上海自由貿易試驗區負面清單管理實踐現狀、問題及對策

張彩云，林志剛

（商務部國際貿易經濟合作研究院，北京 100710）

上海自由貿易試驗區負面清單管理實踐現狀、問題及對策

張彩云，林志剛

（商務部國際貿易經濟合作研究院，北京 100710）

上海自由貿易試驗區在執行負面清單管理模式中積累經驗，取得了階段性成果，對我國擴大開放、吸引外資、轉變政府職能、推進改革進程起到了積極模范作用。但仍存在開放空間有限、透明度不足、法律地位不明確，以及行政管理方式陳舊和配套制度不完善等問題。需要進一步縮減清單條例，補充完善法律依據和配套實施細則，加快行政審批制度改革，為負面清單的執行和全國復制掃清障礙。

上海自由貿易試驗區；負面清單；行政審批制度改革

上海自由貿易試驗區（以下簡稱“上海自貿區”）是經國務院批準設立的第一個區域性自由貿易園區，自2013年9月掛牌以來，在投資管理制度方面積極探索創新，形成了一系列投資便利化制度創新，而以負面清單為核心的外資管理模式也是投資便利化制度創新的一大亮點。

一、上海自貿區負面清單的演變

負面清單管理模式是以清單方式列出禁止和限制的外國投資范圍，清單之外，按照內外資一致的原則，外商投資項目核準制和企業合同章程審批制改為備案制。與以往外資準入領域實施的“正面清單”管理模式相比，負面清單遵循的“法無禁止則可為”的法理邏輯，為投資者提供了一份全面的準入指南，有利于外資企業通過對照清單實行自檢，對其不符合要求的部分事先進行整改，從而提高了外資進入的效率，提升了行業開放，明確了投資界限，優化了行政效率。

2013年9月30日，上海自貿區公布了《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施 （負面清單）（2013）》，采取“保留行業＋特別管理措施”的框架結構，按照國民經濟行業列出了190條特別管理措施，清單內的外商投資按原有辦法進行管理；清單外領域，按照內外資一致原則，將外商投資項目由核準制改為備案制，優化登記流程，完善安全審查，成為了制度創新的的重要亮點。2014年7月1日，上海市政府發布了2014年版負面清單，共139條特別管理措施，較2013年版減少51條。新版負面清單不僅刪減了限制措施，表述也更加清晰，自此，負面清單的開放領域和透明度進一步提高，也進一步與國際通行規則相銜接。2015年4月，國務院頒發2015版負面清單，同時適用于福建、廣東、天津和上海四個自貿區，清單列表由2014版的139條減少至122條，徹底解除部分行業的限制。

二、上海自貿區負面清單管理實踐的成效與特色

（一）負面清單逐步瘦身，激發外商投資熱情

2013年9月，上海自貿區率先在外商投資的準入領域實行“負面清單”制度，制定出190條管理措施，相關數據顯示，在沒有土地、稅收等優惠的前提下，新設外資企業從2013年10月當月新設29戶，到2014年6月的207戶，月均新設外資企業數上升7倍。2014修訂版負面清單制定出139條管理措施，瘦身51條，實施后，2015年1月至4月，新增外資項目占全市新增外資項目數即達54.5%，合同外資同比增長7.5倍，占全市合同外資的82.4%。據商務部統計，截至2015年年底，上海自貿區全年新設企業數1.8萬家，同比增長20%①，其中外資企業3300多戶，外商投資總額687億美元。負面清單的不斷改進吸引了更多外商來華投資。

（二）備案制替代審批制，提升投資便利化水平

上海自貿區對外資管理由審批制向備案制轉變。投資者通過登陸自貿區的投資服務平臺，自行比對負面清單，負面清單以外的當場完成備案手續。2013年前，進入中國的外資企業，所有程序需要走14個政府部門，從申請到落地，平均需要8個月的時間。實施負面清單后，2014年在上海自貿區內，外資企業進入從申請到拿到營業執照，平均時間是7個工作日。②截至2015年底，自貿區90%以上的外商投資項目都在負面清單以外，只需備案，不用審批，辦理時間縮短為1個工作日，大大縮短了外資進入時間，增加了外國投資的便利度，提高了外資進入市場的效率。

（三）實行準入前國民待遇，繼續擴大對外開放

負面清單之外的領域，給予外商投資企業準入前國民待遇，即給予外國投資者不低于本國投資者的待遇。自實行準入前國民待遇以來，上海自貿區采取了多項變革措施，將企業注冊資本由實繳制變更為認繳制；企業準入由多個部門多頭受理變更為一個部門一個窗口集中受理；企業領取執照時間由29個工作日縮短至4個工作日。準入前國民待遇的實施進一步擴大了自貿區的對外開放。

三、上海自貿區負面清單管理模式經驗總結

作為中國新一輪改革的制高點和自貿區的 “領頭羊”，上海自貿區自創建運行以來，在投資、貿易、制度創新等眾多領域積極探索，廣泛積累，形成了一系列可在全國推廣復制的負面清單管理經驗。

（一）投資制度創新

創新外商投資備案制度，增強市場活力。上海自貿區借鑒國際通行規則，對外商投資試行準入前國民待遇。依據內外資一致的原則及國際有關規定，對負面清單之外的領域將外商投資項目由核準制、外商投資企業合同章程審批分別改為備案制及備案管理，深化商事登記制度，將注冊資本由實繳制改為認繳制，完善企業準入單一窗口制度，實行海關“先進區后報關”制度等，優化審批流程，逐步形成了與國際接軌的外商投資管理制度。其中，工商登記認繳制、海關的十多項創新制度在全國成功推廣復制，而備案制、“一口受理”的制度創新成果也將適時擴大試點范圍，最終向全國推廣。

（二）事中事后監管制度創新

為加快政府職能轉變，上海自貿區轉變事前監管模式，率先實行事中事后監管機制，通過執行安全審查、反壟斷審查、社會信用體系、企業年度報告公示和經營異常名錄、信息共享和綜合執法、社會力量參與市場監管等6項制度，維護市場交易安全，降低制度性交易成本。2015年15.58萬戶企業完成2014年度年報公示，市場監管部門按比例進行抽查，公示問題企業，并列入經營異常名錄552戶次。2016年6月，自貿區對2013年9月以來區域內所有企業進行了安全審查，發現23家嫌疑企業，并予以通報。自貿區市場秩序司出臺關于融資租賃的文件，上海市設計了融資租賃9大監管指標，自貿區對全區1700家融資租賃公司進行風險排查等。自貿區利用外資事中事后監管的監管制度，創新了政府管理模式，有利于營造符合國際通行慣例的經營環境，增強對高端企業及人才的吸引力，進一步激發上海自貿區市場的發展活力，提高影響力。

（三）行政審批制度創新

為推進負面清單順利落實，我國各級政府在簡政放權方面作出了積極的探索和努力。在上海自貿區，自貿區管委會獲得了區域統籌管理權，自主承接上級部門下放的一批行政審批事項，并嘗試制作明確的行政權利清單，使外資進入市場時能夠明確需要走哪些審批程序，獲得哪些許可。同時，自貿區管委會正在取消一批市場機制能夠有效調節的審批事項。

四、上海自貿區負面清單管理模式主要問題及原因分析

負面清單管理模式在上海自貿區實施兩年多來成效顯著，仍然存在著許多問題，與其他國家或區域關于負面清單的實踐有著一定的差距，需要進一步完善。

（一）開放空間有限，市場期待更多

自貿區的負面清單在金融、保險、教育、培訓服務領域還存在較多限制，未來需要加大開放力度。部分投資者認為，負面清單還不夠解渴，例如，美國企業期待云計算方面的開放，歐盟企業希望審批時間更短，能夠擴大準入領域，日本企業希望放寬各類許可，簡化行政手續，自貿區能在跨境電子、出版、汽車、食品、旅行和建筑等行業和領域進一步開放。負面清單的最終目標是“法無禁止則可為”，依照國際慣例，只有影響到較廣范圍公眾利益、國家安全以及國家戰略物資的領域需要禁止外，都應當減少限制或徹底開放。但我國即使是最新的2015版負面清單，仍存在著122條特別管理措施，其中限制字樣的有85條，禁止字樣的有37條，而國際上負面清單通常不像我國一樣冗長，開放度更高，如美國與韓國FTA，美國的三個負面清單中不符措施的條數還不到40條③,較我國簡化很多。

（二）負面清單需要更高的透明度

首先，中國負面清單內各項不符措施沒有明確指出其法律依據，實際上中國目前尚未完成對當前法律法規中外資限制性措施的梳理，外資管理的法律體系也遠未完善，這導致中國統一負面清單的政策透明度和可操作性相對較差。④與此相比，美國簽訂的BIT中均有透明度條款，特別是在規章通知、公布等方面尤為嚴格，美國最新版負面清單中所有不符措施都列出各自的法律法規依據，墨西哥簽訂的NAFTA協議的附件中，也都明確標注了對應的國內法依據。

其次，針對新增的行業，以及行業已有但生產方式或服務方式創新的領域，未來是否進入負面清單，進入后如何限制，在現行負面清單制度中未有規范文件予以說明。而就國際經驗來看，美國在該國的第二類負面清單中，允許對將來新出現的行業或者領域增加新的禁止措施或者限制性措施；日本針對一些特別的行業或領域，也允許增加新的禁止性或者限制性措施。

（三）行政許可制度是固有障礙

在實踐中，往往出現“負面清單解決企業設立審批問題，但是拿證是另外問題”的現象。市場準入和行業許可分開，即便清單外準許進入的領域，因為行業主管部門許可證發放規定限制，導致外資即使在備案制下順利備案，進入自貿區，卡在許可證環節，仍無法運營，進退兩難。就浦東現行的54條擴大開放措施中，有31條涉及到行業許可證，出現國外旅行社在國內開通境外游，除依照負面清單，還需排隊在國家旅游局申請牌照，而審批時間及能否通過不得而知，日本婦科醫院一年多還在辦證過程中等各種現實案例。

（四）進一步完善備案制

“審”改“備”只是信息報送的改變，不保證信息的真實性。外資備案前后，經辦員與企業不見面，單純的網上報送存在信息真實性、完整性難以保證的問題，如何做到對信息真偽的檢查與處罰仍待頂層設計。“事中事后監管”是上海自貿區負面清單管理模式的一大亮點，但仍需完善。比如，省級以下地方政府相關部門針對外資沒有執法權，對企業虛假信息，地方商務部門無法監管，無法執法，無論是信息的披露還是對問題企業的懲罰都嚴重滯后，與管理脫節。

五、對策及建議

（一）真正做到“法無禁止即可為”

負面清單管理模式在自貿區實施的主要目的是吸引外資企業落戶、納稅，擴開放，促經濟，而現行負面清單內容過于臃腫，限制措施過多，還需要廣泛借鑒諸如美國、歐盟等發達地區及菲律賓、印度等發展中國家的經驗，結合我國國情和國家發展戰略，對負面清單的范圍進行全面評估，進一步縮減清單條列，完善清單內容。

首先，進一步深化服務業開放，放寬如電信、旅游、教育培訓、醫療等行業的準入。一直以來，我國政府對服務業的準入態度謹慎，負面清單中對服務領域的特別管理措施也較多，對我國服務業對外開放和國家經濟發展有所影響。因此，針對如上海以服務業為主的自貿區，應該最大程度減少服務行業限制，擴大行業開放。對清單內的領域，可借鑒日本經驗，根據限制性程度的高低，采取履行行政程序和有條件許可的限制措施；對清單外的領域，完善法律法規，協同各部門條例，在備案制下實行全面開放。

其次，中國對制造業的開放主要集中于中低端產業，對高端制造業的限制仍然較多，需要根據行業重要程度進一步精簡不符措施。可以在有意進行限制的制造業上下游關聯產業中尋找與國家安全緊密聯系的行業進行限制，這會在一定程度上強化本土制造業的競爭優勢，也可以考慮將限制方式和限制性質相同的特別管理措施合為一項不符措施，并在該措施下列明針對行業。⑤

第三，降低負面清單行業限制強度，我國負面清單中列出的行業幾乎都采用了準入性限制，包括禁止進入、有條件的禁止進入和股權比例限制等，而歐美發達國家僅有少數行業采用了準入性限制，多數不符措施僅規定了對外資企業的差別待遇。

（二）補充完善法律依據

負面清單的制定和負面清單管理模式的運行推廣是以配套法律規定為依托，而我國現行法律體系不夠健全，法律基礎較為薄弱，對負面清單的實施產生一定的制約。因此，完善相應的法律規定，設立專門的解釋機構是重要探索方向。

首先，建議系統收集和梳理與負面清單相關的法律法規，并通過人大立法來修訂外資準入和行業負面清單的相關法律，保障法律法規與負面清單下管理措施的一致性。以此為基礎，在負面清單中增加與不符措施相關的法律依據，使得清單更加完善明了，完全體現解釋、指導作用。

其次，上海自貿區負面清單管理主要參照《外商投資產業指導目錄》相關規定，與各級政府及相關行業管理部門的規定之間缺乏聯動，甚至產生沖突，導致負面清單實行中相應政策難以貫徹。因此要求各行業主管部門參照負面清單，梳理行業規定，地方政府部門梳理行政規章制度，對于冗雜并與負面清單相沖突的條例，進行刪減或變更，對于需要加強監管層面的規定，進一步強化。

第三，設立專門的負面清單解釋機構。⑥現行上海自貿區負面清單的管理統一下放上海自貿區管委會，一切負面清單的法律解釋均由管委會負責。但管委會負責事務繁雜，對于負面清單的解釋，只能顧及，不能專解，尤其對于超過自貿區管委會層級的法律法規，更無法進行權威解釋。因此建議國家在商務部下，或在自貿區管委會下下設專門的負面清單解釋機構，由專業的法律從業人員和清單制定參與者組成，負責就負面清單的法律依據、涉及的行業規定等進行詳細的解釋，方便外國投資者咨詢，提高投資便利。

（三）協調行政權力與市場自由

由于特殊的政治經濟發展歷史和狀況，行政管理，行政審批，行政監督一直是行政機構依據法律對國家實施管理的重要手段，利弊同在，問題日顯。近年，伴隨經濟發展、政治體制改革，行政管理制度也在經歷變革。上海自貿區作為試點，在負面清單運行過程中，實施“權力下放”、“備案制”替代“審批制”、“事中事后監管”等一系改革措施，并逐步向全國經驗推廣，成果顯著。但面對固有復雜的行政審批權力體系，自貿區乃至全國在簡政放權，行政管理體制改革道路上仍需繼續探索。

首先，完善升級行政監管。其一，我國行政監管落后于產業發展，上海自貿區在高端醫療、增值電信、生物醫藥等行業實現了多國多中心研發，因監管方式和管理流程限制，使得外資企業在中國的研發受阻。集成電路行業同樣以研發為主，在國內卻實行加工貿易階段的監管方式。因此，負面清單的管理模式要求政府根據市場發展規律調整行業監管，使之隨產業發展階段不斷升級，形成與經濟發展相協調，與負面清單相匹配的、更加開放的監管模式。其二，實施“事中事后監管”，必然降低市場準入門檻，擴大市場主體和經營自由度，但同時也會擴大監管范圍，增加監管難度，易出現監管過度或監管失控的問題。因此，政府應該有的放矢，抓住“控制風險”這一監管目的，轉變監管職能，改進工作方式，主要監管終端產品、服務質量等事項，對市場主體的資質、經營行為的監管交由市場或中介組織。其三，搭建完善的社會信用體系，建立有效的信息共享平臺。監管體系涉及海關、檢驗檢疫、海事、金融、工商、質監、稅務、環保及安全等多個部門，⑦搭建信用體系，建立信息共享平臺能夠實現監管部門信息互通共享，減少重復建設，優化監管流程，提高執政透明度，提高辦事效率，推進政府回歸服務本質。

其次，改革行政許可制度。在現有的行政審批制下，行政許可通過正面清單和負面清單混合的方式進行設定。各類核準、備案、登記等審批事項沒有規范，與負面清單未做統一。“負面清單”的落實關鍵在于貫徹“法無禁止則可為”的理念，對清單外領域減少行政許可，增強事中事后監管。對負面清單內限制項或實行特別管理措施項，也引入清單制，建立“審批清單”，實行目錄化管理。⑧在審批清單內列名限制行業，限制措施，涉及的行業規定，涉及的審批程序，涉及的行業許可證等一系列信息，且明確規定，除審批清單中的公開事項外，各部門不得擅自新設行政審批事項。⑨由此，外資企業進入前便可比照“負面清單”和“行政許可目錄”確定是否準入，明確審批流程，減少不必要的損失。

最后，行政審批存在“法律沉默地帶”，為政府工作人員提供自由裁量的空間，容易滋生不公、腐敗和尋租。因此，需要出臺相應的“政府權力清單”，清單內為政府可依法行使的權力，清單外則交給法律，交給市場。

注 釋：

① 2015年上海自貿試驗區新設企業增長20%.商務部駐上海特派員辦事處，2016年2月19日。

② 閔杰.http：//news.163.com/16/0117/18/bdi80r7000014aee.html.訪問日期：2016-2-27。

③ 張小明，張建華：《上海自貿區“負面清單”投資管理模式的國際經驗借鑒》，載自《商業經濟研究》，2015年第2期。

④ 陸建明：《中美BIT負面清單談判的主要問題與應對策略》，載自《國際經貿時評》，2016年第6期。

⑤ 陸建明：《中美BIT負面清單談判的主要問題與應對策略》，載自《國際經貿時評》，2016年第6期。

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國家社科基金重點項目：外商投資“負面清單”管理模式研究（14AZD057）