“認罪從寬”自愿性問題研究

顧亞慧(中央財經大學 法學院，北京 100081)

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“認罪從寬”自愿性問題研究

顧亞慧
(中央財經大學 法學院，北京 100081)

相對于普通程序而言，認罪認罰程序在訴訟權利保障方面有所減弱是不可否認的事實，但其正當性不容置疑。被告人之所以認罪認罰，放棄正式審判及相關的各項權利，很大一部分原因在于獲得比不認罪認罰情況下相對輕緩的刑罰，及早從訴訟程序中解脫，實現訴訟效率。而訴訟效率的追求本身就體現著正義，避免了程序的煩瑣和拖延。在這樣一種從快的傾向之下，被告人的自愿性可能受到不同程度的侵害，甚至存在著無辜之人被判處刑罰以及頂包的風險。如何使該程序的運作最大程度地體現公平正義是我們需要關注的問題。

認罪認罰從寬;自愿性保障;有罪供述

一、認罪認罰制度以自愿性保障為核心

中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國重大問題的決定》中指出，“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”。隨后，兩高三部出臺了《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱《試點辦法》)，指導認罪認罰從寬的試點工作的具體開展。根據《試點辦法》的具體規定，認罪認罰制度為解決司法資源不足、案件壓力過大等問題提供了新思路。在偵查、起訴、審判的各個階段，被告人自愿認罪認罰，放棄某些程序性權利以獲得相對輕緩的量刑優惠，然而學界對該制度的本質剖析尚未形成統一認知。

有觀點認為，認罪認罰之所以備受關注，緣于其具有簡化訴訟程序、適時分流部分案件、提高司法效率的程序價值。有觀點認為，認罪認罰制度是解決我國刑事案件數量不斷增多，司法資源與訴訟需求增加之間的矛盾愈加凸顯，供給側結構性矛盾的重要改革舉措。

毫無疑問，刑事案件絕對數的增長給司法機關帶來壓力，解決這一問題的思路有三:一是增加辦案人員，補充新鮮血液，壯大辦案人員隊伍。但現有的員額制改革卻縮小實際辦案人員的范圍，因此這種方法不具有現實可行性。二是減少案件總數。然而，這違背了刑事案件特別是輕微刑事案件持續高發的現狀。三是進行程序簡化，提高訴訟效率，縮短案件辦理時間。相當長一段時間內，案件總量難以減少，如何使有限的司法資源最大程度地發揮作用是擺在司法領域的難題。認罪認罰制度當然具有通過繁簡分流實現資源優化配置，將一些簡單、微小的案件分流出去，集中力量審理被告人不認罪不認罰以及復雜疑難案件的功能。但實際上，我國整個刑事案件年增長率是4%～5%，這一增長率并不會給司法資源帶來壓倒性影響，這表明認罪認罰制度的功能不僅限于優化司法資源配置，提高訴訟效率，該制度的適用還存在更深層面的意義。認罪認罰制度的適用以被告人自愿供述、認罪認罰為前提，無可避免地造成被告人訴訟權利的部分減損，如《試點辦法》第16條中提到，適用該制度可省略法庭調查和法庭辯論環節，只要被告人對起訴書、量刑建議，適用法律、速裁程序沒有異議，法院可當庭宣判。從目前的實踐來看，認罪認罰從寬制度的適用要求犯罪嫌疑人、被告人同時認罪認罰，將認罪、認罰捆綁的做法實際上是給從寬提出了更高的要求，需對檢察機關指控的罪名和量刑全盤接受，而不存在協商的可能。被告人一旦自愿認罪，意味著他放棄了不自證其罪的權利，失去了無罪辯護的機會，即使以“量刑減讓”為結果，也必然遭受自由、財產以及名譽等方面的不利。

從目前的實踐來看，認罪認罰從寬制度的適用要求犯罪嫌疑人、被告人同時認罪認罰，將認罪、認罰捆綁的做法實際上是給從寬提出了更高的要求，需對檢察機關指控的罪名和量刑全盤接受，而不存在協商的可能。被告人認罪降低了辦案機關的辦案難度，縮短了辦案時間，為國家節省了大量的人力、財力、物力，被告人能夠獲得量刑優惠作為回報，因此從寬是對被告人認罪認罰的積極回應。

換句話說，認罪認罰從寬制度是一種通過量刑讓步的方式鼓勵被追訴人認罪認罰，獲取口供進而形成完整的證據鏈，有利于避免放縱犯罪，實現實體公正。試想，如果證據已經確實、充分，能夠排除合理懷疑，司法機關勢必綜合全案證據認定事實、作出判決，不存在“從寬”的空間。因此，認罪認罰制度除了追求效率之外，還具有解決不確定性問題的作用，即當證據尚未達到確實、充分的程度時，以量刑上的優惠換取犯罪嫌疑人、被告人的口供。在這一層面上，刑事司法的口供主義不但沒有弱化，反而堅固如初。不過是獲取口供的手段發生了變化，這種變化無疑是一種進步：由刑訊等強制方式變為用“從寬處理”的利益誘取口供。當被告人認罪認罰成為獲取口供的路徑，被告人的自愿性保障則成為重中之重。自愿性作為一種心理狀態難以被量化，但對于犯罪嫌疑人而言，自愿性的實現應發生在權衡利弊的過程之中，即在面對警方的利誘與如實供述自己的罪行之間理性地選擇，兩害相權取其輕，兩利相權取其重。自愿性不等同于認罪認罰時心甘情愿、全心全意，也不是對外部壓力的一概否定，而是否定違背被追訴人意志強行要求其認罪認罰的行為，預防辦案人員強迫被追訴人認罪認罰的可能。尤其是在刑訊逼供之風剛得到遏制之時，一味追求被追訴人認罪認罰無異于跳入另一個以脅迫、利誘的方式獲得口供的危險地帶。

此外，自愿性保障對于維持被告人供述的穩定性具有重要作用。無論被追訴人在任何一個環節反悔，所進行的工作都要推倒重來。這不僅無法達到提高訴訟效率的目標，反而會增加辦案人員的工作量，背離認罪認罰從寬制度的初衷。

二、認罪認罰自愿性保障的現實困局

(一)被告人不自愿

被告人不自愿包括兩種情形:一是犯罪事實確為被告人所為，但被告人認罪認罰是迫于暴力、威脅、欺騙、引誘等非法手段，違背其自由意志獲取的有罪供述。隨非法證據排除規則的逐步完善，暴力、威脅手段取得被告人口供的空間所剩無幾，這種與正當程序的要求背道而馳的做法毫無疑問是無效的，堪稱認罪認罰制度的底線。然而，除了暴力、威脅手段之外，還存在著欺騙、引誘的可能性。《試點辦法》未對量刑幅度做出具體規定，如何從寬不明確的情況下為偵查人員欺騙、引誘犯罪嫌疑人認罪認罰提供了便利。

量刑建議的明確性將對自愿性產生重要影響，可能的量刑差異對于被告人而言具有兩面性，一方面是推動認罪認罰換取較輕量刑的心理動力，但在一定程度上容易演化為一種心理強迫。事實上，這種心理強迫是無可避免的，是種必要的惡，本質是要求被告人對自己的行為負責，也應被視為該制度得以順利運作的魅力所在。然而，明確的量刑建議必須以犯罪事實清楚，證據確實充分為基礎，如果偵查機關假借從寬的名義套取被告人的認罪口供時，這就埋藏著無辜之人蒙冤的可能性。即使犯罪事實確為被告人所為，但難以名狀的量刑建議也會無端增加認罪的心理負擔，在沒有清晰的心理預期之下，被告人對可能承擔的刑罰處于想象的狀態，無疑將對被告人認罪認罰的自愿性產生不利影響。

二是無辜之人在束手無措的情形下認罪認罰。犯罪嫌疑人、被告人往往是不具備法律知識的普通人，在環環相扣的刑事訴訟程序以及紛繁復雜的法律規定面前無所適從，為了及早脫身于刑事訴訟程序，被告人對更為輕緩刑罰的渴求將成為認罪的動力，即使獲得了有罪供述，卻以犧牲該制度的正當性為代價。

(二)被告人假自愿

被告人假自愿以兩種形式呈現，一種是“人假”，另一種是“心假”。第一種強調的是犯罪事實確為被告人所為。如果僅以被告人的有罪供述為依據確認犯罪事實及行為人，而無其他證據證明時，“頂包”的風險悄然潛伏其中。真正的犯罪分子藏身于精心操縱的錯誤之下，逍遙法外，無疑是對司法權威的挑戰，使司法公正蒙塵。“心假”指被追訴人認罪認罰時的主觀心態，是對主觀惡性、人身危險性以及是否具有改造可能的評價指標。有觀點認為，以單純的認罪換取量刑輕緩在被告人不是出于悔罪的心態時，是不妥當的。如一起滅門案中，被告人認罪供述穩定，但在庭審中表示“如有機會還打算返回南昌殺掉王芳” 。在該案中，被告人的主觀惡性仍然較大，改造的空間并不樂觀，但被告人對案件事實和罪名的認同具備了適用認罪認罰從寬制度的外觀。從認罪認罰提高訴訟效率的角度來看，該案中被告人的有罪供述大大降低了檢察官證明的難度，然而問題在于，是否只要認罪認罰即應當從寬，不問內心是否真誠悔過。對該問題的回答決定了認罪從寬制度的適用條件。

(三)有所波動的自愿

一般而言，當事實清楚、證據確實的時候，犯罪嫌疑人、被告人認罪將呈現穩定、連續的狀態，但從實際出發，認罪認罰案件中的證據難以達到完全充分，結論唯一的程序，因而被告人認罪認罰出現反復、波動的狀態并不罕見，具體而言包括先認罪認罰后不認罪認罰，以及先不認罪認罰后又認罪認罰兩種情形。被告人有權選擇認罪的階段，但認罪認罰作為一項法律行為，一經做出即產生相應的權利義務予以約束，因而被告人必須對自己認罪認罰的行為負責，尤其是認罪后翻供的情形下，程序轉化是否意味著此前所進行的程序、被告人的有罪供述全然歸于無效，果真如此，此前的訴訟行為付之東流，一切只得推倒重來，這不僅是對訴訟效率的踐踏，司法資源更將面臨難以承受之重。

《試點方案》第19條僅明確了被告人事后翻供時，應進行程序轉換，適用普通程序審理，卻沒有進一步規定程序轉化后如何看待已進行的程序。盡管被告人有權選擇認罪的階段，但認罪認罰作為一項法律行為，一經做出即產生相應的義務予以約束，因而被告人必須對自己認罪認罰的行為負責。如果程序轉化意味被告人的有罪供述全然歸于無效，此前所進行的程序付之東流，只得推倒重來，這無疑是司法資源難以承受之重。此外，《試點方案》也未談及如何處理先不認罪認罰后又認罪認罰的問題，表明“認罪認罰從寬”的大門始終為認罪認罰的被告人敞開，認罪認罰所處階段對量刑不產生影響。這樣一來，抱有“坦白從寬，牢底坐穿，抗拒從嚴，回家過年”僥幸心態的被告人，將采取延遲認罪階段的策略，視情況“審時度勢”地挑選認罪階段，甚至到庭審階段再認罪。這種策略的運用使該制度的訴訟效率落空，還造成了司法資源的浪費。

三、完善自愿性保障措施

(一)以事實為基礎，強化司法審查

意大利訴辯交易中，法官書面審查證據，重點在于避免無罪之人的有罪判決。我國臺灣地區規定“法院”適用協商程序作出判決的，可以不制作“裁判文”，但筆錄中應將“主文、犯罪事實和處刑條文”記錄清楚。

美國《有罪答辯標準》細化了法院認定自愿性的方式，目的在于認定被告人是否接受其他承諾或受到威脅、強迫，但另一方面則消極確認辯訴協議的內容及是否準許定罪量刑的條款。上述經驗表明，法院的審查方式與自愿性保障關系密切。如果法官消極審查，盡管有利于案件的高效率解決，防止程序反復所帶來的資源浪費，卻極易放縱空洞允諾、欺騙被告或恫嚇威脅迫使被告承擔莫須有指控的情況;反之，如果法官能夠任意改變檢察機關的量刑建議，被追訴人認罪認罰的自愿性基礎則蕩然無存。《試點辦法》第15條規定，人民法院審理認罪認罰案件應以認罪認罰的自愿性、真實性、合法性為重點，表明法院應在認罪認罰案件中應發揮實質審查的作用，但《試點辦法》未進一步明確具體的審查規則，案件審查往往流于形式。尤其是在各試點法院更將是極大縮短庭審時間的情況下，對被告人自愿性審查的宣示意義大于實質意義。

因此，認罪認罰制度在追求訴訟效率的同時不應放松對實質真實的追求，法官在審查認罪認罰的自愿性時，應重點審查以下幾個問題：

第一，罪與非罪。盡管認罪認罰案件中存在口供，但是否構成犯罪以及案件事實的認定不能僅憑口供，脫離證據，更不允許偵查機關假借認罪認罰之名使無罪之人蒙冤或出現頂包的情況。當現有證據難以證明犯罪事實確有發生或犯罪事實確為被指控之人所為時，被告人認罪認罰的行為應歸于無效，并依據存疑有利于被告人的原則決斷。

第二，是否全面告知權利。根據被追訴人認罪認罰的相關記錄，查看辦案機關對被追訴人的權利告知是否全面。權利告知給予被追訴人抉擇的機會，充分衡量認罪認罰的利弊，最終理性地做出決定，而非在慌亂與茫然之時“有病亂投醫”，草率認罪認罰。

第三，是否存在侵害被追訴人自愿性的可能。法院作為中立的第三方必須嚴格審查被追訴人的自愿性，但考慮到認罪認罰是辦案機關與被追訴人雙方合意的結果，法官的介入不能任意、無度，即使檢察機關的量刑建議畸輕，也不允許法官加重原有的量刑，否則中立的第三方將淪為追訴方，有損裁判中立原則。法官改變量刑建議應限定在認罪認罰損害被告人正當權利的情形，如采用威脅、引誘等方法獲取被告人口供，或者根本不存在指控事實的，法官可推翻原有的量刑建議。

(二)放棄內心真意的過分探求

犯罪行為是否為被告人所為的問題在法官進行嚴格的司法審查時，對既有證據的分析尚能夠認定有關事實，相較而言，疑難之處在于法官對是否真心悔過此類主觀問題難以窺探，被告人認罪認罰能否視為真心悔過，如果不屬又為何給予從寬的量刑優待？如果僅認罪認罰即可從寬，那么是否還需要賠償、退贓，被害人的利益如何維護？我們認為，認罪認罰即應當從寬，而不問是否為內心真意。畢竟，認罪認罰但不真心悔過的被告人相較于不認罪認罰的被告人來說，主觀惡性降低，還是應當有所從寬。而且當具備自首、坦白、立功等法定量刑情節時，只要具備這些情節就應當從輕、減輕，而不將是否真誠悔罪作為參考因素。認罪認罰在實體上與法定、酌定量刑情節的作用相近，故將真誠悔罪作為參考因素并不合理。正如德國學者施密特觀點，只要被告人認罪，悔過的可能性就不能排除，根據存疑有利于被告人的原則，可以作為從輕量刑的依據。另一方面，即使沒有悔過，認罪口供在確定案件事實方面的價值也足以成為從輕量刑的依據。

當然，認罪認罰當然從寬不意味著從寬的幅度均一致，當被告人認罪認罰的同時并積極退贓、賠償時，無疑是平復被害人心情的最佳路徑，有利于化解矛盾，能夠起到良好的社會效果，因此，在此種情形下不僅應確保從寬的實現，還應較單純認罪認罰的情形享有更高幅度的從寬處罰，以示激勵。而對于行為人未實施某種犯罪，卻虛假承認其實施該種犯罪的行為無疑是對司法權威的戲弄，是對司法公正的挑戰，因此必須嚴懲此種行為，以示警示。當導致羈押或刑罰的，行為人不僅無權申請國家賠償，而且如果是出于包庇他人等不正當目的而虛假認罪的，應根據相關法律追究其法律責任。

(三)尊重被告人自愿選擇的權利

認罪認罰對于被告人來說不應是強迫、欺騙之下的屈從，而應是自愿選擇的結果。就這個角度而言，被告人可以選擇認罪認罰或者不認罪認罰，也可以選擇何時認罪認罰以及推翻已經做出的認罪認罰。認罪認罰從寬制度運作的內在機理在于，對被告人認罪認罰的行為給予量刑上的優待。被追訴人本不負有自證其罪的義務，而他選擇認罪認罰之時，意味著放棄了當庭質證以及辯論的權利。犯罪嫌疑人真誠悔罪，如實供述罪行，有利于提高訴訟效率及時結案，節約了國家司法資源。因此，給認罪認罰之人適當的量刑優惠，彌補其放棄的正當權利應被視為合理、正當的，這也是對被追訴人選擇適用認罪認罰程序的動因所在。如果沒有實際的量刑激勵，被告人難以開口講述罪行，甚至將延續“抗拒從嚴，回家過年”的怪相。

既然量刑優惠建立在被告人自愿選擇的基礎上，那么被告人應對自己的自愿選擇負責。就認罪認罰的時間節點來看，它反映了被告人的認罪態度是否誠懇，與人身危險性密切相關。認罪越早表明其悔過越真誠，而不是抱有僥幸心理，依據偵查機關收集證據的情況判斷何時認罪。相反，如果被追訴人在偵查、審查起訴階段不認罪，偏偏在庭審階段認罪的，則應推定被告人抱有觀摩的心態，存在故意延遲認罪的動機，主觀惡性較大，此外，該制度在縮短辦案時間、提高辦案效率方面的作用難以實現。由此，認罪認罰所處階段應成為衡量認罪態度的標準，視認罪認罰時間實行階梯從寬的彈性機制更具激勵性。

同理，被告人認罪認罰后反悔的，也應被視為自愿選擇的結果。事實上，被告人反悔是其行使辯護權的具體體現，表達自己對量刑建議的不同意見。但這種自愿選擇伴隨著一定的法律效果，因而被告人的選擇自由并非毫無邊際。前認后翻顯然是對認罪認罰程序的否定，但如果一律否定此前階段的訴訟行為，勢必會造成訴訟成本的極大增加，導致訴訟程序的混亂。

放眼域外，法國庭前認罪答辯程序中，如果被告拒絕接受共和國檢察官的量刑建議，共和國檢察官應依一般的公訴程序向輕罪法院提起公訴或要求啟動正式的偵查程序。之前的庭前認罪答辯程序所作的各種聲明及案卷筆錄歸于無效，不得作為證據提交預審庭或審判庭。美國訴辯交易制度賦予被告人對于已達成認罪協議的反悔權和訴辯協議經確認并量刑后的上訴權，即法官對訴辯協議做出確認前，被告人可以撤銷認罪，并且其之前所做的認罪表示在此后的審判中不得作為對其不利的證據或推論。借鑒上述有益經驗，當被告人自愿認罪認罰后無正當理由翻供的，司法機關應不予認可，依照有罪供述及相關證據認定事實。然而，如果被告人能夠提出自愿性受到侵害的正當理由及材料，法院應在審查后判斷已進行程序的正當性，此前的有罪供述應歸于無效，不再適用認罪認罰從寬的激勵性規定。因此，出于對被告人訴訟主體地位的尊重，被告人應享有是否認罪認罰的決定權。當被告人拒絕量刑建議或推翻此前的認罪答辯時，不僅要轉化推動程序，還應明確此前的認罪行為不具有法律效力，不對最終的刑事責任確定產生影響。但這并不意味著認罪認罰從寬賦予被告人和檢察官討價還價的權利，被告人只能謀求與檢察官的合意，做出接受或不接受的決定，而不具有任何交易的空間。

四、結語

無論處在上述哪種不自愿的情形下，專業律師的幫助都能夠對被告人自愿選擇有所裨益。《試點辦法》第5條強調了犯罪嫌疑人、被告人獲得有效律師幫助的重要性，在具體制度上要求法律援助機構設立援助工作站，派駐值班律師提供法律幫助，符合應當通知辯護條件的，依法指派律師為其辯護。經驗豐富的律師能夠在看到案卷材料后，為被追訴人提供咨詢意見，其對案件結果的預測，對于保障當事人的自愿性而言舉足輕重。盡管如此，這些旨在提供咨詢幫助的援助服務，與學者呼吁的強制辯護還有很大差距。

與此同時，我國刑事案件的律師辯護率長期偏低，近年來，全國刑事訴訟中律師參與的比例仍不足30%，有的省甚至僅為12%。在認罪認罰實踐中，律師參與尚未達到不可或缺的程度，法律援助范圍狹窄、辯護質量難以保障等問題已備受詬病，能否適應被告人自愿性保障的要求值得懷疑。在沒有律師幫助的情況下，被告人認罪或不認罪的判斷是盲目的，增加了無辜之人錯誤認罪的風險，埋下了冤假錯案的禍根。因此，保障被告人認罪認罰的自愿性離不開律師幫助，無律師參與的庭審應被視為存在嚴重的程序瑕疵。律師的有效參與對保障被告人的訴訟權利，避免無罪之人違心認罪而言具有重要意義，每個案件都有律師參與其中，讓律師全程參與證據展示、認罪答辯與量刑建議。律師對量刑建議有異議的可向檢察機關提出不同意見，檢察機關應當聽取，且在量刑建議時應充分考慮。如果不予采納，應說明理由并給予辯方一定的救濟權，體現了對被追訴人權利應有的重視。

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[責任編輯:范禹寧]

2017-04-10

顧亞慧(1996-)，女，河南駐馬店人， 2015級訴訟法學專業碩士研究生。

D924.1

A

1008-7966(2017)04-0091-04