商人法的發展與跨國治理的興起

魏簡康凱(澳門大學 法學院，澳門)

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商人法的發展與跨國治理的興起

魏簡康凱
(澳門大學 法學院，澳門)

在中世紀的西歐，商人法(Lexmercatoria)的出現極大推動了跨國貿易的發展，兼顧了效率與公平。中世紀的后期，由于主權意識與國家概念的興起，它被逐漸納入到了各國的法律制度中。現代，特別是二戰以后，科技與經濟的飛速發展，國際商事法律關系越來越復雜，這導致了商人法的復興，走向了“新商人法”時期，隨之跨國治理興起，較好的適應了世界經濟全球化并能有效解決一些傳統單一國家法律框架內無法解決的問題。

商人法；新商人法；跨國法；跨國治理

拉丁法諺“哪里有貿易，哪里就有法律”揭露了貿易與法律之間相互依賴、互相依存的關系，亞當·斯密在其書中寫道：“正義猶如支撐整個大廈的主要支柱”[1]，更進一步指出了經濟效率要求法治的公平正義。這些都揭示了良好、系統的法律制度能夠為商人提供一個公平有序的競爭環境，這樣可以保證市場的自由與貿易的繁榮。

一、中世紀商人法的出現

中世紀商人法，是隨著跨國商事交易的發展，在中世紀的西歐，包括意大利、法國、德國等一些自治城市，在從事國際貿易往來的一個特殊商人階層中發展起來，又有專門的商人法庭承認并執行的習慣規則，其中當然包括國際買賣規則[2]。當時，無論是羅馬市民法，還是殘存的羅馬習慣法，包括萬民法，都無法應付出現的各種各樣的國內國際商業問題[3]，于是在商人間的交易中自發形成了一套靈活、便捷、自治的交易規則——商人法(Lex mercatoria)，它的出現極大推動了跨國貿易的發展，并兼顧了效率與公平。

(一)城市、商業文明的興起與中世紀商人法的萌芽

自西羅馬帝國衰亡以來，歐洲的商業發展走向衰落，封建莊園關系已經普遍存在，但支配內部經濟活動和交往的只是一些小商品生產與簡單的“以貨易貨”的商品交易。在當時，所謂的“商人”在西歐也只是剛剛出現，社會地位較低，但在11—12世紀“十字軍東征”之后[4],極大的促進了社會生產力與商業經濟的發展，提高了商人的地位，于是一個新的職業商人階層走上了歷史舞臺。

隨著商事交易的繁榮發展，很多農民、手工業者還有一些上層貴族轉而從事商業活動[5]，商人的群體逐漸龐大起來。原來所固有的集市，作為一個封閉的農業社會的地方性商品交換場所，由于商人的涌入，而逐漸擴展形成一種固定的商業區域，地方性的集市成為了國際性的集市。集市中的貿易成了商人間的貿易，經濟不再由生產者支配，而是由商人支配。這引起了城市、商業文明的興起，反過來正是因為城市、商業文明的興起才會使得商事關系如此蓬勃發展，而此時的商事關系的頻繁與復雜是當時傳統、封閉的法律制度無法滿足的，所以客觀上要求一種完善的法律制度來進行調整。于是,在商人們的實踐中自發形成了一些習慣做法與慣例，這就促使了商人法的萌芽。

中世紀歐洲商人法最早可以溯源到地中海地區的古老貿易習慣，吸收了這些貿易習慣的法律法規較多，如公元3世紀的羅德島法(Lex Rhodia)等[6]。伴隨著城市的興起，在一些城邦形成了一種以調整商事關系為中心的法律“城市法”，如意大利《畢士托瓦城市法典》等。這些在商業實踐中形成的商業交易習慣、準則以及城市法都為商人法的萌芽奠定了基礎。

(二)商人法的產生與發展

14世紀歐洲經濟陷入大蕭條，直到15世紀下半葉，歐洲經濟重新復蘇，開始了新的繁榮。隨著集市貿易的形式逐漸被商店、棧商、交易所和大商行公司的固定貿易所取代，貿易形式發生了根本的改變[7]。隨著跨國貿易和跨境商事交易的擴展，商人們逐漸將這種在商事實踐中形成的習慣和慣例進行匯編與整理，這促使了商事習慣和慣例的系統化、規范化和統一化，使得商人法作為一個相對獨立的法律體系初步形成。這些匯編包括《康梭拉多海商法典》(Lex Consulato)、《奧列隆法典》(The Rolls of Oléron)、《維斯比海商法典》(Law of Wisby)等海商法的匯編[8]，還包括商業規則的匯編和城市間訂立的條約，如1056年《熱那亞習慣》等。

商人的習慣與慣例不僅隨著他們的貿易活動而傳播深遠，還隨著十字軍東征而傳播到沿線的國家和地區。于是，商人的習慣、規則基于多方面因素而得以廣泛傳播開來，從地中海沿岸一直到北歐和世界其他地方，并影響深遠。

(三)商人法的自治性

中世紀商人法主要是由商人自己按照秩序和正義的新概念把各種商業關系制度化和系統化的結果，幾乎所有有關工商的法律技術都是商人們自己發明的[9]。商人法的自治性是通過商人行會和商事法院的成立而保障的。

商人行會是商人們為了保護自身利益，同時為了爭取自己的法律地位、社會地位而自發組成的“自治性”團體，有商人、手工業者、銀行家、海員等行會。領導人通常是兩名或以上的代表，稱為執政，在一些城市里，領導人同時也是公社的行政司法長官，可以審理有關行會成員所提交的糾紛案件。商人法規則很大一部分都是由商人行會所起草和制定的，規則的確立是通過頒布法令的方式，法令的內容也依行會的種類不同而千差萬別。商人行會的興起推動了商人法的發展，并保證了其自治性。

隨著商事貿易的發展，統治者不得不承認商人和商人行會的法律地位，并以頒發特許令狀的方式允許商事法院的建立。這種法院還設有“雙語陪審團”(half-tongue jury)，即陪審團內本地和外地商人各占一半，從而保障解決當事人之間的商事糾紛的公平公正性。可見自治性的保障，得益于商人們能夠自由交易還能夠在商人內部自主自由地解決當事人之間的商事糾紛。這種商事法院對于商事案件的審理也是相當的靈活、便捷、公平，推動了商人法的適用與發展。

二、中世紀商人法的衰落

15世紀，地中海沿岸的商業城市開始衰落；16世紀，西歐國家開始確立中央集權的民族統一國家，商人自治團體的法律地位逐漸喪失，商事立法權也隨之歸于國家所有。商人法開始了國內化(nationalization)的時期。

(一)主權思想與國家概念的產生

17世紀，著名的“國際法之父”格老秀斯(Hugo Grotius)就提出了主權的概念，18—19世紀，主權的概念被引入國際商事領域，各國通過國內立法的方式對國際商事活動予以規范，這既是行使主權的表現，又利于維護國家和商人的利益。17世紀國界的意義開始凸顯，開始通過國籍來區分商人，主權國家開始有意識地全面介入并控制貿易，商人行會被國家作為政府控制國內貿易的工具。這樣，國家強權從商人共同體手中接管了自治的貿易秩序，為貿易的擴張提供了便利和保障。

(二)大革命的爆發與商人法的國內化

這些主權國家在不斷加強行政控制以外還不斷容忍甚至鼓勵壟斷，加之15—16世紀，歐陸貿易橫向擴張的空間越來越狹小。18世紀，以資產階級、農民和平民為代表的第三階級同特權階級的矛盾日益加劇，1789年7月14日巴黎人民起義，攻占巴士底獄，至此法國大革命爆發。這場大革命摧毀了貿易發展的阻礙——貿易對農民的壟斷，把農民從封建制的束縛中解脫出來，廢除了對行會的壟斷，為貿易的進一步發展創造了重要的條件。大革命結束后，國家通過法典化的方式為貿易發展創造所需的法律環境。至此，商人法的發展進入了一個新的時代，商人法被納入國內法，其主要途徑就是商法的編纂。

1807年，法國制定了統一的《商法典》(Code de Commerce)。這是一部具有劃時代意義的法典，是近代大陸法系國家第一部正規的商法典，對很多國家制定商法典來說具有很大的借鑒意義，是商人法納入國內法階段的“頂點”。在其后，歐洲大陸各國紛紛效仿，相繼頒布了自己的商法典，如1811年比利時《商法典》等[10]。這些國內化的商法都有一個顯著的特點，那就是沒有任何一個國家把商法完全納入到國內法，商法的國際性的痕跡依稀存在。

(三)商人法國內化的自治性保留

雖然商人法被納入到了國內法，在國內獲得了法律效力，并且國家強制力也提供保障得以實施，但是卻給商人法的發展造成了一些阻礙，其不利因素可能超過了有利因素。商人法在國內化的過程中，其自治性、靈活性、國際性都被大大削弱了，這樣不利于商人法的長遠發展，但國內化的商人法內容上并未發生實質的變化，其自治性還是在很大程度上得到了保留。

三、新商人法——商人法的復歸

隨著社會生產力與科學技術的發展，國際貿易的擴大發展，國際商事關系越來越復雜，國內法在調整國際商事關系中的缺陷凸顯出來，而那些由國際性商業團體在其跨國性商事交易中逐漸形成的習慣與慣例則凸顯出它的優勢。19世紀開始，國際條約、公約開始介入國際商事領域，商人法的國際性又重新出現了，形成了“國際法—國內法—國際法”這個輪回，商人法的發展進入了一個新的階段——新商人法時期，又稱為現代商人法時期，標志著商人法的國際性的復歸。雖然新商人法被看作是中世紀商人法的復歸，但是它又與中世紀的商人法有所不同：新商人法更具有系統性；國際組織、團體在新商人法的發展中做出了巨大的貢獻；新商人法的發展也歸功于國際商事仲裁的興起。

(一)二戰后國際政治、經濟格局的劇變

從一戰開始到二戰結束，這段期間是世界經濟、貿易最為波動與蕭條的時期，兩次世界大戰使得世界經濟衰退，嚴重影響了世界貿易的發展。二戰結束以后，世界的政治、經濟的格局發生了巨大的改變，國際貿易迅猛發展，其速度和規模都遠遠超過19世紀工業革命以后的貿易增速。戰后的和平時期為國際貿易帶來了新的發展機會，也為新商人法的產生與發展創造了一個良好的條件。

(二)經濟全球化的興起與科學技術的發展

由于國際貿易發展迅猛，社會生產力與科學技術也得到了相應的發展，世界越來越小，國際經濟一體化的趨勢不斷加強，至此世界進入了一個“經濟全球化”的時代。統一的世界市場逐漸形成，國際商事關系也日益復雜，為了避免法律沖突，提高貿易的效率，于是國際商事法律統一化的運動開始興起。這其中涌現了一些政府間的組織和非政府間的組織參與到立法活動，包括國際商會(ICC)、聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)、國際統一私法協會(UNIDROIT)等。

(三)國際商事實體法與國際商事仲裁的興起

商人法的國際主義復歸表現為國際商法的蓬勃發展，一些政府間的和非政府間的組織參與制定統一的國際商事法律，這些組織為國際商法的發展奠定了堅實的基礎。

國際商事實體法現已初步形成體系，目前主要以國際商事公約、國際商事慣例、格式合同、示范法為代表，涵蓋了國際商事交易的重要領域，包括：(1)國際公約包括由UNIDROIT、UNCITRAL等制定的關于貨物買賣、貨物運輸、融資租賃等一系列公約，最杰出的是由UNCITRAL制定的《聯合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods, 簡稱CISG)。(2)國際慣例包括由ICC、UNIDROIT等制定的貿易術語、托收、信用證的一般規則、海上保險條款等國際慣例，應用最廣的是由ICC制定的2010年《國際貿易術語解釋通則》(Incoterms 2010)。(3)示范法主要有UNCITRAL制定的《國際商事仲裁示范法》(Model Law on International Commercial Arbitration)和UNIDROIT制定的2010年《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC)等。

國際商事實體法為商事爭議的解決提供了依據，越來越多的爭議雙方愿意將其商事糾紛提交到國際商事仲裁機構進行仲裁。當今主要國際商事仲裁機構包括1892年成立的英國倫敦國際仲裁院(LCIA)、1926年成立的美國仲裁協會(AAA)、1928年成立的國際商會仲裁院(ICC International Court of Arbitration)、1956年成立的中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)等。

(四)新商人法與國內法間的相互推動發展

國際組織和商業團體在對于新商人法的編纂、匯編的時候，為了吸引更多國家的加入、認可和適用，不得不考慮不同法系、不同國家的法律制度、文化傳統、習慣與慣例，所以吸收、采用了不用法系、不同國家的法律概念、制度和技術，所以說國內法推動了新商人法的發展。另一方面，新商人法具有“國際性”并且比較先進，很多國家在其立法或修法的時候，都對新商人法部分的規則進行了一定程度上的吸納和借鑒。最有代表性的例子就是CISG，它是一部目前來說應用最廣泛最成功的國際法律文件，同時也是新商人法的代表之一，它的制定融合了兩大法系相關立法經驗的實體法規則[11]；然而CISG也對我國的合同法的制定與修改產生了重大的影響，例如在合同的訂立、合同解除、違約責任與免責等方面我國合同法借鑒了CISG的規定[12]。

四、跨國治理的興起

20世紀90年代以來，冷戰結束后，經濟全球化、一體化的趨勢越來越明顯，科學技術與社會生產力也迎來了前所未有的發展，特別是通信技術的發展使得世界變得小了，我們像生活在“地球村”一樣，國際貿易也擴大了，相關的貿易法規也開始跨越了一國國境，也出現了一些超國家的經濟組織(如共同市場和自由貿易區)，并且由各國單獨管轄的問題不斷進入國際視野，原來傳統意義上的以“各國共同同意”為基礎的國際法[13]，根本無法滿足全球化對跨國法律規范提出的需求[14]。在這種情況下，“跨國治理”的風潮興起，越來越多的國際組織(政府間的和非政府間的)、跨國的商業團體等組織參與到了對跨國法的特別是國際商事法、國際貿易法的制定、匯編與編纂的工作中，并且國際商事仲裁機構也跟隨著一同興起，越來越多的國際商事糾紛都會被提交到國際商事仲裁機構來解決，而它們解決糾紛的法律依據大多則是這些跨國法律。

(一)跨國治理與商人法的關系

商人法的發展經歷了“國際性—國內性—國際性”的循環，從商人法的出現開始，“跨國治理”的概念其實就有了雛形，中世紀的西歐的貿易是跨越了國界的，準確來說在那個時期“國界”對貿易來說意義并不明顯，商人們在商事的交易過程中總結出了相關的交易習慣、慣例，并由商人行會來予以確立，商事法庭予以適用，以此解決跨國商業糾紛。后來由于商人法進入了“國內化”的時期，跨國治理并沒有得到進一步的發展。在現代，商人法的國際性復歸使商人法的發展進入到了新商人法的時期，新商人法出現的新特點是中世紀商人法所不具有的，并且它為“跨國治理”提供了法律的依據和準繩，可以說它的復歸促進了跨國治理的興起與發展。

(二)跨國治理的理論基礎

全球法律多元化主義：跨國治理理論要求治理主體的多元化和治理方式、路徑的多元化。從治理主體的多元化來看，解決全球性問題單一國家舉步維艱，必須允許多元化的主體參與到“跨國立法”中；從跨國治理方式的多元化來看，跨國治理主張各類非國家的主體相互協調，凝聚共識，通過多元、綜合的手段對全球性問題進行有效的解決和處理。

意思自治原則是國際商事交易活動的基本保障，它能提高國際商事交易的效率和可預見性，從而促進國際貿易的順利發展。跨國治理中的法律依據——由國際組織、商業團體等制定的跨國法律規范就其本身而言就具有自治性，對于各國來說是可自愿加入或退出的，對于當事人來說也是可以選擇適用或者排除適用的，并且當事人可以自由選擇爭議解決的機構，可以是國際仲裁機構或者是國內法院。不難看出，意思自治的原則始終貫穿在跨國治理之中。

(三)跨國治理的主體

造法主體：政府間和非政府間的國際組織、商業團體等，主要介紹政府間的組織和非政府間的組織。

1.政府間組織

聯合國國際貿易法委員會(United Nations Commission on International Trade Law, 簡稱UNCITRAL)是由聯合國大會根據其1966年12月17日的第2205號決議第XXI章成立，旨在“促進國際貿易法逐步協調和統一”，是聯合國系統在國際貿易法領域的核心法律機構；國際統一私法協會(International Institute for the Unification of Private Law，簡稱UNIDROIT)是一個專門從事私法統一的政府間國際組織，成立于1926年，總部設在意大利的羅馬；海牙國際私法會議(Hague Conference on Private International Law，簡稱HCCH)，是研究和制定國際私法條約的專門性政府間國際組織，成立于1893年，因會議地址在荷蘭海牙而得；非洲商法協調組織(OHADA)是一個以對本地區各國的商法進行協調地區性國際組織。

2.非政府間組織

國際商會(The International Chamber of Commerce, 簡稱ICC)成立于1919年，總部設在巴黎，是商業組織與商人的一個聯盟，聯合國經濟及社會理事會的咨詢機構，它公布了眾多成文的貿易規則，如《國際貿易術語解釋通則》《跟單信用證統一慣例》《托收統一規則》；國際海事委員會(Comité Maritime International, CMI)于1897年在比利時安特衛普成立，是一個促進海商法統一的非政府間國際組織。它制定了一些關于海事法的公約，如《海牙規則》《維斯比規則》；歐洲合同法委員會(Commission on European Contract Law，簡稱CECL)由丹麥學者奧列·藍杜(Ole Lando)推動而成立，主要由一群學者專家組成，它起草的《歐洲合同法原則》(the Principles of European Contract Law,簡稱PECL)在歐洲被廣泛適用，并與PICC并列為歐洲最著名的兩個軟法。

適法主體：國際商事仲裁機構在國際貿易自治法的發展中發揮了重要的作用，是跨國治理中的主要支柱，商人們一般更偏向于通過仲裁而不是訴訟解決他們之間的糾紛，因為仲裁更專業、便捷、高效、靈活并且成本更低，有保密性。自治性始終貫穿著國際商事仲裁的整個過程，商人法的發展與國際商事仲裁的興起緊密相聯，相互促進。

(四)跨國治理的障礙與前景

當今世界經濟、政治發展極不平衡，特別是發達國家與發展中國家之間的經濟發展不平衡；國家主權的概念將長期存在，其自治性受到一定的限制；各國的法律文化傳統、思想觀念差異又比較大；跨國法對國內法的依賴依然存在，并且相關法律的體系也并不完善，這些都對跨國治理的發展構成一定的障礙，不過跨國治理的趨勢是不可阻擋的，它的前景依然是光明的。

科技與經濟不斷進步，當今世界經濟國際化和全球化勢不可擋，使得整個世界的經濟活動逐漸擺脫民族國家的限制，商品和生產要素跨國界的流動實現了資源在全球范圍內的最優配置。在這樣的背景下，傳統的“國家間立法”現逐步轉化為“跨國立法”，國家主權一定程度上的合理讓渡給國際組織、團體來進行跨國立法，會使得該法律規則得到更廣闊、靈活的適用。立法方式的創新、經驗的增加和國際商事仲裁的興起都為跨國治理的發展提供了強勁動力。

跨國治理不僅僅關注國際貿易、國際商事這一領域，它已經擴展到政治、反恐、環境等方面，各個國家、地區同跨國的國際組織、團體會通力合作協同進行治理。

五、結語

縱觀人類發展的歷史，是一段從封閉走向開放的歷史，商人法的發展也是經歷了一個“國際性—國內性—國際性”的循環，這證明了人類的發展必定會走向自由開放，雖然中間可能會有一些倒退、反復，但這個趨勢是不變的，科技與經濟的發展注定會使得商品擺脫國界，世界經濟的發展走向了全球化的時代，為解決單一國家無法解決的全球性問題，跨國治理隨之興起，且勢不可擋。

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[責任編輯:鄭 男]

2017-04-20

魏簡康凱(1991-)，男，湖北宜昌人，2014級國際商法(英文)專業碩士研究生。

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1008-7966(2017)04-0123-04