中國的營業額必然超過4億元。參見新聞http://finance.qq.com/a/20160803/004119.htm，2016年12月1日訪問。，滴滴的回應稱“目前滴滴和優步中國均未實現盈利，且優步中國上一會計年度營業額沒有達到申報標準”的說法中，“有沒有盈利”不是法律的要求，而且UBER(中國)的營業額未達到申報標準的信息當然也不能充分說明該項交易不需要申報?！皼]有盈利”的回應明顯是缺乏對現行法律規定的認識，因為我國法律規定的申報標準并未以參與經營者集中的交易方是否盈利為要件。滴滴官方回應的信息是不充分的，這也能說明其并非確信自身交易不會引發反壟斷關切。因此，存在違法不申報的嫌疑是確定的。隨后商務部接連的強硬表態或許和滴滴沒有和商務部進行任何溝通有關。滴滴本可以根據經營者集中申報商談制度確定該交易是否需要申報，而事實上在合并完成前卻沒有和監管者進行任何溝通。

此外，商務部約談滴滴的法律依據并不在于《規定》第4條的不達申報標準的主動調查權，而在于監管者有權對于其可能存在的違法不申報的嫌疑者進行調查。這是因為約談前商務部并沒有獲取確切的信息，并不能絕對地確定該交易不達申報標準。由于存在嫌疑而引發的主動調查其實是起到了強制溝通的作用，約談中收集的證據可以進一步對該項合并是否需要申報做出確定，而對具有或者可能具有排除限制競爭效果進行的實質評價,則需要在確定是否按法律規定應當申報后確定?？梢灶A見，在商務部約談滴滴后，商務部便可對該交易是否需要申報進行確定，如果按照法定申報標準不需要申報，而商務部認為其有可能排除限制競爭，接下來才會祭出《規定》第4條進行進一步調查。隨著商務部審查程序的進行，對已經完成合并的雙方來說當然是一種風險。而滴滴和Uber(中國)本可以在交易前就和商務部進行溝通，在取得執法機構初步確認后再進行合并，就不會出現合并完成后雙方公開的對立爭論。因而，從交易方的行為來看，似乎是其并購籌劃不夠周全，忽略了與商務部的溝通。

(二)申報制度的強制性不足

有關經營者集中申報的規定在世界主要發達經濟體都是存在的，因而意欲從事企業并購的，在并購之前會專門聘請律師應對并購可能面臨的反壟斷監管問題。各國的申報制度都規定了申報標準來篩選需要審查的對象，符合監管標準的對象需要主動向執法機構報送交易相關的資料和信息，接受執法機構審查。反壟斷執法機構的監管要求必然會被從事并購交易的商主體考慮在內，因此在正常情況下，滴滴的行為應當是在并購籌劃中按照申報溝通程序規定主動和執法機構溝通，這樣便能消除并購是否需要審查和后續監管的風險因素。在網約車領域進行如此重大的并購，滴滴真的沒有考慮過一旦被認定為違法不申報可能引發的后果嗎？作為商人對于法律對自身利益的約束的考慮，是商業理性的必然要求。遵循經濟人的假設，滴滴如此自信的不申報行為如果是“理性”之舉，則恰恰反映了我國經營者集中申報制度的強制性的不足。

正如本文第二部分對經營者集中申報制度原理的分析，強制性不足的原因主要在于：審查效率過低或許給企業造成的損失多于違法不申報的損失。違法不申報使交易方遭受行政處罰的損失低于違法行為避免的損失，造成交易方“理性地”缺乏對經營者集中申報規定的遵守。解決該問題，就要求既要合理提高違法的處罰，又要提高審查的效率，使得交易方主動根據法定的申報標準和執法機構溝通，確定是否需要進行經營者集中申報。

四、結語

該事件中商務部和滴滴的不同表態，顯示了商務部和滴滴對該項并購是否需要申報的分歧。盡管此事件引起了眾多對于該項合并是否會造成實質性壟斷等反競爭后果的討論，從經濟的角度看，有觀點認為滴滴和UBER(中國)的合并在實質上不會產生反競爭效果，執法機構不應干預[2]。但從法律的角度看，程序正義才是法治的靈魂，雖然實質的反競爭效果審查處于核心地位，但進入實質審查需要經過經營者集中申報的法定程序。滴滴在沒有依申報前溝通程序和商務部溝通的情況下徑直完成網約車市場上的重大并購，其回應對其不需進行申報的理由解釋不充分，當然會引發商務部對其違法不申報的懷疑。法治要求有效的法律程序運行，該事件表面上看是滴滴沒有根據事前溝通程序和執法機構有效溝通而使自身陷入事后被商務部審查的風險,但從制度層面看，該事件表明我國的經營者集中申報制度的強制性不足，未使得交易方并購前主動溝通配合審查成為其理性的選擇，審查效率和違法成本有待提高。

[1][美]蓋爾霍恩,科瓦契奇,卡爾金斯.反壟斷法與經濟學(第五版)[M].任勇,鄧志松,尹建平,譯.北京:法律出版社,2009:534.

[2]馮明.跳出反壟斷法看優步滴滴合并[EB/OL].[2017-2-16]http://finance.sina.com.cn/zl/management/2016-08-04/zl-ifxutfpc4398728.shtml.

[責任編輯:劉曉慧]

2017-03-22

趙俊堯(1992-)，男，河南許昌人，2015級經濟法學專業碩士研究生。

D923.99

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1008-7966(2017)04-0079-04