論公訴權對自訴權的干預

謝滿根(韶關學院 法學院，廣東 韶關 512005)

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論公訴權對自訴權的干預

謝滿根
(韶關學院 法學院，廣東 韶關 512005)

公訴權對自訴權的干預是公訴權和自訴權之間連接和溝通機制的一種。我國目前僅具有公權力干預自訴的制度雛形，而德國、俄羅斯和我國臺灣地區相應制度比較成熟。我國大陸應綜合借鑒德國和我國臺灣地區的做法，統一公權力干預自訴的主體、設置二元化的干預利益取向和理由、明確干預的時點和方式、建立干預的程序銜接機制，從而構建完整的公訴權干預自訴權制度。

檢察機關；公訴權；自訴權；利益取向；干預

一、公訴權與自訴權的界分及其相互關系

當前，世界各國刑事追訴有一元制和二元制兩種模式：前者是指所有的案件只能由檢察機關或檢察官以國家的名義向法院起訴，排斥被害人以個人名義提起自訴，其代表國家有美國、法國、日本；后者是指大部分案件必須以公訴方式起訴，對少部分較為輕微且主要是侵害被害人個人利益的案件則交由被害人向法院提起自訴，其代表國家有俄羅斯、德國、奧地利。一元制追訴模式是對糾問式訴訟模式下國家追訴作法的繼承。國家追訴既反映了人們對犯罪本質認識的深化，也克服了個體追訴所固有的任意性、不確定性、沒有節制性以及個體缺乏追究犯罪的能力或者無力承擔追究犯罪的成本等弊端[1]。二元制追訴模式是對國家追訴的弊端反思后所作的變通，國家將部分追訴犯罪的權力讓渡給被害人，其意在增加追訴犯罪方式的靈活性，充分考慮被害人追訴犯罪的意愿和尊重被害人的隱私，在國家利益和被害人個人利益之間尋求適當的平衡點。

在二元制追訴模式下存在公訴權和自訴權兩種訴權。公訴權本質上是一種“公權力”，其以維護社會整體利益、尋求普遍正義的伸張為出發點，以鞏固統治階級的統治為目的；對于行使公訴權的主體——檢察機關或檢察官而言，追訴犯罪不僅是一種權能，更意味著職責和義務，其不能處分更無權拋棄與放任公訴權。自訴權本質上是一種“私權利”，它以維護被害人個體權利為出發點和歸宿；在權能的行使上，權利主體可以行使也可以放棄、可以這樣行使也可以那樣行使其享有的訴權[2]。

二元制追訴模式大都明確劃定了公訴權和自訴權的運行范圍，但運行范圍的確定并不意味著公訴權和自訴權只能在各自的空間內運行，二者從此涇渭分明，公訴權不能插手自訴案件，自訴權對公訴權的運行起不到任何影響作用。從理論上講，公訴權和自訴權并非排斥關系，二者同為刑事案件訴權行使的方式，在它們之間理應存在一種連結和溝通機制。這種機制在功能上可以區分為自訴權對公訴權的監督、補充以及公訴權對自訴權的干預。

為了防止與案件沒有直接利害關系的檢察機關或檢察官因缺乏利益驅動力怠于行使公訴權或濫用不起訴決定權，從而使遭受犯罪行為直接侵害的被害人個體訴求得不到伸張，一方面，立法將純粹或主要侵害被害人個人利益的案件交由被害人自主起訴；另一方面，立法授權被害人以各種形式對公訴權的運行過程和結果予以監督，這種監督的極端表現就是，在公訴權怠于行使或濫行不起訴時，被害人可以以其自訴權取而代之。

各國設立自訴制度大都是基于這樣一個理論預設——有些犯罪純粹或主要是侵害被害人個人利益。然而，刑事案件是復雜多變的，某些原本被劃入自訴案件范圍的具體犯罪，在其發生的過程中因一些偶然因素的介入，致使其侵犯的權益由預設的純粹或主要侵害被害人個人利益改變為侵害或嚴重侵害公共利益。這樣，被害人對這些案件提起自訴的理論前提就不復存在了。在這種情形下，作為公共利益代表者的檢察機關或檢察官也不會坐視被害人以其自訴權任意處分公共利益，無論是在自訴啟動前還是在自訴進行過程中發現案件涉及或嚴重侵害公共利益，其都有權阻止自訴進行并進而以公訴形式接管訴訟。另外，在二元制追訴模式中，“公訴權在國家強制力的保障、人員的配置、經費的供給方面都享有比較優勢，而自訴權卻處于比較劣勢”。在此背景下，如果被害人因特殊困難不能、無法、不敢起訴或推進已提起的自訴，則檢察機關或檢察官應當“發揮公訴權對自訴權的支撐、扶助作用，以彌補自訴權的弱勢，彰顯公權力的治理功能”[3]。

二、德、俄和我國臺灣地區公訴權干預自訴權的立法現狀和比較評析

(一)立法現狀

在德國，自訴案件包括以下八種犯罪或犯罪類型：非法侵入罪、侮辱罪、侵犯通信秘密罪、傷害罪、威脅罪、損壞財產罪、反不正當競爭法相關條文規定的犯罪以及有關專利法、著作權法、商標法等規定的輕微犯罪。對自訴案件，德國刑事訴訟法在將起訴權賦予被害人、被害人的法定代理人、有權從屬被害人或代替被害人提起告訴的人員同時，其第376條和第377條亦規定：在符合公共利益的時候，檢察院有權對自訴案件提起公訴，檢察院也可以在判決發生法律效力前的任何階段中以明確的聲明接管追訴。

我國臺灣地區的自訴案件包括兩類：告訴乃論之犯罪案件和其他刑事案件。前者只能由被害人方告訴，排除了檢察官提起公訴的可能；后者實行公訴與自訴并行的做法，即不論犯罪的性質、罪行的輕重，被害人均有權提起自訴，檢察官也有權公訴。臺灣刑事訴訟法在賦予被害人幾乎不受限制的起訴權的同時，還規定了檢察官對被害人行使訴權的扶持和幫助：第236條規定，告訴乃論之罪沒有告訴人或告訴人不能行使告訴權時，檢察官應依利害關系人的申請或依職權指定代行告訴人；第332條規定，自訴人在辯論終結前喪失行為能力或死亡，如無承受訴訟的人或有權承受訴訟的人逾期不承受的，法院可以通知檢察官擔當訴訟。

俄羅斯刑事追訴權的行使有三種形式：公訴、自訴—公訴和自訴。相應的，其所有刑事案件分為公訴案件、自訴—公訴案件、自訴案件三類。公訴案件是最普遍的一類，占刑事案件的大多數。自訴—公訴案件僅包括不含加重罪過要件的強奸、不含加重罪過要件的暴力性犯罪行為、侵犯公民的平等權利、侵害私生活不受侵犯權、侵害通信或其他通信秘密、侵害住宅不受侵犯權、無理不錄用婦女、侵犯著作權和鄰接權、侵犯發明權和專利權案件，這些案件訴訟的特點是：一般只有當被害人提出告訴時刑事案件才能提起，訴訟按照公訴程序進行，但不準因被害人同被告人和解而終止訴訟。自訴案件包括故意輕度損害他人健康、毆打、誹謗和侮辱四種犯罪案件，這些案件一般只能在被害人告訴的情況下其審判程序才能啟動，并且應該在被害人同刑事被告人和解時終止[4]。雖然俄羅斯三種追訴方式各有其明確的適用案件范圍，但俄羅斯刑事訴訟立法和司法實踐一貫堅持公共原則。其刑事訴訟法第20條、第21條規定，如果自訴案件具有特殊的社會意義，或者案件的被害人由于孤立無援、處于被告人的從屬地位或其他原因而不能維護自己的權利和合法利益，即使沒有被害人的控訴，檢察長也有權提起訴訟，檢察長提起訴訟的案件應即送交調查或偵查，在偵查終結后應由法院按照一般程序進行審理；即便是被害人已經提起的自訴案件，檢察長也有權隨時參加案件的訴訟，如果為維護國家利益、社會利益或公民權利所需要，則應當在法庭上支持控訴，此時訴訟不能由于被害人與被告人和解而終止。

(二)比較評析

德國檢察院只有在自訴案件涉及公眾利益時才可干預自訴。不過，在面臨公眾利益考量時干預自訴并不是檢察院的必然選擇，此時檢察院有三種選擇：(1)放棄參與自訴；(2)在進行自訴程序之期日在場，但只持觀望態度；(3)自始提起公訴或后來在自訴程序中擔當訴訟[5]。很明顯，德國檢察院對自訴案件進行干預的時點可能是在起訴前，也可能是在訴訟中；干預的方式有提起公訴和擔當自訴兩種。具體來說，在決定對自訴案件進行干預時被害人尚未提起自訴，檢察院以提起公訴方式進行干預；在決定干預時自訴程序已啟動且尚未結束，則檢察院以擔當自訴方式進行干預。

我國臺灣地區檢察官干預自訴是基于被害人本身的原因，即被害人由于身體健康等方面的原因不能或無法行使訴權時，檢察官才可能出面對自訴進行干預，因而檢察官干預自訴是以被害人個人利益為歸依。其干預的方式有指定代為告訴人和擔當自訴兩種：前者適用于告訴乃論之犯罪案件，適用的具體理由是被害人在起訴前死亡或因喪失訴訟行為能力等原因無法告訴；后者適用于除告訴乃論之罪外的其他刑事案件，適用的具體理由是被害人起訴后死亡或喪失訴訟行為能力且沒有承受訴訟的人或有權承受訴訟的人逾期不承受的。需要特別注意的是，雖然德國和臺灣地區檢察院或檢察官在訴訟過程中干預自訴的方式均稱作“訴訟擔當”，但從干預的理由和干預的利益取向來看，這兩種“訴訟擔當”的性質截然。德國檢察院干預自訴的理由是個案涉及公共利益，干預的目的是防止因被害人的個人訴訟行為特別是訴訟處分行為使受犯罪侵害的公共秩序或公共利益得不到恢復和彌補，因而檢察院擔當自訴實際上就是排除被害人的訴訟主導地位，是訴訟接管，是將自訴轉化為公訴；我國臺灣地區檢察官干預自訴的理由是被害人因為身體方面的原因不能或無法行使訴權，干預的目的是保障被害人維護自身利益的意愿不因其死亡或喪失訴訟行為能力而受到阻滯，因而檢察官擔當自訴是公權力對處于危難境地的被害人的扶持和幫助，是檢察官施予被害人的“法定代理”，擔當沒有改變訴訟的性質，以后的訴訟還是按照自訴程序運行。

與德國和我國臺灣地區不同，俄羅斯檢察院干預自訴沒有嚴格區分理由和利益取向，亦即檢察院因維護公共利益、保障被害人個人利益、保護泛指的公民權利的需要，都可以對自訴進行干預,其干預的時點可能是在起訴前，也可能是在訴訟進程中。對應的干預方式是對自訴案件提起公訴和在自訴進程中“出庭支持控訴”(相當于德國刑事訴訟中的擔當自訴)。

三、我國公權力干預自訴權的現狀

(一)我國公權力干預自訴權的現狀

我國刑事訴訟也是實行二元制追訴體制。現行刑事訴訟法規定有三類自訴案件，分別是：告訴才處理的案件，被害人有證據證明的輕微刑事案件，被害人有證據證明侵犯其人身、財產權利的行為應當追究刑事責任而公安機關、檢察機關不予追究的案件。從理論上講，在傳統的前兩類自訴案件中，公權力對自訴權的運行可以施加適度的干預，以保證自訴權能夠正常運行以及自訴權的行使不致侵害公共利益。立法和司法解釋也為公權力干預自訴權預留了足夠的空間。具體表現為：

對于告訴才處理的案件，《刑法》第98條規定：“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。這一規定為檢察機關在被害人因受強制、威脅不能或不敢告訴時，以其公訴權干預自訴權提供了直接的法律依據。另外，《刑法》在告訴才處理犯罪中大都設有除外情形，如，第246條規定的侮辱罪、誹謗罪中“嚴重危害社會秩序和國家利益的”除外，第257條規定的暴力干涉婚姻自由罪中“致使被害人死亡的”除外，第260條規定的虐待罪中“致使被害人重傷、死亡的”除外。此處“除外”的意思是排除于“告訴才處理”之外，即具有除外情節的上述案件應當按公訴程序來處理。如果被害人意欲或已然對具有除外情節的上述案件提起自訴，偵、控機關應當有權以其公權力對自訴權的行使進行干預，阻止自訴程序的啟動和運行。

對于被害人有證據證明的輕微刑事案件，立法設置的是“選擇性”的追訴方式。此類案件，一旦被害人選擇直接向人民法院起訴，則訴訟本應按照自訴程序運行。但是《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(下稱《解釋》)第1條規定：對于被害人有證據證明的輕微刑事案件，被害人起訴到人民法院之后，如果案件證據不足或者被告應當判處3年以上有期徒刑，人民法院應當將案件移交給公安機關處理。這表明實務部門認識到需要偵、控機關介入特定被害人有證據證明的輕微刑事案件自訴程序的必要性，也為公權力干預這類案件自訴權的運行提供了契機。

不過，嚴格來說，我國立法還沒有確立完整的自訴干預制度：上述第一種情形是典型的對自訴權進行干預的情形；第三種情形僅有一點干預的意味；第二種情形只是表明實踐中需要公權力對自訴權的行使進行干預，至于該怎樣干預立法沒有任何規定。并且，上述關于公權力干預自訴權的零散規定還存在諸多問題：

首先，干預主體混亂。《刑法》第98條規定的被害人因受強制、威脅無法告訴時，立法規定由檢察機關出面進行干預；被害人對有證據證明的輕微刑事案件起訴后，人民法院經過審查認為案件證據不足或被告應當判處3年以上有期徒刑的，《解釋》規定由人民法院交給公安機關進行干預；對于具有除外情節的告訴才處理的案件，如果被害人訴至人民法院，該由哪個機關阻止自訴程序的進行并接管訴訟，立法沒有明確的規定。很明顯，沒有明確統一的干預機關，在理論上容易造成決定干預時利益評估的標準不統一，操作上可能導致推諉或爭執。

其次，干預的利益取向不明確。德國和我國臺灣地區公訴權對自訴權的干預有著明確的利益取向——要么為了維護公共利益，要么為了保護被害人的個人利益。而在我國大陸，對公權力介入自訴究竟是為了公共利益還是為了被害人的個人利益，立法規定不明確。由此引起的一個具有理論和實際操作意義的問題是，公權力介入自訴后，訴訟程序究竟是按公訴程序還是自訴程序運行？對此，許多人認識不清楚，爭議也頗多，如對檢察機關根據《刑法》第98條對告訴才處理的案件提起的訴訟究竟是公訴還是自訴，大家認識上的差異就比較大[6]。

再次，干預的理由不夠周延。我國當前公權力干預自訴權的理由只有兩條：一是(在告訴才處理的案件中)“被害人遭受強制、威脅不敢或無法告訴”，二是(在被害人有證據證明的輕微刑事案件中)“證據不足或被告應當判處三年以上有期徒刑”。至于(在告訴才處理的案件中)“具有法律設定的除外情節”，其僅僅是需要公訴權干預自訴權的實踐情形，立法并沒有將其規定為一種干預理由。另外，實踐中還存在需要公權力對自訴權的行使加以干預的情形立法沒有提及：如，被害人在起訴前或起訴以后喪失訴訟行為能力或死亡，沒有法定代理人、近親屬或者法定代理人、近親屬對起訴、承繼訴訟存在爭議或不愿意起訴、承繼訴訟的；再如，被害人對具有除外情節的告訴才處理案件之外的自訴案件行使自訴權損害公共利益的。

最后，缺乏干預的具體操作規則。在我國現有的公權力干預自訴權規定中，公權力干預自訴權的時點和方式、審查決定干預的程序、干預時前后訴訟程序的銜接、干預后當事人先前訴訟行為的法律效力等具體操作規則均屬空白。這致使有權機關對自訴進行干預時無章可循，也是立法雖有規定但實踐中有權機關主動對自訴進行干預卻很少見的主要原因之所在。

四、德、俄、我國臺灣地區相應制度啟示和借鑒

由上可知，我國目前僅具有自訴干預制度的雛形。相比較而言，德、俄、我國臺灣地區的相應制度比較成熟，尤其是德國和我國臺灣地區公訴權干預自訴權制度中干預具有明確利益取向的內容值得我們借鑒。鑒于實踐中既有防止自訴權無度行使損害公共利益以及給予被害人在特殊情況下行使訴權以幫助和扶持的需要，立法也為實現這兩方面的目的預留了空間，因此，筆者建議我國大陸綜合借鑒德國和我國臺灣的做法，對現有自訴干預制度進行整合和增補，建立二元的公訴權干預自訴權制度。具體內容如下：

(一)干預的主體

擬設置的公訴權干預自訴權制度中干預的主體為檢察機關。干預的機關需要統一的道理前面已經闡明，此處不再贅述。至于干預機關之所以為檢察機關，理由有三：一是檢察機關作為國家的代表人，維護公共利益不因自訴權的行使受到損失是其職責所在；二是檢察機關配備了許多熟悉訴訟程序、精通訴訟技巧的工作人員，由其作為干預的主體能夠確保干預行為特別是對被害人的訴訟幫助和扶持行為得到有效實施，實現干預的目的；三是法院的中立性地位和公安機關的輔助性地位決定了他們不宜作為干預的主體。

(二)干預的利益取向和理由

擬設置的自訴權干預公訴權制度應當持兩方面的干預利益取向：一為公共利益，二為被害人的利益。前者適用于自訴權的行使損害公共利益的情形，具體包括被害人對具有除外情節的告訴才處理案件提起自訴的情形和其他自訴權的行使損害公共利益的情形；后者適用于被害人由于自身健康或迫于對方的壓力不能或不敢行使自訴權的情形，具體包括《刑法》第98條規定的情形和需要立法增加的“被害人在起訴前或在訴訟中死亡或喪失行為能力”這一情形。至于《解釋》第1條規定的“證據不足或被告可能判處3年以上有期徒刑”，筆者以為，其不能作為公權力干預自訴的理由，相關規定也應刪除，理由是：一，立法對此類案件設置的追訴方式是選擇性的，被害人行使選擇權具有恒定追訴方式的作用。一旦被害人選擇直接向法院起訴，則意味著關閉了通過公訴程序追究犯罪行為人刑事責任的大門。二,“有證據證明”、“輕微”是立法對這類案件外在特征的描述，并非其起訴的條件。三,被害人選擇直接向法院起訴意味著其已預見并愿意承擔勝訴、敗訴以及被告刑罰輕、重的各種結果。因而，公權力機關在被害人舉證不能或被告可能判處較重刑罰時將追訴程序由自訴轉為公訴既與立法的原意不符也也違背了舉證責任分配原則。

(三)干預的時點和方式

擬設置的公訴權干預自訴權制度中，公訴權干預自訴權的時點可以是自訴程序啟動前，也可以是在自訴程序啟動之后。詳言之，在自訴權的行使可能損害公共利益時，如果自訴程序尚未啟動，檢察機關有權阻止被害人提起自訴；如果自訴程序正在進行，檢察機關有權阻止被害人繼續推進自訴。在被害人因特殊原因無法或不能行使訴權時，無論原因是發生在提起自訴之前還是之后，檢察機關都應對被害人施以幫助和扶持。干預的利益取向和時點不同，干預的方式也不一樣。具體來說，檢察機關以維護公共利益為目的對自訴進行干預，在自訴程序尚未啟動前以“提起公訴”方式進行，在自訴程序啟動之后、尚未結束之前以“擔當訴訟”的方式進行；檢察機關以保護被害人個人利益為目的對自訴進行干預，在自訴程序尚未啟動前以(在被害人的法定代理人、近親屬對提起自訴存在爭議時)“指定代為告訴人”、(在被害人無法定代理人、近親屬或法定代理人、近親屬不愿告訴時)“代為告訴”方式進行，在自訴程序啟動之后、尚未結束之前以 “指定訴訟承繼人”、 “承繼訴訟”方式進行。

(四)干預的有關操作機制

為了確保干預能夠得以有效實施，擬設置的公訴權干預自訴權制度應當確立如下操作機制：

1.審查、決定機制。檢察機關為了保護被害人個人利益對自訴權的行使進行干預應由檢察長審查決定，為了維護公共利益而對自訴權的行使進行干預應由檢察委員會審查決定。之所以對以維護公共利益為目的干預自訴權的行使在審查、決定程序上需要從嚴掌握，一方面是為了防止因個人審查固有的隨意性、不周延性導致公訴權任意干預自訴，侵害被害人的自訴權及損害犯罪行為人的利益；另一方面，由于“公共利益”非常抽象，立法和司法解釋不可能完全列舉其外延，因而只有發揮程序的作用，通過嚴格的程序確定案件是否涉及公共利益，以確保個案的公平。另外，在審查、決定是否及如何為被害人提供扶持和幫助時應堅持三個原則：一是忠于被害人意志原則，即檢察機關只有在被害人意欲行使或正在行使自訴權卻因特殊原因受阻時才能為其提供扶持和幫助，如果被害人沒有行使自訴權的意愿或自愿終止行使訴權，則檢察機關不能強行進行干預；二是及時變更原則，即被害人具備法定特殊情形是檢察機關為其提供扶持和幫助的唯一理由，如果在扶持和幫助過程中法定特殊情形消失了，則扶持和幫助應當及時終止；三是最后原則，即檢察機關對被害人實施“代為告訴”、“承繼自訴”等親為性的幫助和扶持行為，只有在窮盡被害人法定代理人、近親屬自愿“代為告訴”或“承繼自訴”、檢察機關“指定代為告訴人”或“指定訴訟承繼人”等手段后才能夠進行。

2.通知機制。人民法院在審理被害人提起的自訴案件的過程中，發現案件涉及公共利益、被害人行使自訴權可能損害公共利益或者被害人具有法定需要檢察機關為其提供扶持和幫助的情形時，應當及時通知檢察機關干預自訴。

3.程序銜接機制。程序銜接機制主要涉及兩個問題：一是不同性質的訴訟程序之間的銜接問題，即檢察機關為維護公共利益擔當自訴、接管追訴權時，自訴程序和公訴程序應當如何銜接；二是檢察機關干預自訴后，先前完成的訴訟行為的法律效力問題。對于前者，檢察機關明確表示擔當自訴后，人民法院應當終止自訴程序，將案件移交給檢察機關，檢察機關接管追訴權后再將案件移交給公安機關立案偵查。對于后者，如果檢察機關是為了維護公共利益干預自訴，則先前完成的訴訟行為一律無效，干預之后，訴訟活動按照公訴程序重新進行；如果檢察機關是為了維護被害人個人利益干預自訴，則先前完成的訴訟行為是有效的，干預之后，訴訟活動按照自訴程序接著先前完成的訴訟活動繼續進行。

[1]于志剛.親告罪的司法困境及其解決[J].法學,2008,(5).

[2]吳衛軍.刑事司法的理念與制度[M].北京:中國檢察出版社,2004:150.

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[5][德]克勞思·羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪,譯.北京:法律出版社,2003:578-579.

[6]曾康.論檢察告訴對告訴才處理的救濟——法理與制度的雙重分析[J].甘肅政法學院學報,2001,(12).

[責任編輯:王澤宇]

2017-02-20

2014年韶關學院課題研究成果(SY2014SK04)

謝滿根(1972-)，男，湖南耒陽人，講師，法學碩士。

D925.2

A

1008-7966(2017)04-0099-04