被害人過錯認定問題研究

李 華，馬路瑤

（浙江大學，浙江 杭州 310008）

一、我國立法上被害人過錯認定問題的現狀與困境

（一）被害人過錯在刑法典中的依據與缺失

被害人過錯作為降低犯罪行為的社會危害性程度、減輕犯罪行為的不當性和有責性，進而減輕（而非徹底消滅）犯罪人的刑事責任的一個情節，與防衛行為和避險行為這些使得犯罪人不負刑事責任或者應負刑事責任但應當減輕或免除處罰的情節具有相似性。然而被害人過錯卻沒有出現在我國刑法中防衛行為和避險行為所在的總則部分第二章犯罪之第一節犯罪和刑事責任的條文中，因而被害人過錯作為減輕犯罪人有責性的情節，其在刑法典中是缺失的。

被害人過錯在刑法典中僅可以對量刑的一般原則之解釋，作為其被考量具有合理性的依據。刑法第61條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處”，是對于量刑根據的列舉性規定，并未直接提及“被害人過錯”，是否將其納入“犯罪的情節”和“犯罪對于社會的危害程度”進行考量，則成為法官自由裁量的內容。換言之，犯罪的情節應當包括犯罪人與被害人雙方行為或狀態的互動，因而被害人過錯可以認為是犯罪情節的一部分。而當存在被害人過錯時，犯罪人出于對被害人違法或者背德的行為或狀態的回擊，其行為的不當性程度有所降低，因而其犯罪對于社會的危害性程度相比不存在被害人過錯的情況更小。

（二）被害人過錯作為酌定量刑情節的依據：進步與不足

1.司法解釋性質文件將被害人過錯作為酌定量刑情節從特殊罪名到一般罪名的推進。最早規定被害人過錯對于量刑的影響的司法解釋性質文件是1999年最高人民法院《關于印發〈全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要〉的通知》（以下簡稱《最高院紀要通知》），該文件肯定了在故意殺人罪這一特定罪名中，被害人明顯過錯和被害人對引發被告人實施犯罪行為的民間矛盾之激化負有直接責任時，這種程度的被害人過錯應該作為對被告人量刑時的酌定從寬情節。盡管此時被害人過錯作為酌定量刑情節僅出現在特定情境下的故意殺人罪中，并不具有普遍性，且這一文件并非正式的司法解釋，但是不可否認，這標志著最高審判機關對被害人過錯的關注從無到有地明確出現。此后，2001年最高人民檢察院《關于刑事抗訴工作的若干意見》對《最高院紀要通知》關于故意殺人犯罪案件中被害人過錯對量刑影響之規定予以，體現了最高檢察機關對被害人過錯作為一種特殊的犯罪情節開始關注，具有標志性意義。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》將被害人過錯程度作為對敲詐勒索罪這一特定罪名下的犯罪人量刑時的酌定從寬情節。

量刑中考慮被害人過錯因素從特殊罪名到普通罪名的跨越，最高院等機關用了近十年時間。2009年4月修訂的最高人民法院《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》將被害人過錯分為嚴重過錯和一般過錯，將被害人對矛盾激化負有的責任分為直接責任和一定責任，被害人過錯程度的不同使得在對犯罪人量刑時從寬幅度不同。這樣的規定對于統一全國法院在各罪中認定了存在被害人過錯后的量刑幅度具有積極意義，然而嚴重過錯與一般過錯的概念較為抽象和籠統，二者的區分仍然沒有明確，使得這一規定在實際操作中仍然難以把握。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于加強協調配合積極推進量刑規范化改革的通知》等，確保定罪量刑事實清楚，證據確實充分”。在這一多部門規范性文件中，被害人過錯被列入酌定量刑情節，有利于提高刑事訴訟各個程序中辦案機關及其承辦人對于被害人過錯關注程度，進而有利于法秩序的統一，使得被害人過錯不再僅為審判機關在最后判決時關注，而是在立案、偵查、審查提起訴訟、審判等各個環節中都對被害人過錯予以關注。

2.被害人過錯在規范中的不足：認定標準的缺失。根據以上所列的法律條文和司法解釋可知，被害人過錯在我國是作為量刑的酌定情節從無到有、從特殊到一般地出現在對于刑事訴訟各階段的負責機關具有較強指導作用的司法解釋和規范性文件中，而并未作為減輕犯罪人可非難性程度和刑事責任以及法定量刑情節規定在刑法典中，使得被害人過錯無法正式從酌定量刑情節“升格”為法定量刑情節。而且被害人過錯程度只有“明顯過錯”“嚴重過錯”“一般過錯”的表述，并沒有明確的認定標準。這給了法官較大的自由裁量權，同時也帶來相同被害人存在過錯的情節在不同法官的判斷中界定出不同的過錯程度，從而在對被告人量刑時有不同的結果。這會導致兩種現象的出現，一是法官為了避免出錯而不敢輕易認定被害人存在過錯，使得行為人該被從寬處罰而未從寬；二是法官以失當的標準錯誤地認定了被害人之過錯，使得行為人不該被從寬處罰而量刑過輕。

二、被害人過錯認定的構成要件探究

犯罪并不僅僅是犯罪人這一單一主體的犯罪行為，而是在一種處于互動中的的二元關系下的客觀事實。被害人過錯是互動中的犯罪與被害中的重要一元，因而應當以互動的視角，探究被害人過錯在犯罪關系這一緊張關系中應當符合的構成要件。

（一）主體的特定性及其外延含義

1.“被害人”不需要對“被害”有所認識。被害與否不需要依據被害人的主觀判斷，也即被害人需要對“被害”有所認識。犯罪行為的相對方是否能夠成為被害人，應該根據該相對方所保有的法益是否受到犯罪行為的直接侵害進行判斷。在法益保有者有權自愿放棄的限度范圍以外，犯罪行為如果侵害了法益保有者的法益，該法益保有者即成為被害人，這其實只需要一種客觀存在而不需要法益保有者主觀上的認識。

2.“被害人”的外延含義。傳統的暴力犯罪中，犯罪人、被害人均為自然人，被害人嚴重不當的言語、動作以及具有持續性的虐待、侮辱等引發犯罪人實施毆打、殺害等報復性的犯罪行為，是被害人過錯引起或推動犯罪行為作出、持續最具代表性和集中性的表現形式。但是，隨著經濟社會的發展，民法領域出現“法人”這一組織結構復雜、有獨立的意思能力和財產的法律擬制的“人”，法人扮演著越來越重要的角色。我國現行刑法已經將單位犯罪納入規制的范圍，但是否將其納入被害人范疇沒有規定。單位作為一個法律主體，既可能因為在經營、管理上的決策不當等過失或其成員的其他一般過錯而承擔相應的民事賠償責任，也可能因管理、經營的重大過失而對刑事案件的發生和發展起到直接的推動作用，進而單位將在刑事案件中承擔一定不利后果的發生，可以認為單位在一定程度上充當了刑事犯罪的被害人角色。[1]

對于國家能否作為被害人，應根據國家是否是犯罪人的犯罪行為所直接侵害的值得以刑法這一最后屏障保護的法益之保有者進行判斷。作為社會公共利益和秩序這一法益保有者的國家，無論在何種具體的犯罪中，均是恒定的被害人。[2]146國家所保有的法益被直接侵害的情況下，以及有關國家機關及其工作人員在管理市場經濟秩序和社會秩序過程中如果存在漏洞甚至扮演犯罪人的“保護傘”角色時，應當認為國家有存在“被害人過錯”的可能性。

（二）行為或狀態的客觀性

法律是調整人們行為而非思想、觀念、價值取向的主觀內容的一種規范，刑法不處罰思想犯的理念被普遍認同。同樣地，被害人過錯也需要外化為客觀存在的不當行為或者狀態，才應當被作為對被告人從寬處罰的量刑情節而認定。張明楷教授在分析實施正當防衛的條件時，針對現實的不法侵害行為之“不法性”指出：“根據客觀的違法性論，未達到責任年齡、無責任能力的人的法益侵害行為屬于不法侵害，應當允許對其侵害行為進行正當防衛（這是法條中的‘不法’一詞的另一用意）。另一方面，正當防衛并非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所采取的法益保護手段，故不能像制裁犯罪與其他違法行為那樣，要求正當防衛所針對的不法侵害同時具備有責性。”[3]正當防衛構成時，被害人負完全責任，是被害人過錯的一種極端表現形式。這種情況下，被害人完全過錯尚且不需要具備有責性，那么本課題研究所討論的非極端情況下的作為量刑情節的被害人過錯之構成，更沒有具有有責性的必要。從“犯罪人”的角度出發，在完全不負刑事責任、不需要接受刑罰處罰的正當防衛中，“犯罪人”尚且而不需要判斷被害人有無責任能力、有無主觀故意或過失，那么如果僅對量刑產生減輕作用的被害人有過錯情況下反而需要犯罪人對被害人的有責性進行判斷，未免有所偏頗。

（三）行為或狀態對象的特定于犯罪人及其近親屬或犯罪單位

被害人過錯之對象應特定于犯罪人及其近親屬或犯罪單位，主要基于以下理由：

1.出于減少私力救濟的考量。為了減少私力救濟應當對犯罪人采取犯罪行為而可責性降低的范圍進行限縮。法律制定、實施后，救濟權從個人、部落收回到國家，這是人類從野蠻走向文明的一個重要表現。如果現代文明社會允許私力救濟的范圍過大，則不利于人們法治意識的樹立，不利于法秩序的穩定。如果犯罪之被害人的任何過錯行為都可以減輕犯罪之犯罪人的刑事責任和所應受之刑罰處罰，那么無疑會造成社會中的個體開始充當執法者、管理者之風盛行。

2.將被害人過錯對象擴展到犯罪人近親屬有社會觀念基礎。將被害人過錯行為或狀態的對象由自然人犯罪人擴展到其近親屬是基于社會一般倫理秩序之考量的。我國法制史上有對復仇者減輕處罰的傳統。以《大明律·刑律》為例，其有“凡祖父母、父母，為人所毆，子孫即時救護而還毆，非折傷，勿論；至折傷以上，減凡斗三等；致死者，依常律。若祖父母、父母，為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論”[4]的規定。除了符合正當防衛或防衛過當的正在遭受不法侵害這種實時性特征的情況外，子孫復仇的互動中，殺死子孫之祖父母、父母經過了一段時間后被子孫殺死，其從一個第一個犯罪中的犯罪人轉變為第二個犯罪中的被害人，因其先前的過錯而使得法律允許對第二個犯罪中的犯罪人即子孫降格處罰。雖然這種強調卑親屬維護尊親屬利益或者說親屬間相互維護彼此的利益的價值觀念，有農耕社會統治者為了維護統治秩序而推行的因素，但社會觀念具有慣性。處于社會轉型期的我國，父母子女關系或者說近親屬間的關系仍然較為緊密，彼此間的經濟、精神之獨立性較西方國家弱。因而，將被害人過錯行為的對象由自然人犯罪人擴展到其近親屬有社會一般倫理秩序的基礎。

3.為避免利用法人或國家管理漏洞以及內外勾結實施犯罪行為。對于被害人是法人或者國家的情形，如果是其有過錯的行為是針對不特定多數社會上的個體或者自身時，應當予以排除。如果這種情況不被排除，那么就等于默許了利用法人的經營管理漏洞或國家監督管理漏洞而對法人、國家實施犯罪行為的可責性較低，這不利于市場秩序或者社會秩序的穩定。如果是執行法人或國家之決策的自然人與犯罪人內外勾結，最終導致法人或者國家所保有的法益受到侵害的情況，該自然人代表法人或者國家實施的行為違反法律或者道德或者破壞公序良俗，其行為的相對方確實是犯罪人，但是其并沒有侵害犯罪人的權益，而是體現為對道德和法律秩序以及自身權益的侵害，仍然不符合過錯行為之對象特定的條件。這種內外勾結的情況若被認定存在被害人過錯，無異于鼓勵犯罪人尋找唯利是圖的法人或者國家決策執行者作為共犯，對本身即具有被害性的法人或者國家實施犯罪行為。

（四）行為或狀態的嚴重不當性

針對被害人行為或其所致狀態的達到何種不當性程度方能認定存在被害人過錯，存在爭議。通常認為，被害人過錯以“具有法律上或者道義上的不適當性”為必要，其可以是一種對“社會公共秩序的違背”，也可以是一種“對有關法律、法規、其他規章制度的顯然相悖”或者對“社會公序良俗或道德規范的違反”[5]P226-227。亦有論者基于維護國家公力救濟機制而不提倡私力救濟以及價值觀念多元化，而主張排除違背道德構成過錯。[6]被害人合法地行使權利的行為通常被排除在具有嚴重不當性的范疇之外，這種合法行使權利既包括起著非直接促成作用的誘發性過錯[7]，也包括被害人為了向犯罪人行使討要勞動報酬等合法權利而激怒犯罪人的行為[6]，盡管這些行為在引發犯罪行為的作出方面或多或少地起到了一定作用。筆者認為可以從以下角度把握行為或狀態的嚴重不當性程度：

1.行為或狀態的嚴重不當性應當包括對道德的嚴重違反。被害人行為或狀態之嚴重不當應當包含對道德的嚴重違反，達到其所處地區社會一般倫理秩序所不能容忍的限度。基于在刑事犯罪中被害人過錯在后果上的附屬性，對于被害人行為是否存在過錯與犯罪人的行為是否具有構成要件該當性、違法性和有責性所依據的標準不應該等量齊觀。若是被害人的行為具有嚴重的背德性，作為對法律外的支柱性社會秩序的違反，同樣具有嚴重激怒犯罪人的可能性，在這種情況下犯罪人實施犯罪行為的可責性將會降低，換言之對于其不實施犯罪的期待可能性將會降低。因而被害人行為的嚴重不當性應包括對道德的嚴重違反。盡管國家層面有其倡導的主流價值觀，但價值觀的多元化確實是客觀存在的。這導致了對外開放程度、經濟發展程度等不同地區對于道德的定義存在差異。道德既具有多元化的特征也具有相對共識性，不能將道德多元化作為否定道德成為判斷被害人行為是否不當的理由。

2.行為或狀態的嚴重不當性應排除未采取合理預防措施。被害人行為或狀態之嚴重不當性應當排除在犯罪預防上未采取合理措施的情況。美國犯罪學家安德魯·卡曼將被害人和犯罪人可能分享責任的拓撲學光譜作了如下描述：“一端是完全無責任，然后是助長、被害人促成、被害人挑釁，直到處于另一端點，即最后一個范疇——負完全責任。”[8]129筆者認為上述被害人與犯罪人共擔責任的程度上的劃分合理，但是除了兩種極端不屬于本課題所討論的被害人過錯情形外，“被害人助長”這一“被害人不知不覺、粗心大意、玩忽職守、漫不經心地使犯罪人較為容易地實施盜竊（等犯罪行為）的情形”[8]129不應該被認定為具有對犯罪人減輕處罰的量刑情節意義上的被害人過錯。將被害人未采取合理有效的防范措施作為被害人過錯在犯罪學范疇內進行研究是具有合理性的；但是在刑法上，如果將不違法、不背德但是欠缺對于預防犯罪來說的合理性的被害人之行為選擇認定為被害人過錯，并因此減輕對犯罪人的處罰，無疑是對犯罪行為的縱容，與刑法通過懲罰犯罪來保護法益的目的背道而馳。如果將未采取合理有效的防范措施作為被害人過錯，那么則意味著犯罪人犯罪手段越高超，被害人未采取與之匹配的合理有效的防范措施的可能性越大，被害人存在過錯的可能性則越大，犯罪人被減輕處罰的可能性就越大，結論就是犯罪人手段越高超其受到的刑罰處罰就可能越輕，這顯然背離了刑法的目的。因此被害人行為之嚴重不當性應當排除行為不合理這種情況。

3.行為或狀態的嚴重不當應針對犯罪人的合法權益。美國心理學家和法學家Douglas Husak曾針對Vera Bergelson基于“在一個如我們的社會這樣的多元社會中，道德信仰相當不同”而提出的“犯罪人只有在犯罪人享有權利而被害人沒有以這種方式為一定行為時，其責任才可能因被害人的行為而減輕”之觀點，進行了具有批判性的思考。穆斯林國家女人沒有權利穿超短裙或者美國一些被允許制定著裝規范的公立學校的女學生違反規定穿了超短裙，在這種情況下如果認為她們的行為成為強奸犯罪中的被害人過錯，并因此以減輕犯罪人的刑事責任，顯然不具有合理性[9]。因此，當被害人的行為或所致狀態本身具有違反法律、道德或制度時，如果其不當性并非針對犯罪人的合法權益，則不能認定被害人過錯的存在。

（五）時間的特定性和緊湊性

1.被害人行為或狀態與犯罪人行為的時間先后順序。有論者認為被害人過錯應發生在犯罪行為著手實施之前或者持續到犯罪行為實施的過程中，亦有論者認為也可以發生在犯罪行為之后，即主要表現為未能減少損害擴大的過錯。[5]225-227設想一個例子，由于司機甲的疏忽大意，他的車撞倒了行人乙。對于保住乙的生命來說輸血是必需的。在輸血后乙如果沒有持續的傷害將完全可以痊愈出院。因為他虔誠的宗教信仰認為自己是耶和華的信徒，因此拒絕輸血。最后乙死亡[10]。假如發生在我國，本案中假定司機甲對交通事故的發生負全部責任，但由于被害人只有乙一個，如果乙的死亡與司機甲的行為具有刑法上的因果關系，則可以認定司機甲構成交通肇事罪。司機甲的具備本罪構成要件該當性的行為導致行人乙死亡這一損害后果發生的危險性小，介入因素行人乙拒絕輸血治療對其死亡結果發生的作用大，而其拒絕輸血不屬于司機甲的管轄范圍。行人乙以宗教信仰為由拒絕醫務人員對其進行輸血治療并不違反我國憲法和法律規定，但是這樣并不符合一般理性人的選擇，以社會一般觀念來看，行人乙極端的宗教信仰下所進行的行為選擇是異常的，應當被認定為過錯行為。因此，司機甲的實行行為與行人乙死亡的后果并無刑法上的因果關系，直接排除了司機甲構罪的可能性。被害人過錯作為對被告人量刑的從寬情節，應該是在對與被告人行為有刑法上的因果關系的犯罪后果考量的基礎之上的。被害人異常的、對實行行為的最終后果影響大又不是被告人管轄范圍內的行為，本身就切斷了被告人和最終后果之間的因果關系，這部分擴大的損害本身不應歸責于被告人，所以被害人過錯不應該包括減損過錯。因此，對于被害人過錯的時間特定性上，應該排除犯罪行為發生后，而只應該包括犯罪行為發生前，至多可以延續到發生過程中。

2.被害人行為或狀態與犯罪行為在時間上的緊湊性。“被害人的過錯行為使犯罪人在當時的情況下選擇合法行為的可能性極大地降低”[11]，只有當被害人過錯與犯罪行為的發生在時間上具有緊湊性時，犯罪人方才難以采用合法的方法解決糾紛，因而犯罪人的期待可能性大大降低，故犯罪人的可譴責性也應該降低。否則，雖然被害人的過錯行為發生在犯罪行為之前，但是與犯罪行為之間的時間間隔已經足夠犯罪人尋求其他的理性而合法的途徑解決糾紛時，犯罪人若仍然非理性地采取觸犯刑法的方式解決糾紛，其可譴責性將增加。但需要注意的是，作為量刑情節而非定罪情節的被害人過錯之時間緊湊性，要與正當防衛所要求的防衛行為作出時不法侵害正在進行的條件相區別，也即作為量刑情節時，不要求行為人的行為針對被害人正在進行著的不法侵害，否則可能直接阻卻違法性而不構罪。

（六）被害人行為或狀態與犯罪行為之間存在關聯性

“被害人過錯只能通過減少犯罪的嚴重性來減少犯罪人的刑事責任。犯罪的嚴重性通常被描述為兩個變量的復雜函數：損害和可責性。在一些情形中，被害人過錯將部分地證明犯罪人的回應是正當的，因而減少他們的可責性。然而，在另一些情形中，被害人過錯將減少犯罪行為的傷害。”[9]被害人的過錯行為使得犯罪人的犯罪行為具有了一定程度的正當性，在客觀上法益侵害性與不存在被害人過錯時所為犯罪行為相當的情況下，減少了其行為的不當性程度，使得犯罪人在責任構成要件中的有責性有所降低。被害人的過錯行為與犯罪行為之間存在的這種關聯性，應該具有為社會普通人所普遍認同的緊密程度。被害人的過錯行為與犯罪行為之間的引起與被引起關系，成為犯罪與被害互動關系下被害人過錯能夠減輕犯罪人的罪責和量刑的本質原因。如果犯罪人的犯罪行為與被害人過錯行為之間沒有內在關聯性，而只以結果進行判斷，則易導致人人有充當社會治安管理者的沖動，進而人人都處于無序的危險中。

綜上，刑法中的被害人過錯，是指犯罪行為所針對的自然人或單位，對犯罪行為的發生和持續在具有時間緊湊性的前提下起到引起和推動作用的，針對犯罪人及其近親屬或者犯罪單位，作出的具有嚴重不當性的行為或者引發的具有嚴重不當性的狀態。

三、我國司法實踐中被害人過錯的認定標準

（一）被害人的行為應作為犯罪行為的起因或者在事態發展中起到推動作用

一方面，被害人行為與犯罪行為之間應具有為社會普通人認同的較為緊密的因果關系；另一方面，被害人行為應發生在犯罪行為作出之前或者犯罪行為實施過程中。例如，徐立、成國鋒犯故意傷害案中，法院認為：“被害人首先挑起事端，兩被告人在開始階段保持了克制。被害人不顧多人勸阻，多次尋釁并多次用啤酒瓶砸向被告人徐立，導致激怒兩被告人。被害人在案件的起因及事態的發展中有過錯。兩被告人的辯護人據此提出對被告人從輕處罰的辯護意見予以采納。”①浙江省寧波市中級人民法院刑事判決書（2015）浙甬刑一初字第30號。被害人“首先挑起事端”，體現了被害人的行為成為犯罪行為的起因；被害人“不顧多人勸阻”、“多次挑釁”、“多次用啤酒瓶砸”等行為最終激怒了本來保持克制的被告人，進而被告人實施了犯罪行為。可見，本案中法官說理部分所強調的標準即為被害人行為與犯罪行為之間的因果關系，以及被害人過錯行為應發生在犯罪行為之前或者之中。徐太飛故意傷害案中，法院認為：“經查，本案起因是被告人鐘良軍的未成年妹妹鐘良玉同被害人謝某發生不正當男女關系，被害人的行為應受道德譴責，但不能作為被告人傷害被害人的理由，因此本案不存在刑法意義上的被害人過錯問題；故辯護人提出的本案被害人存在過錯的辯護意見不予采納。”②浙江省溫州市中級人民法院刑事判決書（2015）浙溫刑初字第27號。本案法官不認定存在被害人過錯的原因，并不是因為被害人的行為違背的是倫理道德而非法律，而是因為犯罪雙方當事人行為之間的關聯性程度達不到通常情況下即可認為具有的因果關系，被告人傷害被害人身體的行為選擇并非社會多數人正常情況下的選擇。

由此可見，法官在認定被害人過錯時遵循的本條標準具有合理性，排除了正常情況下與犯罪行為不存在引起與被引起或者推動與被推動的被害人行為，并且將被害人行為作出的時間限定在犯罪行為發生前或者進行中，也即排除了發生在犯罪行為之后的被害人行為。這樣的標準有利于客觀地判斷犯罪人在實施犯罪行為時可責難性的嚴重程度。

（二）被害人的行為與犯罪行為在時間上有緊湊性

法官在認定被害人過錯時，一般認為被害人的行為與犯罪行為需要在時間上具有緊湊性，否則即使兩者之間存在因果關系，也不宜認定存在刑法意義上的被害人過錯，至少不宜認定被害人存在嚴重過錯。例如，尚小紅犯故意殺人案中，辯護人提出“被害人李某丙與尚小紅同居期間與他人保持曖昧關系，對引發本案具有過錯，請求對尚小紅減輕處罰”。法院對此認為：“被告人尚小紅與被害人李某丙在案發期間已解除婚姻關系，被害人李某丙在單身期間離開與其同居的被告人尚小紅并不能評價為刑法意義上的被害人過錯。故上述辯護意見，不予采納。被害人李某丙在婚姻關系存續及離異后與尚小紅同居期間，與其他異性關系曖昧，對本案發生應負一定責任。”①浙江省杭州市中級人民法院刑事判決書（2015）浙杭刑初字第121號。可見本案法官認為本案不存在刑法意義上的被害人過錯，但對矛盾的激化、被告人犯罪行為的發生負有一定責任。盡管筆者對于法官既認定案件不存在被害人過錯，又認定對自己的行為有完全的辨認和控制能力的被害人的行為對案件發生應負一定責任的矛盾態度存在疑惑，但是筆者能夠從法官說理中分析出法官對于被害人過錯與犯罪行為時間上緊密性的判斷標準。不難看出，法官之所以認為被害人對本案發生負有一定責任，是因為被害人李某丙“在婚姻關系存續及離異后與尚小紅同居期間，與其他異性關系曖昧”的行為既具有嚴重不當性，又與犯罪人犯罪行為的實施具有引起與被引起的關系，且毫無疑問被害人的行為是被害人對犯罪人忠誠義務的違反，也即針對犯罪人，但是因為時間上間隔較遠，被害人針對犯罪人的嚴重不當行為與犯罪行為的事實中間已經隔了被害人與犯罪人解除婚姻關系的事實，不滿足在時間上的緊湊性，因而不能認定存在被害人過錯。

（三）被害人行為的不當須達到社會一般人不會選擇且不能接受的嚴重程度

被害人行為的不當性程度只有達到一定的嚴重性程度時，才能被法官認定為被害人過錯。這種嚴重不當性，通常需要社會一般人在同樣情境下不會做出同樣的選擇，且此行為為社會一般人所不能接受。例如，張某尋釁滋事、蘇某窩藏、包庇案中，法院針對尋釁滋事的事實評判如下：“被告人張某的辯護人辯稱，被害人存在過錯，審理認為，被害人凌晨三四點遭遇被告人張某等人的滋擾打砸，不得已采取手持菜刀的極端方式維護自己生活的安寧，這種方式未達到刑法意義上被害人過錯的程度，故對辯護人關于定性和被害人過錯的辯護意見不予采納。”②臺州市椒江區人民法院刑事附帶民事判決書（2015）臺椒刑初字第675號。由此可見，本案法官認定被害人是否有過錯時，考慮的一個重要因素是被害人看似不當的行為發生前被告人是否有針對被害人的嚴重的不當行為，如果存在則不能認定被害人過錯。“不得已”體現了被害人行為的違法性被阻卻，被害人的極端行為是針對被告人在凌晨對其以滋擾打砸的方式實施不法侵害的正當防衛，并不具有嚴重不當性，因而不能認定被人認過錯。

又如前面引述過的尚小紅故意殺人罪一審刑事判決書中法官認為，與犯罪行為的發生具有時間上的緊湊性的被害人與被告人解除婚姻關系后但同居期間與他人保持曖昧關系的行為，因為其不能達到嚴重不當性而不能認定存在被害人過錯。被害人李某丙與被告人尚小紅在案發時已經離婚但同居，無論是法律上還是道德上公民均沒有對同居伴侶的忠誠義務，被害人在單身期間與第三人有曖昧關系并沒有嚴重的社會不當性，不應被認定為存在被害人過錯。

（四）互毆案件中雙方均有過錯時一般不認定存在被害人過錯

對于互毆案件，如果主要由被害人引起，則通常會認定存在被害人過錯。但是被害人與被告人雙方在引起犯罪行為時過錯程度相當，法官則通常不會認定存在被害人過錯。例如，魏昌武、李新華等犯故意傷害案中，多位被告人辯護人提出“被害人有一定過錯，魏昌武本人也受傷”“被害人系在醉酒狀態下失去理智，有一定過錯”“被害人有明顯過錯”“被害人有一定過錯，送醫延誤也是導致死亡的因素之一”“起因上被害人有一定責任”等量刑方面的辯護事由。法院對此認為：“本案系小事引發，雙方均未能妥善處理導致事態升級而發生互毆，對此雙方均有過錯。一方以另一方有過錯為由要求從輕處罰的理由不足，不予采納。”①浙江省寧波市中級人民法院刑事判決書（2015）浙甬刑一初字第12號。由此可見，本案法官認為在互毆案件中，被告人、被害人雙方均對矛盾的升級而引發互毆有過錯時，不應以一方的過錯使對方的處罰得以從輕。本案法官排除了雙方過錯引起互毆的案件中認定存在被害人過錯的可能性，也即在這類雙方對犯罪的發生作用相當的案件中，不能以被害人過錯為由減輕對被告人的量刑。

（五）民事糾紛引起的犯罪中被害人過錯的認定的“二分法”

民事糾紛中的當事人存在利益沖突而達不成一致的現象普遍存在，犯罪人因此實施犯罪行為，法官一般不會將民事糾紛中被害人的締約過失、履行合同時雙方意見不一致等認定為由刑法所規制的被害人過錯。例如，在姜昆犯故意傷害案中，法院認為：“關于辯護人所提本案是由于被害人過錯引發的互毆所導致的辯護意見，經查，在案沒有證據證明被害人谷某丁毆打姜昆，不存在所謂互毆。雙方在買賣西瓜過程中產生糾紛可以通過合法途徑解決，并非姜昆實施加害行為的理由，不存在被害人過錯。故，辯護人該辯護意見與查明事實及法律規定不符，不予采納。”②浙江省杭州市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2015）浙杭刑初字第81號。可見，一般民事糾紛并不能成為被告人對被害人實施犯罪行為的理由，因此如果僅存在民事糾紛而在糾紛中被害人并未作出具有嚴重不當性的行為時，不能認定被害人存在過錯。

然而，在被害人事先以武力等違法方式解決矛盾時，則會被認定存在被害人過錯。邵某故意傷害案③浙江省嘉善縣人民法院刑事附帶民事判決書（2015）嘉善刑初字第106號。與冉亞飛、劉寧等故意傷害案④浙江省嘉興市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2015）浙嘉刑初字第9號。，同樣是勞資糾紛，前者被認定了存在被害人一般過錯，后者則被認定不存在被害人過錯。筆者認為案件情節的關鍵區別在于前者的被害人曾經因糾紛傷害過被告人，而后者的被害人并未采取過不法方式解決糾紛。

可見，在民事糾紛引起的犯罪行為中，并不能一概認定絕對有被害人過錯或者絕對沒有被害人過錯，應該說單純的民事糾紛不足以認定被害人過錯的存在，但是如果被害人有以嚴重不當的方式解決糾紛的行為，則應認定存在被害人過錯。

（六）被告人的犯罪行為須無預謀

在實踐中，法官通常對犯罪人在被害人行為之前即進入犯罪預備階段的情況，并不會認定被害人過錯的存在。例如，畢長雪、汪曾曾故意傷害案中，被告人畢長雪辯護人認為：“對于本案的發生，雙方均有過錯，被害人責任較大。被害人方某不賠償雙方妻子打架糾紛的醫療費用，甚至揚言毆打被告人；畢長雪邀請汪曾曾前往討藥費并購買刀具主要是考慮到對方人多勢眾，怕受欺負防身為主；雙方見面后，被害人拒絕支付藥費且辱罵被告人，雙方發生扭打；被告人處于弱勢，情急之下持刀捅刺被害人。”法官對此認為：“關于被害人有無過錯的問題。經查，本案起因于一般民事糾紛，且經勸阻。但畢長雪目無法紀，事先準備犯罪工具，尋毆被害人。故本案不存在被害人過錯，相關的辯護意見不予采納。”①浙江省溫州市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2015）浙溫刑初字第58號。被告人的行為如果有預謀，在被告人與被害人實現民事糾紛存在的前提下，被害人針對被告人實施具有嚴重不當性的行為之前即準備好犯罪工具，也即犯罪預備階段先于被害人具有嚴重不當性的行為的作出，法官對此則不會認定存在被害人過錯。被害人過錯之所以能夠成為減輕對犯罪人量刑的情節，是因為存在被害人過錯時，犯罪行為作為犯罪人對自己所保有法益的一種保護，其不當性程度有所降低。但是如果犯罪人在被害人實施嚴重不當性為之前已經作好工具、條件的預備，很難說犯罪人的犯罪行為是由被害人的行為引起的，相反犯罪人早已準備好實施犯罪行為，其行為的不當性并不會有所降低，因而在這種情況下法官對存在被害人過錯的辯護意見予以否定。

四、被害人過錯認定在我國司法實踐中存在的問題

（一）無充分證據否定被害人過錯即排除其存在有違“存疑有利于被告人”原則

根據《刑事訴訟法》第四十九條和第五十三條的規定，如果據以定罪量刑的證據，在有罪或無罪、罪重或罪輕上使得案件事實陷入真偽不明時，控方承擔舉證責任，即應遵循“存疑有利于被告人”的原則。然而在實踐中，法官在認定案件是否存在被害人過錯時，無形中卻將被害人過錯之舉證責任分配給了被告人一方，即被告人一方如果提出本案存在被害人過錯，被告人一方如果不能舉出確實、充分的證據，法官則不會認定存在被害人過錯，因而被告人承擔了舉證不力的不利后果，這顯然與刑事訴訟法的規定體現出的“存疑有利于被告人”原則相違背。如在黃某甲、萬航等故意傷害案中，法院認為：“被告人萬航的辯護人提出被害人存在過錯的辯護意見，經查，本案系被告人黃某甲與被害人發生爭執進而互毆引起，無相應證據證明被害人過錯在先，故上述辯護意見本院不予采納。”②浙江省臨安市人民法院刑事判決書（2015）杭臨刑初字第185號。當被告人提出被害人過錯在先時，法官不經法庭調查就以公訴機關提交的證據無法佐證被告人的辯解為由否定之。

（二）將行政機關的鑒定意見作為證據的地位與審判中的刑事責任認定相混淆

《刑事訴訟法》第四十八條規定了鑒定意見屬于證據的一種，而證據即“可以用于證明案件事實的材料”。第五十三條第二款規定，“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，“等”字應該認為是等外等，也即除了上述列舉形式的證據之外，其他形式的證據也應該包括在內。由此可見，行政機關在履行其職能時收集的證據材料，包括其制作的鑒定意見，在進入刑事訴訟后應該作為證據供法官審判時作出采信或者不予采信的判斷，只是基于行政機關較高的公信力，其作出的鑒定意見被采信的可能性較大。以交通肇事罪中行政機關提供的證據為例，對此條問題進行闡述。《道路交通安全法》第七十三條的規定表明，制作交通事故認定書是公安機關交通管理部門在交通事故發生后的一項職責，其制作的交通事故認定書可以作為刑事訴訟中的證據使用，其類型應該屬于鑒定意見。公安機關對于肇事者和受害人即交通肇事案件之犯罪人和被害人之間對于事故的責任認定，應該屬于公安機關從專業角度作出的鑒定意見，法官在審判時不一定絕對采信，例如公安機關制作交通事故認定書的程序不合法、有其他證據形成證據鏈足以推翻公安機關的責任認定等，法官完全有可能對這一鑒定意見不予采信。然而，實踐中法官對于鑒定意見尤其是以公安機關為代表的行政機關之鑒定意見不僅幾乎完全采信，而且本應由法官對被告人進行的刑事責任認定，在有此類鑒定意見存在時，鑒定意見中行政機關對于事故責任的認定，幾乎替代了刑事訴訟中的存在被害人過錯而使得被告人刑事責任減輕的認定。

例如，韓某甲交通肇事案中，法院認為：“本案被害人的道路交通違法行為已在事故責任認定中予以評價，并影響本案被告人韓某的刑事責任，不屬于刑法上被害人過錯的情形。辯護人所提本案存在被害人過錯的意見不予采納。”之所以法官認為被害人經過交警大隊認定的責任會影響被告人的量刑或刑事責任，但都不明確認定存在刑法上的被害人過錯，審判中心主義仍未完全取代偵查中心主義。雖然交警大隊出具的事故責任鑒定意見證明力較高，但是其不應該是法官據以判斷定罪量刑的唯一根據，不將鑒定意見中認定的責任分配轉化為刑事判決中被告人、被害人過錯的比例分配，相反將鑒定意見中認定的被害人責任排除到刑法意義上的被害人過錯范疇之外，明顯存在邏輯上的漏洞。

（三）法官在認定是否存在被害人過錯時態度含糊不清

法官在認定是否存在被害人過錯時態度含糊不清，主要體現在一方面認為不存在被害人過錯，另一方面又認為被害人對案件的發生應負一定責任；或者一方面認為被害人過錯是案件的起因，但又認為與案件發生沒有直接因果關系，同時還因為案件由民間糾紛產生而對被告人酌情減輕處罰。法官在說理時出現態度含糊，對被告人和被害人“各打三十大板”，很容易使得說理部分的說服力有所降低。例如，郭某故意傷害罪一審刑事判決書中，法官對于關于辯護人提出的被害人有重大過錯的辯護意見作出如下判斷：“本案因被告人采用過激手段處理矛盾而發生，被害人過錯僅是本案起因，與犯罪發生并無直接因果關系；但本案因民間糾紛引發，可酌情對被告人郭某從輕處罰。”①杭州市濱江區人民法院刑事判決書（2014）杭濱刑初字第384號。本案法官對于被害人過錯認定的態度令人疑惑，一方面認為被害人過錯與犯罪發生無直接因果關系，另一方面又因為犯罪行為由民間糾紛引發而酌情對被告人從輕處罰。民間糾紛本不能成為量刑情節，如果法官不認定被害人過錯，則無所謂從輕處罰，法官認為被害人的過錯與犯罪發生無直接因果關系，那么在本案法官看來，直接因果關系并不是認定被害人過錯的必要條件。法官既認為被害人過錯是犯罪的起因，又認為與犯罪發生無直接因果關系，這樣的表述存在矛盾，說服力大打折扣。

（四）缺少法官說理的比例偏高

表 1 2015年浙江省出現“被害人過錯”的刑事裁判文書中法官對被害人過錯的評判

筆者對于2015年浙江省出現“被害人過錯”的32份判決書中法官是否認定存在被害人過錯以及法官是否有說理進行了統計，統計結果如表1所示（注：表1中分類為“其他”的1個案件，其情況為：該文書為二審刑事裁定書，“被害人過錯”出現在對原審判決的引用中，二審的評判未涉及被害人過錯問題）。可見，法官最終認定存在被害人過錯的只有12件，共占37%，也就是意味著大多數被告人辯解、辯護意見、上訴理由中以存在被害人過錯為由請求從輕處罰的意見并不會被法官所采納。法官對是否存在被害人過錯進行說理的共有59%，占總案件的過半數，但主要集中在認定不存在被害人過錯的案件中，相反對于法官認為被害人確實存在過錯者有三分之二以上沒有說理。法官在認定存在被害人過錯時，如果不進行充分說理，則對于被害人一方可能難以具有足夠的說服力，可能使得被害人對于法官以此減輕對被告人的量刑難以信服，這不利于對被害人應為刑法所保護的合法權益的充分保障以及精神的撫慰。

（五）對是否存在被害人過錯缺少全面審查

2015年浙江省19份有法官對是否認定存在被害人過錯進行說理的判決書，法官對于被害人過錯是否存在的討論，全部都是針對辯護人的辯護意見以及被告人的辯解，而無法官直接認定或者否認存在被害人過錯的情況，這意味著在實踐中法官通常不會主動對被害人過錯的存在與否進行審查，如果辯護人和被告人不提出，法官幾乎沒有主動認定存在被害人過錯的可能性。被告人大多對于刑法達不到精通的程度，對于被害人過錯這一規定在各個司法解釋中的酌定量刑情節很可能并不知曉，可能為自己進行辯解的時候并不知道被害人過錯可以使自己得到從寬處罰，進而不以被害人過錯為自己辯解。而實踐中大量的案件被告人基于經濟原因或者自身觀念的局限等并不委托辯護律師，那么將導致即使案件真的存在被害人過錯，由于被告人法律知識的欠缺，又沒有專業的辯護律師為其找到被害人過錯這一從寬量刑的突破口，法官又不對此進行主動審查，而被告人事實上難以因為被害人過錯而真正得到減輕處罰。

（六）認定存在被害人過錯的罪名范圍過于狹窄

表 2 2015年全國刑事裁判文書中出現“被害人過錯”的案由數據統計

表 3 2015年浙江省刑事裁判文書（單一案由+復合案由中的涉及關鍵詞案由）中出現“被害人過錯”的案由數據統計

根據統計可見，裁判文書中出現“被害人過錯”的案件絕大多數為被害人是自然人的暴力犯罪，被害人為自然人。然而，隨著社會經濟的發展，單位或者說法人在社會中扮演著越來越重要的地位，國家機關在社會管理中的作用也不斷得到加強，我國刑法中出現對單位犯罪的規定可以認為是對這一變化趨勢的回應。犯罪與被害處在互動中，犯罪人可以是單位，那么被害人當然不能排除是單位的可能性。如果只將被害人過錯的適格主體局限于自然人，將被害人過錯出現的犯罪類型局限于暴力犯罪，那么將很難與社會發展相適應，在很多被害人是單位甚至是國家或國家機關的時候，不能準確地評價犯罪人行為的不當性程度，從而不能準確地認定其刑事責任和準確量刑。

五、對我國完善被害人過錯認定問題的立法建議

（一）刑法典對被害人過錯加以明確

正當防衛、緊急避險等具有違法阻卻性的情形，規定在了刑法第一編總則第二章犯罪第一節犯罪和刑事責任中。正當防衛和緊急避險具有完全的違法阻卻性，行為人不負刑事責任；防衛過當和避險過當時，行為人則應負刑事責任，但應當在量刑上減輕或免除處罰，這是其違法性程度低、社會危害性小、期待可能性小的客觀評價。被害人過錯目前并未出現在刑法中，如果將其從見諸司法解釋的酌定量刑情節升格為規定在刑法中的法定量刑情節，由于其被認定的作用在于降低犯罪人的刑事責任、減輕對犯罪人的量刑，應該在體系中與列在正當防衛、緊急避險之后。具體而言，可以在規定緊急避險和避險過當的第二十一條之后增加規定被害人過錯的條文作為第二十一條之一。

（二）司法解釋對被害人過錯認定的配套規定

大陸法系國家和地區中存在將被害人過錯規定在分則中或者同時規定在總則和分則中的情形，但是從我國的立法體系來看，既然與之具有性質相似性的正當防衛和緊急避險僅規定在了總則中，那么如果將違法阻卻性程度較上述兩者低的被害人過錯同時規定在了分則中，在立法體系上并不妥當。而我國由最高人民法院和最高人民檢察院可以通過制定司法解釋，對刑法典中規定較為抽象的問題作出具體化的有權解釋，進而更好地指導司法實踐，減輕法官或檢察官在判斷行為人有罪和無罪、罪重和罪輕的難度，盡可能達到“同案同判”以增強司法公信力的效果。

根據上文對2015年全國和浙江省在被告人辯解、辯護意見、上訴理由以及法院最后評判中出現“被害人過錯”的裁判文書的梳理，可見被害人過錯主要集中在侵犯公民人身權利、民主權利章罪名中的故意傷害罪和故意殺人罪，交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪尋釁滋事罪等也有一定數量的分布。因此，可以在司法解釋中對故意殺人罪、故意傷害罪、交通肇事罪的被害人過錯認定的具體標準進行規定，以便于應對被害人過錯常見的犯罪類型。

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