李新建
(華中師范大學,湖北 武漢 430070)
司法審查的理論基礎
李新建
(華中師范大學,湖北 武漢 430070)
由司法機關進行違憲審查的模式在違憲審查實踐中獨樹一幟,這種模式也逐漸被各國認可,但也有部分國家比如中國對構建司法審查制度仍存在一定誤區。司法審查制度的理論基礎分為憲法的至上性、權力的分立與制衡、人權保障三個方面。憲法的至上性為司法審查提供了可能性前提,權力的分立與制衡為司法審查提供了合理依據,人權保障是通常司法審查得以啟動的原因也是司法審查的重要目的。中國對建立司法審查制度的誤區主要是對本國權力的分立與制衡缺乏正確認識。
司法審查;憲法至上;權力分立與制衡;人權保障
司法審查是指司法機關對某項立法或某種行為(通常是行政行為)是否符合憲法進行審查,并作出裁定或處理的制度。廣義的司法審查不僅包括對立法的合憲性審查,還包括對行政機關行為的合憲性進行審查,狹義的司法審查僅指由司法機關對立法是否合憲進行審查并作出裁斷[1]。對行政機關行為的合憲性審查不同于對行政機關行為的合法性審查,后者主要針對的是具體行政行為和部分抽象行政行為,由行政法和行政訴訟法進行調整。對行政機關行為合憲性審查針對的是行政機關進行行政立法活動是否合憲的問題,此時行政機關的角色相當于立法機關。因此,司法機關對行政機關行為的合憲性進行審查與司法機關對立法(特指一般意義上立法機關的立法)是否合憲進行審查理論是一樣的,也就意味著廣義的司法審查與狹義的司法審查的理論基礎是相通的,本文為了表述的方便仍采用狹義上的司法審查概念。
正如有學者所說,法的理論基礎是對法的一般理論的概括和升華而形成的根本理念,是法的理論的“理論”,是指導法社會實踐和法律實踐行為的根本準則[2]。我國學者研究司法審查具體制度的層出不窮,也提出了很多有建設性的構想,但研究該制度理論基礎的卻為數較少。而司法審查制度作為西方的舶來品判定其是否適合我國,有必要對其理論基礎進行研究,一方面可以論證該制度存在的正當性,另一方面,也可以對比我國是否有這些理論存在的土壤,揭示我國在構建司法審查制度中的觀念誤區。論述司法審查的理論基礎,主要分為憲法的至上性、權力的分立與制衡、人權保障三個方面。
憲法的至上性也可稱為憲法的優位性,是將憲法與其他法律對比而言的。有學者認為,憲法優位性的思想基礎是自然法的理念,實證法與自然法的價值關系是構成憲法優于普通法的理論依據[3]。該觀點揭示了憲法的至上性在自然法上的根據。憲法的至上性,應包含憲法價值的根本性和憲法效力的最高性兩個方面。
從憲法內容看,其產生之初主要是規定國家機關的組成及各國家機關權限,為國家權力的運行提供了制度保障,使國家政治生活有一個安定的秩序,也使得各機關在法律的框架下行使權力防止對民眾的無端侵害。隨著人權理念的普及和民主呼聲的壯大,現代憲法普遍把對基本權利的保障放在首要位置。比如我國現行憲法,在結構上把對基本權利的規定調整到國家機構之前,2004年憲法修正案,把國家尊重和保障人權寫入憲法。憲法對公民政治權利的規定,讓人們管理國家事務、參政議政成為可能;對表達自由的規定讓每個人能通過多種途徑表達自己的,發出自己的聲音;宗教信仰自由讓每個人的內心信念和精神免受外界干預和壓迫;對人身權利和自由的規定,讓每個人的生命、身體安全都有保障,讓每個人處于一種安寧中;對私有財產的保護讓每個人的幸福有了物質前提;而各種經濟、社會、文化權利讓每個人都享有發展提升的機會,讓每個人都能生存下來并能通過努力生活的更好。同時憲法通過明確各國家機構的權限,可以防止公權力對基本權利的踐踏。憲法的這兩個方面共同體現了對于人性的關懷和對基本理性的追求。正如西塞羅所說,人民的福祉是最高的法律,憲法作為公民基本權利的保障書是對人民福祉的集中體現。憲法不僅反映了人們對基本權利的尊重也體現了人們對建立民主秩序的渴望,在現代社會中,憲法承載著特定社會中的人們在追求美好生活的過程中所形成的基本價值訴求,這種基本價值訴求就是憲法價值的源泉[4]。
憲法除了具有一定政治屬性也具有法律屬性,是法律的一種。根據效力不同,可以把憲法分為剛性憲法和柔性憲法。作為司法審查中的憲法必定是剛性憲法,因為只有是剛性憲法,其效力才高于其他法律規范,并有其他法律規范違憲一說,也才有了司法機關進行違憲審查的必要。正如日本學者蘆部信喜所言,一個國家若沒有真正確立憲法的最高法規性的觀念,那么違憲審查制就不可能在這個國家開花結果[5]。我國《憲法》序言中規定憲法是國家的根本法,具有最高的法律效力。《憲法》第五條規定,一切法律法規不得同憲法相抵觸,一切國家機關都必須遵守憲法,一切違反憲法的行為必須予以追究。憲法效力的最高性具體表現為兩個方面:憲法已經有規定的下位法應予以細化,憲法中的規定為下位法的產生提供了正當依據,我國全國人大的很多立法都寫明“根據憲法制定本”;同時對憲法規定的內容下位法不得違反,否則將歸于無效。
從應然上講,一個國家立法機關制定的法律應遵循憲法條符合憲法的精神理念,不會產生違反憲法的問題。但實際生活中違反憲法的法律是客觀存在的,即使我國人大立法也不能例外。根據法律效力位階,根本法優于普通法,憲法是我國根本大法而全國人大及其常委會制定的法律是普通法律,當后者違背憲法時當然應被宣布無效,至于應該由誰來審查并宣布無效是下文要解決的問題。
關于權力分立理論最經典代表者是洛克和孟德斯鳩,洛克把國家權力分為三種:立法權、執行權和對外權,對外權即外交權實際上屬于執行權,故其三權分立實際上是兩權分立。比洛克晚出生半個世紀的孟德斯鳩,受洛克思想影響并經歷更多政治實踐,進一步提出了他的三權分立思想。孟德斯鳩說“每一個國家有三種權力:(1)立法權力;(2)有關國際法事項的行政權力;(3)有關民政法規事項的行政權力。”“我們稱后者為司法權力,而第二種權力則簡稱為國家的行政權力。”[6]他主張這三種權力分屬三個不同機關,立法權由議會行使,行政權由君主行掌握,由法院行使司法權。這三個機關和三種權力互相制約從而保障政治自由。他接著從反面論述,如果司法權同立法權合而為一,則將對公民的生命和自由施行專斷的權力,因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一,法官便將握有壓迫者的力量[7]。孟德斯鳩不僅闡述了權力分立的制度構建,也揭示了權力分立背后深刻的原理,他認為“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不變的一條經驗。”“要防止濫用權力,就必須以權力約束權力。”[8]所謂以權力約束權力就是國家立法、行政、司法三種權力相互分立相互制約,從而維持平衡。
美國是按照德斯鳩的三權分立理論建立國家的典范。使三權分立從一種政治理論變為現實,并在政治實踐中對三權分立理論進一步完善和發展。美國因脫離英國而拋棄英國的混合均衡政體,采用純粹分權學說,而在憲法制定前的幾年里許多著名人物從實踐中又意識到純粹分權帶來的權力失控問題,因此又逐漸撿回均衡政體中的制約平衡,對純粹分權加以改造,從而形成制衡分權的理念并以此來制定美國憲法[9]。制衡分權學說和純粹分權學說都認為政府要劃分為行政、立法和司法部門,每個部門行使自己的職能,并且組成三個部門的人員要保持分離和不同。但二者有重要的差別,體現在對職能分離的認識:純粹分權學說認為三種職能應當截然分開,任何一個部門都不得行使其他部門的職能;制衡分權學說認為三個部門的職能只能部分分離,這樣某一部門的部分職能可以由其他部門共同行使,從而其他部門有能力制約該部門[10]。純粹分權學說將權力分立推到極致,一個部門不能履行另一個部門的部分職能,因此司法不能推翻立法,司法審查不具備正當性。而制衡分權學說允許三個部門在部分職能上可以共同履行,并且通過部分職能的共同履行來制約權力,司法審查作為司法機關制約立法機關的重要工具就具有正當性[11]。
在中國建立司法審查最大障礙是人們觀念上的誤區,認為社會主義國家不搞三權分立,而是采用以人大為核心的一元制結構,在政治實踐中人大作為最高權力機關地位高高在上,神圣不可侵犯,人大制定的法律也就不存在違憲問題即使違憲也不能由司法機關審查,而是由人大自己審查并糾正。然而,事實并非如此。
首先,根據我國《憲法》第58、85、123條規定,由國人民代表大會及全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權,由國務院行使行政權,由法院行使審判權即司法權。不管承認與否,我國客觀上都存在將國家權力分為立法權、行政權、司法權并分屬于不同國家機關。這與西方國家三權分立在原理上是一樣的,只是表述上略有差異。
其次,我國《憲法》第57條規定全國人大作為最高權力機關,那么是否可以因此得出作為最高權力機關的全國人大和作為最高權力機關常設機關的全國人大常委會制定的法律就都是符合憲法的呢?顯然答案是否定的。因為雖然人民絕不可能有意背離其自身利益,但是其代表有可能背叛。因此,認為全國人大及其常委會制定的法律不存在違憲顯得太過天真,與其說他們制定的法律不存在違憲問題,不如說不愿意承認。
最后,當全國人大及其常委會制定的法律違反憲法,由司法機關對此進行審查,是否與人大作為最高權力機關地位相沖突?是否就意味著對人民權力的分割?這也是觀念誤區中的核心和爭議的最大之處。對這一問題同樣可以分為以下三個角度論述。第一,必須明確最高權力不等于一切權力或者無限權力。憲法規定全國人大是最高權力機關,同時規定了全國人大及其常委會的職權范圍,也規定了其他機關如軍事委員會、司法機關等的權力。公權力遵循法無授權皆禁止的原則,對于憲法沒有規定且不屬于憲法第62條和第67條中分別規定的應當由全國人大行使的其他職權和全國人大授予全國人大常委會行使的其他職權范圍的,這兩個機關當然沒有權力。也就是說,全國人大及常委會的權力是有限的而非無限的。根據《憲法》第2條規定,中華人民共和國一切權力屬于人民,而全國人大是全國人民的代表機關,全國人大代表是代表機關的組成人員。《憲法》規定的一切權力屬于人民并不是一切權力屬于全國人大或者一切權力屬于全國人大代表[12]。既然全國人大及其常委會的權力是有限的,根據孟德斯鳩的理念,一切權力都應受到制約,否則必然帶來權力濫用。因此,即使是最高權力機關的全國人大,在司法審查面前也不能是“免檢”的,既然如此,全國人大常委會就更不能“免檢”了[13]。從這個角度來看對全國人大及其常委會制定的法律進行違憲審查與其最高權力機關的地位并不沖突。至于為什么是由司法機關進行違憲審查而不是全國人大及常委會自己糾正,下文將專門論述。第二,我們探討司法審查中的全國人大及其常委會,主要考慮的是其作為立法機關這一角色。前文中在憲法的至上性中,根據法的效力位階為違憲審查的合法性提供了依據,這同樣適用于我國。憲法體現的是全體人民的意志,而立法機關制定的法律往往是代表們意志的體現,代表的意志當然低于其所代表的人民的意志。即使認為代表們制定的法律反映了人民意志,也只能是多數的人意志的反映而非全體人民的意志。因為一項法律的通過,采用少數服從多數的民主決策機制。因此,對全國人大及其常委會制定的法律進行違憲審查,在法理上也是說的通的。第三,有人認為社會主義國家的一切權力屬于人民,人民的權利力是不可分割的,而人民主要是通過全國人大行使國家權力,全國人大的權力似乎等同于人民的權力[14],由司法機關審查全國人大及其常委會的法律是對人民權力不可分割的一種挑戰。這種觀點是對政治用語含義的混淆,也沒有考慮實際狀況。一切權力屬于人民不論在社會主義國家還是資本主義國家,都是被廣泛認可的,但權力根據其作用和目的可以分為立法、行政、司法三個方面,為了保證權力的有序行使,將權力三個方面分立到三個部門,以互相制約。權力的分立是權力有序行使的必然要求,但權力的分立絕不等于權力的分割,權力作為一個整體由全體人民享有這一政治觀念和事實并不因為權力的分立而發生改變。所以權力的分割更像是一個帶有意識形態的偽命題。全國人大及其常委會當然不等于人民本身,對其制定的違憲的法律予以否定反倒是維護了人民權力。問題的關鍵還在于全國人民代表大會是虛置的,并不實際行使什么權利,而其又被授予很多重要的權力,這很容易導致其他國家機關可能利用它來干自己想干的事情[15]。在制度設計時,這種危險不得不引起注意。
前面已經介紹了立法機關會犯錯誤,表現為可能制定的法律違法憲法,而由立法機關自己審查并糾正錯誤是及其不可靠的。正如霍布斯所言,沒有人能受他自己的限制,因為約束者能解除約束,所以只受自己約束的人就沒有約束[16]。這也不符合“自己不能做自己案件的法官的法治理念”這種“不可靠”也有著深刻的現實原因。因為立法活動是不同利益的博弈和較量,即使在社會主義國家不同代表所處的階層不同、其所代表的利益集團不同、也不可避免地會優先考慮本階級、本集團的利益,指望代表公正無私、不偏不倚的代表社會上絕大多數人的利益是不符合人性的。在少數服從多數的民主決議程序下,一個利益集團的利益“戰勝”了另一個利益集團的利益,并通過法律是形式表現出來。事后在法律不實施過程中當發現法律違反了憲法時,讓立法機關自己去修改法律,無異于讓利益既得者放棄已獲取的利益,從而重新調整、分配利益,難度和阻力可想而知。
上文揭示了由立法機關自己審查和糾正違憲的法律是不可靠的,而法院由于其自身弱小、中立、良好的專業素養使得這一重任恰如其分地落到法院身上。相較于強大的立法機關和日益擴張的行政機關,司法部門既無軍權又無財權,既無強制又無意志,而只有判斷[17]。違反憲法的法律被帶到公眾視野中通常是伴隨著訴訟活動出現的,訴訟中必然涉及對法律的解釋。而憲法也是一種法律,正如聯邦黨人所說,解釋法律是法院正當與特有的職責,對憲法及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院[18]。法院通常置身于利益沖突之外,他們只擁有社會對于原則的統治的渴望之情,由法院做出的對法律合憲性裁斷,社會公眾具有承認和遵守的自然傾向。
盡管司法審查對一國憲政的建立至關重要,該制度在美國大放異彩,世界范圍內許多國家也相繼建立了司法審查制度或者其他類型違憲審查制度,但對于司法審查的批評從未停止,對該制度的詰難主要可歸納為兩個方面。一是法律是由代表民意的立法機關制定的,體現了大多數人的意志,所以非選民產生的法官通過司法審查顛覆了大多數人的決定[19]。這也是人們通常所說的“反多數難題”;二是,如布魯斯圖等人所認為的,由司法機關宣布立法機關制定的法律無效并拒絕適用使得司法權高于立法權。而伴隨著對司法審查的質疑和批評,也出現了大量為司法審查辯護的觀點。國內有學者還專門梳理了可容納司法審查的現代民主理論①。針對第一個問題,可以從民主的內容去把握,民主本身就蘊含著平等與自由,一個民主的社會必然是平等與自由的社會,現代意義上的民主不僅意味著少數服從多數,而且還意味著對少數人自由與權利的尊重和保護,沒有對少數人的自由與權利的尊重與保護,民主將淪落為多數人對少數人的暴政,而司法審查制度的一個重要功能就是保障少數人的權利和自由,這恰恰與民主的目的相吻合[20]對于第二個問題,聯邦黨人代表漢密爾頓提出,由法官行使司法審查權僅僅意味著人民的權力高于人民代表的權力,而不是司法權高于立法權[21]。由于司法機關自身的軟弱性,為實施判斷還需要借助其他部門的力量,這決定了它根本沒有力量超越立法機關。關于對司法審查的批評和對司法審查的辯護都能為自己找到合理的依據,并形成了大量的著作成果②。盡管爭議仍然存在,討論仍在繼續,但我們不得不關注司法審查在政治、法律實踐中的積極作用和以及對人權保障的重要意義。
尊重基本人權的原理是違憲審查制的主要依據,對于這一點大多數國家的認識基本相同[22]。盡管對人權沒有一個統一的概念,可以大致將其認為是每個人及其組合體為了生存和發展,在各方面應受到尊重和保障而享有的各種正當權利[23]。我國 《憲法》2004年修正案中也增加了“國家尊重和保障人權”,《憲法》第二章專門規定了公民享有的各項基本權利,如平等權、人格尊嚴、受教育權、勞動權等。雖然人權并不等于憲法上的權利,人權是一種自然權,具有道德和價值上的效力,基本權利是憲法上的權利,是法律所保護的權利;但人權為基本權利提供了來源,而基本權利是人權憲法化的具體體現。通過將人權納入《憲法》中,并專門規定為一章,突顯了對人權保障的重要性。《憲法》規定的一系列基本權利為部門法中規定各項具體權利提供了依據,并為對違反人權保護的法律進行審查提供了法律上的依據。
立法是通過法定程序將某種主張以法律的形式體現出來。無論歷史上諸如美國種族歧視等法律還是當今很多法律,當以一種多數同意的方式予以通過并宣告了對某一部分人權利的限制時,又該如何呢?當被限制的權利是其憲法上是基本權利,對其是否應提供救濟?這里援引最近新聞報道中的兩個案例。2016年8月,法國國內約有30座濱海度假城市禁止女性在當地海灘穿“布基尼”(是指從頭到腳包裹全身的伊斯蘭女性泳裝),在部分城鎮警察已經開出罰款單。這些城鎮的一些市長們說,這一禁令是為了保障公眾秩序和世俗主義的規則。大多數法國人支持這一禁令,并有人極力主張將此推動為全國禁令并納入法律。但這項禁令引發了伊斯蘭教民眾廣泛抗議,有伊斯蘭教團體警告說,這等于不公平地把目標對準他們。隨后,法國最高行政法院推翻了其中1座城市的禁令[24]。而在2016年12月,多名女子身穿婚紗聚集在黎巴嫩首都貝魯特國會大廈前,抗議黎巴嫩刑法第522條,該條法律規定:如果強奸犯與被害人結婚,那么強奸犯將免遭起訴[25]。
在這兩個案例中,在海灘穿布基尼是基于宗教信仰而為之,而城市的禁令違反了這些人的宗教信仰自由。在強奸案中法律也并沒有站在保護被害人角度來考慮問題。在以多數表決為基礎的代議制立法中,少數人的意志總是處于劣勢,如果一部法律在制定之時就存在違憲危險,且這危險只被少數人所覺察,但由于人數上的絕對劣勢致使這樣的法律(條款)被通過、實施,那么只能在該法律(條款)實施后其違憲的問題才能暴露出來[26]。那么對這些少數人的基本權利是否應予以保護呢?一個良好的社會不僅應當滿足最大多數人眼前的需求,還要致力于支持和維護持久的普遍價值[27]。作為一般理性人,應該都會認可這種觀點。正如前文中已經提及現代意義上的民主不不僅意味著少數服從多數,也必然包含對少數人自由與權利的尊重和保護,否則民主將能為多數人的暴政。
當一部法律出臺后,其內容違反了憲法中對基本權利的保障時,基于其有效性執法者必須依據法律規定作出相應行為,這就出現了類似于孫志剛案、河南周口平墳案等不和諧現象。當少數人的基本權利受到侵害,因提起訴訟進入法院的視野,如果此時法院不擔負起解釋憲法審查法律是否合憲的重任,將使得憲法對人權的保障成為空頭支票。在此情況下,如果如果由中立的第三方行使違憲審查權,就可以使多數與少數同時站在天平的兩端,決定天平高低的統一標準便是正義、公平與憲法而不是數量,少數人被賦予了平等表達自己意志的機會,公正的天平將傾斜向正確的一方而不一定是多數人一方[28]。
同時在現代社會,一國法律體系中部分法律違反憲法即使內容本身并沒有侵害公民基本權利,例如河南種子案。但是仍不能忽視它對基本權利可能帶來的危險。因為基本權利的實現總是依賴于具體權利的實現才得以實現的,即使一個人生命和安全暫時未受到法律侵害,但其自主進行經濟活動等其他權利受到制約,其追求進一步發展的機會受到限制,最終必然導致其在市場經濟活動和社會競爭中處于劣勢地位,長期以往,其基本權利也必然受到損害,其生而追求幸福的目標也將受到阻礙。
上文對司法審查理論基礎從憲法至上性、權力的分立與制衡、人權保障三個方面展開論述,揭示了司法審查存在的正當性和重大意義。而這三個理論基礎之間也是密不可分互為一體的關系。首先,憲法的至上性為司法審查的存在提供了可能性前提,因為如前文所述如果憲法與普通法律效力相同,也就不存在法律違憲問題。其次,權力的分立與制衡為司法審查的進行提供了組織保障,解決了由司法機關進行違憲審查的合理性和必要性。最后,人權保障理論強調了何以啟動司法審查,因為司法審查通常伴隨著訴訟活動產生的,由于基本權利受到侵害引發訴訟,法院在審理中附帶進行違憲審查,另一方面,司法審查使得“良法善治”成為可能,而制定的良好的法律有利于公民一般權利的充分實現,從而最終使基本權利得到實現,司法審查最終實現了保護基本權利的目的。
正如前言中提到的,本文目的不僅在于對司法審查理論基礎進行闡釋,論述其存在的合理性,還在于類比我國現有政治制度,從而探究我國建立司法審查制度的可能性。因為盡管各國之間存在著法文化、法傳統、法本質的差異,但建立在相同人性基礎上的違憲審查制的理論根據應該是共通的。[29]通過本文的分析論證,我國是完全具備建立司法審查的制度條件的。
注 釋:
① 具體內容可見周永坤:《違憲審查的民主正當性問題》,載《法制與社會(雙月刊)》2007年第4期。
② 詳細內容可見范進學:《美國司法審查制度》,中國政法大學出版社,2011年版,導言部分。
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[6][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深,譯.北京:商務印書館,1961:155-156.
[7]前引[6]156.
[8]前引[6]154.
[9]雷安軍.美國司法審查的理論基礎:自然法與制衡分權學說[J].研究生法學,2008,(6).
[10]前引[9].
[11]前引[9].
[12]王振民.中國違憲審查制度 [M].北京:中國政法大學出版社,2004:103.
[13]前引[12]104.
[14]前引[12]104.
[15]前引[12]105.
[16][英]霍布斯.利維坦[M].朱敏章,譯.北京:商務印書館,1985:97.
[17][美]漢密爾頓,杰伊,麥迪遜.聯邦黨人文集[M].程逢如,在漢,,舒遜,譯.北京:商務印書館,2009:453.
[18]前引[17]455.
[19]李蕊佚.司法審查制度的優化——民主對話理論[J].法學論壇(雙月刊),2013,(1).
[20]范進學.美國司法審查制度 [M].北京:中國政法大學出版社,2011:201.
[21]前引[17]455.
[22]前引[5].
[23]關今華、李佳.人權概念復雜性探析[J].法律科學,2007,(1).
[24]新京報.法國最高法院叫停“布基尼”禁令[EB/OL].(2016-08-29)[2017-01-05].http://epaper.bjnews.com.cn/html/2016-08/29/content_649959.htm?div=0.
[25]新浪司法.強奸犯娶受害人可免遭起訴黎巴嫩婦女穿婚紗抗議[EB/OL].(2016-12-09)[2017-01-05].http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-12-09/doc-ifxypipt0729821.shtml
[26]前引[3].
[27]王從峰.現代司法審查的理論困境與出路——以美國為例的考察及其對中國的啟示[J].公法研究.
[28]前引[3].
[29]前引[5].
李新建(1992- ),男,湖北十堰人,華中師范大學法律碩士。