論污點證人的刑事豁免制度

姜 達，張松濤

(中國人民公安大學，北京 100038)

論污點證人的刑事豁免制度

姜 達，張松濤

(中國人民公安大學，北京 100038)

以英國為起點，美國污點證人的刑事豁免制度經歷了完全的罪行豁免、證言豁免到后來的派生豁免，經過實踐檢驗的污點證人刑事豁免制度在域外已經日趨成熟，然而我國在部分案件中卻面臨著污點證人有可能出庭，但由于其自我保護的原因不愿作證的矛盾。該制度在我國具備存在的條件，在利益權衡與反對自證其罪的要求下，加之我國刑事訴訟法已經在相似的制度中作出了規定，該制度的構建也并非不可能，只要規范適用該制度的條件，加強違規的救濟，相信這一既保護人權又能提高司法效率的制度能被應用到實踐中去。

污點證人；刑事豁免權；自證其罪

一、污點證人刑事豁免制度概述

(一)“污點證人”概念解析

“污點證人”是從“證人”這一概念的基礎上產生的，所謂“污點證人”是指犯罪活動的參與者為減輕或免除自己的刑事責任，與國家追訴機關合作，作為控方證人，指證其他犯罪人犯罪事實的人[1]。舉個通俗的例子來說，假如一個入室搶劫的小偷在搶劫的過程中目擊了另一犯罪嫌疑人對女主人的強奸行為而出庭作證時，入室搶劫的犯罪嫌疑人就是典型的污點證人，其本身由于實施了犯罪行為而背負“污點”，且參與到對另一犯罪嫌疑人的犯罪行為的證明活動中。再比如，同案犯之間，指證對方所犯的犯罪行為，也可以被稱之為污點證人。

污點證人存在以下特點：(1)作證意義更加重大。在很多情況下，需要污點證人出庭作證的案件往往是比較重大的案件，涉及重大的社會公共利益，此時污點證人的作證意義也就隨之增加。(2)提供的證據更加直接。污點證人是目睹案件發生甚至是參與犯罪的人，其對犯罪過程的了解更加客觀全面，另一方面，由于污點證人的作證行為是獲得司法豁免的條件，出于人本能的趨利避害，其所做的證明也會更加徹底，可信性也會更高。

(二) 污點證人刑事豁免制度理論基礎

1.思想基礎即利益權衡

在刑事訴訟法中，所謂的利益權衡是指當司法國家機關面臨兩種相互沖突的價值利益，且這兩種價值利益無法兼得的情況下，出于一定的考量，對相互沖突的利益采取一定的取舍，以較小的犧牲取得較大的回報[2]。從根本上來看，污點證人的豁免是利益相互博弈的結果，為了能保護更加重要的社會利益，犧牲了相對較小的利益，也即為了偵破大案要案而犧牲對某些犯罪嫌疑人刑事責任的追究，這是一種打擊犯罪與保障人權之間的平衡點，這個平衡點也體現出司法的公正和效率原則。

2.法理基礎即反對強迫自證其罪原則

反對強迫自證其罪在我國也被理解為“反對強迫自陷其罪”，其主要含義就是指任何人在面對司法機關的司法行為時，有權對可能使自己陷入司法追究的提問拒絕回答或者拒絕說出可能使自己面臨司法處罰的事實[3]。這不僅僅是出于對基本人權的保護，也是每個人最基礎也是極特殊的一種權利，同時也能有效的規范司法機關的行為。假如不存在這一制度，那么面對司法機關，污點證人就缺少了保護自己的基本武器，當面臨刑訊逼供時，只要供述出自己的證言，則其不可避免的將會進入司法程序，這樣一來，在今后的司法實踐中，司法部門極有可能采取這種簡單快捷的獲得證詞的方式，從而會對證人的權利造成侵害，也會讓公眾對司法機關的公信力產生懷疑。這樣來看，我們就失去了構建污點證人刑事豁免的前提條件。污點證人刑事豁免權存在的意義就是讓污點證人充分作證而毫無顧忌,不將污點證人所描述的自身犯罪事實當作對其定罪量刑的依據,這正符合了反對強迫自證其罪的要求。

二、污點證人刑事豁免制度的域外經驗

證人有如實作證的義務，但對于污點證人來說，根據反對強迫自證其罪原則，逐步建立了污點證人刑事豁免理論，該理論最早發源于英國，后來經過美國的不斷完善和應用，現在被很多國家所認可和使用。

(一)英國

在英國，由于法律規定司法機關有權強迫案件相關的人作證，導致與世界各國普遍認同的人權保障相沖突，為了避免遭到更多的批判，英國引入了污點證人刑事豁免制度。起初，刑事豁免只適用于犯罪嫌疑人和被告人，但是由于案件的日益復雜，加上對證人人權保護呼聲的高漲，之后此制度的主體發生擴展，延伸至證人，這里的證人不僅僅指純粹的案外人，也包括各種轉化類型，例如同案件中犯罪嫌疑人的指正及不同案件中污點證人的指正。在目前英國的《刑事審判法》中規定，當面臨較為重大復雜的案件時，同案犯作出證明可以免除其應該受到的處罰，但是對其所作證明也做出了限制，即其若作偽證或者前后證詞不一致則不適用此項規定。污點證人的刑事豁免更多的體現在英國的程序法之中，雖然還未進入憲法，但是這種制度理念影響了很多國家。

(二)美國

美國污點證人的刑事豁免經歷了一個曲折發展并且不斷完善的過程，使用的階段從庭審逐漸擴大到起訴前。在這個發展的過程中，這一制度達到了幫助司法機關順利結案和保障證人人權之間的平衡。

起初，美國的污點證人豁免是一種完全的罪行豁免，即只要污點證人在為其他人作證的過程中涉及自己所犯的罪行，那么這種涉及將被完全寬容不再追究[4]18，從證人的角度來看，這樣可以完全的免除后顧之憂，但是這樣的制度會造成一種法律上的漏洞，即如果證人在供述中說出了與本案無關的犯罪事實，這樣的行為也會被豁免，顯然給了污點證人可乘之機。后來，美國對此做出了完善，即規定污點證人在指正過程中所供述證詞不得在將來用于指正他所犯的相關罪行，這樣的規定很顯然縮小了豁免的范圍，但是相對從前的制度，對證人的保證存在不足，司法機關可以利用證人的證言以此為線索，尋求更多的證據，用其他證據來指正污點證人的罪行，這樣，污點證人在作證時仍然需要考慮良多，以避免自己的證言之被延伸使用而使自己身陷囹圄。最后，經過一系列的改進，國會做出了新的規定，即只要司法機關保證不對污點證人在作證過程中所提供的證據直接使用或者派生使用用以指正其相關罪行，司法機關即可以強迫其出庭作證[4]114。這樣的規定達到了保障司法運行和維護證人人權的平衡從而被廣泛的使用。從美國的改進過程我們可以看出，污點證人的刑事豁免制度其實是污點證人自己利益的保障和司法機關順利結案推進案件進程的平衡點，它的左右傾斜都會導致矛盾的發生。

除此之外，美國還規定了訴前的“豁免”，即檢察機關利用自己的酌定不起訴權利，以酌定不起訴為條件換取污點證人的證人證言[4]119，發揮了檢察機關的主觀能動性，由于這樣的規定比較靈活，而被廣泛的應用于司法實踐中，這種非正式豁免的規定由于承諾不起訴，而比其他任何一種形式的豁免都更加徹底，證人也就能更加全面的提供自己所知曉的案件情況，具有很強的實用性。但是此種非正式豁免的適用具有嚴格的使用條件，即首先，檢察人員需要判斷污點證人的證言是否為關鍵性證據，只有得到肯定答案才可以，其次，污點證人必須引據了反對自證其罪而拒絕作出證明。只有這二者都符合，非正式豁免才可以被啟動。當前，污點證人的刑事豁免在美國司法活動的各個階段均被允許，貫穿了司法全程，達到了比較完善的現狀。

從英美兩國來看，污點證人的刑事豁免都經歷了主體上和應用上的變動，尤其以美國為代表，污點證人的刑事豁免經歷了大量的實踐檢驗,不斷得以修正，從完全的刑事豁免到最終的派生豁免，體現出司法的進步和人文的關懷。

三、我國確定污點證人刑事豁免制度的必要性及可行性分析

(一)我國當前現狀

當前我國《刑事訴訟法》中并沒有規定污點證人的豁免制度，關鍵就在于我國缺少“反對強迫自證其罪”這一制度基礎。但是，與之類似的規定有自首、立功的減免處罰，在行賄受賄案件中，我國《刑法》第390條規定,如果行賄人、介紹賄賂人在案件被追訴之前主動交代了行賄事實則予以減輕或免除刑罰，在《刑事訴訟法》第15條中規定，對于那些情節顯著輕微，危害不大的，不予法律追究。這些規定雖然也在一定程度上對犯罪嫌疑人、被告人有很大的保護作用，但畢竟不全面，還是需要污點證人的豁免制度來填充這一空缺。

(二)必要性

污點證人的刑事豁免存在的前提是反對自證其罪，其實也是為了抵消由于反對自證其罪的存在而產生的負面影響：由于反對自證其罪的存在，污點證人在面對司法機關時有不自己證明自己有罪的權利，這樣就造成了相互矛盾的局面，污點證人的刑事豁免制度就應運而生了，通過免除污點證人的相關罪責和污點證人作證的交換，達到了司法和人權的平衡，也是司法機關在面對僵局時無可奈何的做法，是一種妥協，而這種妥協在面對保護更大的社會利益時是必要的，此種制度的建立仍然存在必要性。另外，我國《刑事訴訟法》規定犯罪嫌疑人、被告人必須如實回答或作證，但是并沒有明確規定不如實回答或者作證會有什么樣的法律后果，所以在面對指控時，更多的趨向仍然是閉口不言，進一步來說，即使之后的法律補充了此項規定，將其列為犯罪行為，那么犯罪嫌疑人、被告人仍然會將兩者進行對比，若閉口不言處罰較輕，司法機關仍然不能獲得需要得知的信息。綜合以上兩點，污點證人的豁免制度依然有必要建立。

(三)確立污點證人豁免制度的可行性分析

此制度的法律基礎主要包括《刑法》、《刑事訴訟法》和相關的國際條約。在我國的《刑法》中，“自首”、“立功”等的減免處罰已經提供了為該制度的構建提供了模板， “自首”、“立功”雖然在大多數學者看來是“司法獎勵”的一種，但是我們從另一個角度也可以看出司法交易的影子，犯罪嫌疑人、被告人只要存在自首立功的情節，就有可能獲得相對較輕的處罰，這樣的規定也是一種交換，與污點證人的豁免存在相似之處。

而在程序方面，正是由于酌定不起訴是檢察機關所享有的自由裁量范圍，因而不具有強制性，運用比照“情節輕微、依照刑法不需要判處刑罰”這一規定的方法，可以為類似于美國非正式豁免一樣的方法留有適用的余地。而在國際條約方面，與污點證人的刑事豁免最重合的規定應該是我國對于人權的保護上具有的肯定態度。我國承認或者簽署的保障人權的公約①《公民權利與政治權利國際公約》第14條第三款規定,公民有權“不被強迫作不利于他自己的證言或被強迫承認犯罪”。等就為這一制度的構建提供了現實的思想和觀念基礎，其實這容易被忽略的一點恰恰才是最重要的。

四、污點證人刑事豁免制度的構建建議

(一)我國污點證人刑事豁免權類型

有學者認為，鑒于我國此制度之前從未施行，污點證人可能會存在顧及，還是不能完全的信任司法機關，擔心以后被追訴，而罪行豁免是三種豁免方式中最能保護污點證人利益的一種，即污點證人只要給他人的作證過程中說出了自己的相關犯罪行為，則其犯罪行為應該被完全豁免，這樣是會免除證人的擔憂，但它的缺點也是顯而易見的。而證言豁免會給證人帶來太大的不確定性，又難以使此制度真正的扎根。因此，綜合考慮，我們可以采取派生豁免，并且派生豁免經過美國的司法實踐，也取得了比較好的效果。

(二)污點證人刑事豁免制度適用的適用條件

污點證人豁免的提出原因是由于在實踐中復雜案件的切入需要污點證人的作證，所以順理當然的此制度的適用范圍就應該是涉及面比較廣，對公共利益損害比較嚴重的重大復雜案件。而由于對重大復雜案件的定義范圍不好界定，所以對此制度的適用條件應該做出更加嚴格的規定，防止其一出現即被濫用錯用。

該制度的適用前提應該包括：(1)屬于法律明確規定的適用犯罪類型。比如，經過考量，認為只有在毒品犯罪這一種犯罪中應該存在該制度，則該制度的適用則應被嚴格的限制，更加精細的做法應該涉及規定走私某種毒品達到一定數量時才可以被適用。(2)污點證人必須拒絕作證才可以適用。從源頭上來說，之所以要建立污點證人的豁免，就是由于其拒絕作證司法機關才做出妥協，當污點證人主動出于立功等的目的作證，則不應該適用該項制度，畢竟該制度的存在表象是一種司法的交易行為。(3)污點證人所犯的罪行必須相對較小，且其提供的證據必須具有重要性。此制度存在的目的就在于以小取大，若污點證人所犯罪行與司法機關想要掌握的目的罪行之間不存在明顯的價值位階就不應該被適用，并且若證人提供的只是佐證，并不能對犯罪分子的定罪量刑起到決定性的作用，那么這種司法交易的價值也并不大。總之，我們可以從適用的條件上結合污點證人刑事豁免制度的構建初衷，其適用的主要原因是以犧牲小的利益換取更大的利益，也只有這樣，它才能在理論上獲得支撐。

(三)污點證人刑事豁免制度適用的程序設置

當前污點證人刑事豁免制度的程序設置有兩種方式，一種是由檢察機關提出，由法院享有決定權，另一種是直接由檢察機關享有決定權[5]。第二種方法相對第一種方法來說更加便捷，但是缺乏審查和監督，出于謹慎的態度，應當把決定權交給法院。

一項制度如果想要長期穩定的存在下去，必須有其他制度的輔助。拿此制度來說，如何保證污點證人出于對司法機關的信任作出供述以后一定不會被追究？當其被追究時如何保證其權利？這些問題的解決將直接關乎到污點證人是否愿意作證，此項制度能否長期實行的問題。我國《刑事訴訟法》第121條中已經對某些司法行為作出了全程錄音錄像的規定②《刑事訴訟法》第121條：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像;對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。，我們也可以借鑒該制度。規定當事人有權要求對司法機關的承諾作出錄音錄像，并記錄自身的證明過程，記錄完成后交律師或近親屬完整保存，這樣可以有效預防之后司法機關的不法行為。當司法機關違背承諾時，當事人可以調出完整的錄音錄像維護自身的權利。

五、結語

一項制度的“拿來主義”永遠是不全面的學習態度，學習借鑒的關鍵在于學到一種制度的精神，對于污點證人的刑事豁免制度來說，它的精神就是反對自證其罪，但是這樣的精神卻完全沒有被我國《刑事訴訟法》所體現，相反，我國的《刑事訴訟法》是站在對犯罪嫌疑人和被告人十分嚴厲的角度上來看待他們的作證，要求他們如實的回答或作證，而這恰恰與反對自證其罪存在相悖之處，所以要想讓污點證人的刑事豁免制度構建起來，首先就要讓反對自證其罪的觀念樹立起來，而這一觀念的樹立歸根結底在于司法機關是不是能切實的保護犯罪嫌疑人和被告人的人權。污點證人的刑事豁免制度的構建雖然不是一日之功，但是不論從證人的人權保障的角度還是幫助司法機關盡快終結案件的角度，該制度都有存在的必要性，且結合我國和國際當前的情況，這種制度的構建是具有可行性的。當然，在制度實施過程中，不斷發現問題并作出糾正，同時建立完善配套的制度，這些都還需要付出很大的努力。

[1]強卉.污點證人的作證豁免制度研究[J].山西高等學校社會科學學報,2014,(6).

[2]宋英輝.刑事訴訟目的論[M].北京:中國人民公安大學出版社,1995:68.

[3]孫長永.沉默權制度研究[M].北京:法律出版社,2001:96.

[4]卞建林,劉玫.外國刑事訴訟法[M].北京:人民法院出版社,2002.

[5]梁玉霞.論污點證人作證的交易豁免[J].中國刑事法雜志,2000,(2).

[責任編輯:王澤宇]

2016-10-27

姜達(1992-)，男，山西太原人，2015級偵查學專業碩士研究生；張松濤(1993-)，男，安徽銅陵人，2015級訴訟法學專業碩士研究生。

D925.213

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1008-7966(2017)01-0080-03