快播案判決的刑法教義學與刑法哲學雙重檢討

蔡 燊

（東南大學，江蘇 南京 211189）

實質刑法觀要求法律適用者在罪刑法定原則之形式框架之下實質、具體地解釋構成要件，而所謂實質即是基于刑法法益保護目的進行處罰必要性、合理性的考慮進而給出具有說服力的理由，實質刑法觀中的的“實質（的）”不是英文“substantial”，而是英文“reasonable”。

快播案宣判于《刑法修正案（九）》施行之前，判決罪名是刑法第三百六十三條“傳播淫穢物品牟利罪”，該罪名規定在刑法典第六章“妨害社會管理秩序罪”的第九節“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”之下，侵犯法益是“社會管理秩序和良好風化”。快播案判決在我國刑法學界引起巨大爭論，本文立足于實質刑法觀，對該案判決進行刑犯法教義學與刑法哲學的雙重檢討。

一、“傳播”行為之實質評價

構成要件的適用過程，是將抽象的構成要件適用到具體的案件事實里。具體過程是，從法律適用者的“上帝視角”，以構成要件作為標準，對案件事實以“含攝”方法進行判斷，最終得出結論是否符合“構成要件該當性”。因為案件事實是“一定”的客觀事實，在此過程中最關鍵的就是對判斷標準——構成要件的解釋。所以，在法律適用中，“解釋”往往就是“適用”，解釋結論也往往就是構成要件該當性與否的最終結論。

關于快播案中快播公司實行行為的爭論涉及以下三個問題：什么是傳播？是否承認不作為傳播？快播的行為是否可以被認定為中立的幫助行為？

傳播淫穢物品牟利罪的實行行為是傳播，那么，什么是傳播？快播的涉罪行

為是不是傳播就是需要解決的第一個問題。

（一）“傳播”行為之實質界定

大多數刑法分則的表述句型是“動詞+的，處什么刑罰”①有少數例外，如刑法分則第八章“貪污賄賂罪”一章就頻繁使用“......是”的定義式句型定義犯罪。，即這些罪狀的規定是對具體犯罪實行行為的描述、表述，而非定義——“成文刑法不具體列舉可能致人傷亡的器具，而僅使用‘兇器’一詞；不詳細規定致人死亡的各種方式，而是使用‘殺人’一詞。”[1]刑法描述犯罪，而不輕易定義犯罪，因為定義的文言形式容易固化構成要件，不利于順應社會發展認識犯罪，導致解釋犯罪的空間過小。傳播淫穢物品牟利罪亦是采取描述式的罪狀表述，即就該罪的認定過程，首先要解決的問題是“什么是傳播”，而不是“傳播是什么”。所以，根據罪狀的啟示，認知起點應當是從事實到規范，當然最后都要在事實與規范之間不斷往返，完成“驚險的一躍”。

大多數學者是從“傳播是什么”出發找“什么是傳播”的。具有代表性的觀點如下：一是“感知說”，張明楷教授認為：“傳播的方式形形色色，但其實質都是讓不特定或者多數人可以感知（看到、聽到）淫穢物品”。[3]二是“散布傳送說”，車浩教授認為：“傳播淫穢物品，是指向不特定的公眾散布或傳送淫穢信息。”。[4]三是“分享說”，毛玲玲教授認為：“從其（快播公司）是否使信息實現了多數受眾的分享（共享）過程看，它的行為性質符合‘傳播’行為的本義”。[2]以上三種界定，“感知說”貫徹了張明楷教授徹底的結果無價值論立場，認為只有信息被受眾感知到（但未指明感知到什么程度），傳播才告完成；“散布傳送說”和“分享說”偏重于從行為上給予價值否定，可以認為是基于行為無價值論立場。如果以以上三說劃定犯罪圈，“分享說”無疑最大，“散布傳送說”次之，“感知說”最小。

對于以上三說的評價，首先，筆者不同意“分享說”，概念的核心和內涵固然重要，但是完整的概念并不只由核心語義構成，概念的外延同樣是構成概念必不可少的部分。追求最大公因數式的理解固然能挖掘到概念的核心語義，卻有忽視概念的獨特性之嫌，特別是在有著罪刑法定原則作為鐵則的刑法學理論中，法律概念的獨特性愈加重要。為何刑法第三百六十三條的罪名是“傳播淫穢物品牟利罪”，而不是“分享淫穢物品牟利罪”？為何該罪名的罪狀表述是“傳播”而非“分享”？因為傳播不等同于分享。傳播行為固然體現一種共享精神，但據此認為傳播就等同于分享，甚至不論何種行為而只要達到“分享”的效果就一概入罪，說服力不強。傳播本義上更傾向于發布、散布、傳送、播送等動作，雖然體現了共享、分享意涵，但絕不等同于共享、分享，否則太容易實現日常行為泛罪化和客觀歸責，不利于刑法保障人權機能實現。“只要實現信息分享的效果就是傳播”這種觀點帶有明顯的入罪傾向和處罰沖動。

張明楷教授的“感知說”雖然劃定的犯罪圈最小，但是該說重點放在“感知到”淫穢物品的受眾，與“傳播是什么”這一命題重點在行為人的動作、行為重點不一。綜合以上三說，就“傳播是什么”命題最合理的解釋是車浩教授的“散布傳送說”。

以上學者的思維過程，先關注的是“傳播”，再去涵攝事實行為。依照“描述式”的罪狀，可以從事實行為出發。快播案中，公訴人指控快播公司有傳播行為：“（快播公司）在明知QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用于發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任。”辯方回應否認：“快播不能主動上傳視頻，淫穢物品來自于第三方。快播公司不提供任何淫穢視頻。”總結上述資料，快播的涉罪行為其實有二：一是快播發展了基于P2P技術而添加的緩存、碎片整合等技術，獲得了資源搜索、推薦等新功能，這種功能使用戶一方面可以搜索別人在快播軟件上發布的視頻，另一方面也能觀看快播推薦的用戶瀏覽次數多的視頻，而“推薦”功能是基于快播設置的“自動”排序瀏覽量高的視頻的程序。二是一段時間內，手機快播app具有雷達搜索功能，即周圍人看什么視頻，安裝了手機快播的用戶也可以搜索觀看到。

快播的上述行為是否就是刑法意義上的傳播。為了易于被理解，學者們進行了各種類比。例如張明楷教授類比：“一個展覽廳的管理者，不僅允許他人將淫穢圖片存放在展覽廳，而且允許不特定或者多數人進入展覽廳觀看淫穢圖片。”[5]對此，高艷東教授反駁認為張老師偷換了一個概念——“拉拽”，“快播案中，上傳視頻的是站長，不是快播。”，“（張明楷教授）把站長‘上傳’=快播‘拉拽’”[6]。高艷東教授的批評切中要害，因為快播是有將點擊、瀏覽次數多的視頻（包括淫穢視頻）推薦、排序、緩存的“行為”，該行為是根據快播事先設置的排序程序“自動”進行的。雖然該行為不能算作是主動“拉拽”，但確實對淫穢視頻在廣大受眾間的傳播起到了推動作用，是一個傳播的支持工具。

值得注意的是，關于快播到底實行的是什么行為的事實認定尚有爭議，如上述張老師認為是“拉拽”，高老師認為是“站長上傳”，陳興良教授認為是不作為傳播——“宿主服務提供者（快播公司）通過服務器，不僅傳輸數據而且存儲數據，因而具有對網絡內容的管理義務”[6]。對于“宿主服務提供者說”，假設承認快播是宿主服務提供者，是否就可以直接認定快播具有審查淫穢視頻的義務。例如，在用戶量都是億級的情況下，中國移動是否具有審查短信涉及詐騙進而采取屏蔽措施的義務。快播通過事先設置的程序推薦、排序視頻僅僅是技術性工作，不涉及也不應當涉及價值判斷的內容。

但是，當快播使用這樣的技術手段，卻恰恰將淫穢視頻置頂、推薦，給快播帶來了巨大的經濟利益以至于可以推定快播發現了這樣的情況，這時是否可以認定快播具有制止、管理的義務？這個問題才是核心問題。但這個問題幾乎是無解的，只能說網絡管理者可能在某一時期基于某種需要，在多種價值之間博弈權衡之后選擇了某種價值，基于這種價值做出了認為快播有或沒有義務這樣的選擇。正如法庭辯論階段辯護人提出、演示的，百度搜索的淫穢視頻亦不在少數，為何單單追責作為視頻播放器的快播，卻“放任”作為搜索引擎的百度，事實上，完全也可以推定百度等搜索引擎具有制止、管理的義務。

傳播淫穢物品罪，首先實行行為人應當擁有或者能夠控制、支配淫穢物品，從這個角度來講，快播并不具有這樣的條件，快播案中，真正傳播淫穢物品的是使用快播傳播淫穢視頻的網民，而不是快播公司。雖然快播公司確實對于傳播起到了中介信息、推動傳播的作用。在打擊網絡犯罪、維護網絡秩序、嚴懲網絡色情為價值取向的刑事政策指導下，既然找不著那幾億的網民，追責跑不了的快播，就成為可以理解的選擇。簡言之，追責快播是因為網絡管理者站在了打擊犯罪和維護法秩序的立場之上，鼓勵互聯網活力和互聯網企業創新被有條件地犧牲。

綜上，快播對淫穢視頻的傳播起到了推動作用，但這并不等同于快播傳播了淫穢視頻，快播并未直接、主動發布淫穢視頻。快播軟件在客觀上是實現分享和傳播的支持工具。這種支持的程度，介于完全沒有支持和傳播之間，并未達到傳播（拉拽）的程度，未達到傳播所以不是傳播！

（二）快播“不作為傳播”之否定

我國刑法理論普遍承認實行行為包括作為和不作為，意即刑法典中所有不純正不作為犯的罪名在實行行為層面都有兩個維度：作為與不作為。在這樣的理論通說之下，不純正不作為極易被濫用而使刑法突破罪刑法定原則成為懲罰的工具，“不純正不作為犯不是將刑法的處罰范圍增加到一倍，而是擴展到無限大”（雅科布斯語）。

對于快播案，陳興良教授認為快播公司成立不作為的傳播，“網絡信息提供者（快播公司）明知存在他人上傳的淫穢信息，應當履行安全管理義務并且能夠履行而拒不履行”[7]。張明楷教授認為快播的行為是作為和不作為的結合，“快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務器之后，有義務防止用戶觀看該視頻文件”。高艷東教授明確否認不作為的傳播，“不履行管理義務≠傳播”。

高艷東教授以否認不作為傳播為切入點，展開對不作為犯理論整體性的反思與批判，對于學界通說“危害行為=作為+不作為”這一公式進行檢討，對于不純正不作為犯處罰正當性重新思考。高艷東老師結合德、日刑法中不作為犯限縮理論結合中國現實情況認為：“應當否認重罪存在不純正不作為犯，把一些需要處罰的不純正不作為犯解釋為作為犯和過失犯”。[8]事實上，認為不純正不作為犯有違罪刑法定原則有類推解釋嫌疑的觀點早已存在，松宮孝明教授認為：“在不真正不作為犯的場合，由于這種‘作為義務’未被法律加以明文規定，因而有違反明確性的要求之嫌。”[9]限制不純正不作為犯的可罰性依賴于明確作為義務，在德國刑法中由總則第13條設置保證人地位加以規定，在日本則由分則具體規定之（殺人罪、放火罪、詐騙罪等重罪理論上認為實行行為包括了不作為），而在我國既無總則規定又無分則規定，理論上卻認為所有犯罪皆可由不作為構成，這無疑極大地擴張了不作為的處罰范圍，對人權保障有極大的風險。

陳興良教授的論斷筆者認為與事實不符，從證據法角度看，在案證據已經能夠證明快播履行了監管義務的基本案情事實——快播在受到行政警告處罰后，“成立了信息安全組，開展了不到一周的突擊工作，于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平臺”，并且取得了一定的成效。也就是說無法將本案認定為“拒不履行信息網絡安全管理義務”，即使行為在今天認定構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪尚且存疑，作為義務都無，又何從談起構成傳播淫穢物品牟利罪的不作為犯呢？論者也可能會以履行行政法義務不具有刑法意義為由反駁，但是刑法具有謙抑性，是最后手段法、保障法，公民履行了行政法義務就應當認為公民有可以就同一事件不受二次法律評價的權利，這是憲法精神的應有之義。況且，行政法義務并不等同于刑法義務，難道不履行行政法義務就等同于犯罪？刑法理論上，出于刑法獨立性的自覺，不作為犯的義務來源早已破除了費爾巴哈時代提出的形式法義務說的觀點，而樹立起實質法義務說的通說。理由之一就是“刑法上的義務只能來自刑法的歸責規定，而不能從刑法外部的規范中推導出來”。[10]

2016年11月1日起實施的《刑九》新增了第二百八十六條之一“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”，將第三百六十三條“傳播淫穢物品牟利罪”有爭議的定罪范圍清晰化，即傳播行為僅適用于主動、直接散布、發放淫穢物品的行為。由此，第二百八十六條之一與第三百六十三條分工明確，維護了刑法典法律解釋和法律適用的體系性、穩定性和可預期性，這種立法模式可以認為是學習了日本刑法的不作為立法。此次修法雖然直接終結了作為與不作為的討論，但其實加深了把該案認定為不作為犯的理論困惑，如果說刑法三百六十三條傳播行為包括了不作為的傳播，那為什么還要有二百八十六條之一的修法呢？完全可以直接以不作為的傳播淫穢物品罪定罪，量刑時適當從輕即可。所以，從體系解釋上，三百六十三條也不包括不作為。當然，快播案案發于刑九之前，在沒有二百八十六條之一的刑法典里三百六十三條是否還包括不作為才是問題的關鍵。

筆者認為，不純正不作為犯的理論整體應當得到重新的認識和反思。從不純正不作為犯限縮的角度，應當否認不作為傳播。所以，在快播案中，快播的行為不是不作為的傳播。在快播案判決后，之前從沒有出現過的“不作為傳播”挑戰了人們對于“傳播”的傳統認識，這是刑法適用對罪刑法定原則的不當突破，應當被禁止。

（三）快播“中立的幫助行為”之否定

還有一種觀點認為，快播的涉罪行為符合共犯理論中的“中立的幫助行為”。討論“中立的幫助行為”時，一定是以預設存在傳播淫穢物品的正犯為前提的，即共犯從屬性說。

快播的涉罪行為是否成立中立的幫助行為，進而適用中立的幫助行為相關理論呢？單純的中立幫助行為不構成犯罪，但有管理附加的中立幫助行為有可能構成犯罪。如果快播只是一款單純的播放網絡視頻的播放器，用戶可以用它來播放淫穢視頻，那么，單純的幫助行為不構成犯罪；但快播不僅是播放器，而且還是一個搜索、推薦、排序、緩存的平臺，可以搜索、推薦、排序、緩存視頻（包括淫穢視頻），那么它是否可以被評價為是一個有管理職責的平臺，其行為是否是有管理附加的中立幫助行為呢？

筆者對此持保留態度，一方面，有幫助犯必有正犯，如果正犯都沒有何來幫助犯，幫助對象何在？本案最終認定快播是正犯行為，幫助的對象——被幫助的幾億網民反而是無罪的，這讓人疑惑——反而是一種幫助傳播的行為通過不作為理論被拼湊成為正犯行為——畢竟刑法修改還沒有把幫助傳播淫穢物品罪正犯化。按照法院判決的邏輯就是，被幫助的行為不是犯罪，幫助的行為卻成了正犯。另一方面，中立的幫助行為在經歷了肯定入罪說、否定入罪說后大多數學者都認同限制入罪的觀點。限制的方法林林總總，有的人從客觀構成要件出發，有的人從主觀內容出發，有的人認為主客觀兩方面都需要考慮，總之都在為限制中立幫助行為入罪尋找一個可操作的教義學基礎。但問題是，快播在運行過程中不知道或者不應當知道用戶們在上傳、緩存什么樣的視頻的，否則就會帶來商業倫理上的質疑，一個服務提供者憑什么刺探用戶的隱私？或許有人會說，快播在收到行政警告處罰后進行的清網行動可以證明快播具有清網的管理職責，但即使承認這點，也只能證明快播應當承擔的是“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”的刑事責任，何況當時刑九尚未通過，該罪名還未出現。

綜上，快播的“一個”實行行為，分別被刑法解釋、評價為作為傳播（拉拽）、不作為傳播（宿主服務提供者）、中立的幫助行為傳播（幫助犯），目的只有一個：讓快播案的入罪正當化。但是，令人疑惑的是，一個具體“一定”的客觀行為被刑法解釋后，可能是作為也可能是不作為，一會兒是作為一會兒是不作為，那么它到底是什么行為。不管它是什么行為，反正都是入罪的行為，出現這種情況，一定存在問題。

（四）各種類比的不當和適當的類比

學者們對于快播案的定性分歧主要源自于事實認定方面的分歧，即快播實行的到底是什么行為。正如上文所述，快播并沒有傳播淫穢物品，而是為傳播淫穢物品提供了推動作用。但是，由于快播利用技術手段，把用戶上傳的視頻（包括淫穢視頻）保留在自己的服務器中再提供給用戶，所以快播并不是一個單純的視頻播放軟件，而有搜索平臺的功能，但這仍然不等同于傳播。

幾位學者在解釋快播應當入罪時，對快播行為的類比都有問題。比如對于張明楷教授的“拉拽說”，快播是通過點擊數量多少由技術手段自動推薦、排序、緩存所有符合要求的視頻（包括淫穢視頻），而不是設置技術手段“主動、有目的地、定點地”尋找、拉拽淫穢視頻的，這有著本質的區別；對于陳興良教授的“宿主服務提供者說”，快播也并不是一個服務提供者，而是一個服務中介者，提供服務與中介服務也有著本質的區別。

更恰當的類比是，快播的功能是一個報櫥的管理者。在這個報櫥里，人們隨心所欲地張貼、分享著各自的信息（報紙），而快播報櫥的作用就是提供這個平臺，讓信息處于可分享的狀態。除此之外，快播報櫥還把人們觀看、點擊次數多的信息截留下來，制作成為推薦、排序列表再提供給受眾，但是這個截留的過程快播是不審查信息到底是什么樣的內容的，而是單純通過技術手段，看到哪個信息點擊量大就截留下來，這個過程中基于用戶隱私等考慮，快播并不能也沒有理由直接接觸這些信息。因此，快播的涉罪行為就在于它不審查是什么樣的信息而直接截留并且提供給廣大受眾的行為，這個行為背后昭示了這樣的內涵：網絡安全監管義務到底是國家的義務還是企業的義務？這個問題將在對快播案刑法哲學的檢討中討論，通過這個類比，可以看出，用戶是在傳播信息，而快播作為一個平臺，實則是在使信息處于可傳播的狀態，“傳播信息”和“使信息處于可傳播的狀態”并不等同。

快播的行為更類似于報櫥平臺，問題在于如果快播明知在其平臺上發布的大多數是淫穢信息，并且這個報櫥被廣大網民視為是淫穢信息的聚集地，它就變成為一個附有醒目色情標示的報櫥，而此時快播已經足夠可以推定其明知了還放任其傳播，進而牟利，那么這種“明知必然性而放任其發生”的故意又該如何評價？這就進入下一個問題。

二、快播的主觀罪責之商榷

（一）直接故意之商榷

快播案中一審判決書認定：“（快播公司）對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網絡上大量傳播的放任”。并最終認定快播的主觀罪過是間接故意。但是，按照法院最終的認定，快播的主觀罪過其實是一種“明知危害結果必然發生而放任”的心態。如果這種判斷成立，主觀罪過實則已經溢出間接故意的范圍，而成為直接故意。“間接故意的心理應該只建立在預見事物客觀發展結局的多種可能性和不固定性的基礎上”。[11]如果結局是唯一和必然的，被告人的放任已是一種直接故意。

即使承認法院最終認定的合理性，也推定快播是“明知必然性而放任其發生”的直接故意，但這種主觀罪過是否對前一階層客觀行為不認定其為傳播行為的結論造成一定影響呢？即犯罪階層論是否能夠反向評價，以有這樣的直接故意，給是否是傳播行為是的這一端加重砝碼？答案是否定的。長久以來，近現代刑法理論基于保護人權的需要，產生了被譽為德國刑法百年成就的三階層的犯罪論，這種犯罪理論的一大成就就是實現了從客觀到主觀這一認定犯罪的順序，最大程度地實現了保障人權，排斥了主觀歸罪的思想。即使我國傳統的四要件說，也遵循著從客觀到主觀這一認定犯罪思路，所以犯罪論中從客觀到主觀不應當反向評價。

綜上，即使認定快播是“明知必然性而放任其發生”的直接故意心態，也不能反向評價進而入罪。

（二）牟利目的之商榷

刑法第三百六十三條“傳播淫穢物品牟利罪”中的“牟利目的”系構成要件要素中主觀的超過要素——“牟利目的不限于通過淫穢物品的對價得以實現”[6]，即不要求與牟利目的相對應的客觀事實，牟利目的附生于傳播行為與傳播故意，有傳播行為和傳播故意就推定具有牟利目的。

快播案判決書中認定快播公司具有牟利目的的理由在于：“快播公司明知其網絡上淫穢視頻傳播和公司盈收增長之間的因果關系，仍放任其網絡系統被繼續用于傳播淫穢視頻。”可見，快播案判決亦依照傳播行為與傳播故意推定牟利目的。但這一論證路徑建立在傳播行為與傳播故意無爭議的基礎上。

問題在于，快播案中，傳播行為的認定如上文所述存在巨大爭議，在此基礎之上關于牟利目的的論證即也存在爭議。所以，牟利目的的論證基礎和論證路徑存疑。

三、快播案判決的刑法哲學檢討

（一）無力的技術無罪論辯解

技術中立原則是美國法上的一個法律原則。正如陳興良教授指出的，技術中立原則的適用是有前提的，這個前提就是“（制造商）不能干預設備的實際使用”。[12]技術本身當然是無罪的，即使是核彈，沒有人發射也不會造成核爆炸。有罪的是人，是人的邪惡欲望。單純的技術無罪是沒有什么意義的，這是所有人都會承認的共識。控制技術的人，特別是在技術使用過程中仍然能控制技術的人才是刑法關注的犯罪主體。

在快播案中，快播公司基于技術無罪的辯解是無力的。因為快播公司涉罪行為的核心在于快播公司設置的自動排序瀏覽量高的視頻中包含大量淫穢視頻，這些視頻被緩存在快播自有服務器中。在設置程序自動排序、緩存兩個技術行為中，快播都有實際控制權，能夠直接干預技術的實際使用。快播的技術困難之處是在于設置程序鑒別抓取、緩存的視頻是否是淫穢視頻。

（二）網絡管理義務分配的悖論

快播案還體現了企業與國家之間關于網絡管理義務分配的博弈。劉艷紅教授說：“快播案折射出了我國互聯網管控重心由網絡用戶向網絡服務提供者轉移的動向，這賦予了網絡服務提供者一定范圍內的信息網絡安全管理義務”。[13]指出了另一個值得關注的問題，即維護網絡管理秩序的義務如何在企業與國家之間分配。如果國家（控方）的邏輯是快播既然有能力，只是礙于巨大成本而不能凈化網絡環境，那么快播完全可以反駁，國家監管其實也是有能力只是礙于巨大成本而不能處罰千千萬萬快播用戶，國家和快播的處境其實是一樣的，那為什么還要處罰快播？為什么在價值衡量中國家處于優勢的前置地位甚至國家本身就是價值選擇的主體而快播就處于后置的地位甚至在價值選擇中沒有一點發言權呢？這種考慮的合理性何在？

這種考慮或許有著法不責眾的思考，但如果有罪的是千千萬萬的網民，有罪的是人的人性，快播不幸成為了有罪的人性的替罪羊。

（三）網絡色情管控之限度

犯罪的是人的行為，這種行為背后是利益的對立、欲望的對立，法律就是為了了解和解決這種紛爭。快播案判決背后是網絡管理者寄希望于重拳出擊，整治網絡環境，保護社會風尚與大多數是男性的網民們性的欲望的對立。當這兩者發生沖突時，應該基于什么樣的權重進行權衡比較進而取舍就是價值選擇問題。

首先，這兩種欲望的存在都是合理的——網絡管理者要維護網絡秩序，成年網民也有選擇自由。這不是一定要消滅某一個的問題，何況也難以消滅。所以網絡色情不是越多越好，也不是越少越好。決策者需要考慮的是選擇一個能夠兼顧兩者立場的平衡點。

色情在生活中究竟扮演著什么樣的角色？為什么快播在案發前能夠形成四億用戶的巨大規模？無法否認，色情在人類歷史和現實生活中都發揮著巨大的作用，以至于帕徹巴斯認為：“在人類歷史上無數次信息傳播技術的革命中，色情產業都穩固地扮演了導航者的角色”，[14]進而創造出“色情引擎”這一名詞。即便從道德人性的角度考慮，一味的反對色情其實是另一種形式的“存天理，滅人欲”的壓制人性。

在日本，便利店、超市中顯眼的位置都有成人用品、正版CD的專柜，風俗產業成為一種受到法律保護的行業，性工作者也可以通過誠實的勞動獲得保護，西方發達國家對色情行業的這種保護也不鮮見。既然人性是壓制不了的，就應當進行引導、疏通，學習西方建立風俗產業，比之于一味打壓效果要好一些。天然地認為應該給國民提供什么樣的文化資料是否也是一種福柯眼中的規訓權力，天然地認為國民不應該接受什么，其實不過也是另一種法律家長主義。人性是不可能被壓制的，我國各個時期看起來碩果累累的掃黃打非，其實網絡色情的總體勢頭從來沒有被打壓下去，這就是明證。因為人性如此，人作為動物，只要人的生育本能存在著，網絡色情就不會停歇，就會不停地借尸還魂。

網絡色情并不猛于虎。近年來，通過不斷的刑法修正案入罪化以及通過快播案這樣帶有明顯入罪傾向的案例帶來的不良效應——入罪只顧法益保護需要而忽視實行行為，忽視罪刑法定，這樣的做法不能不讓人感到憂心。“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，先賢李斯特早已指出這一點，如果國家習慣于走擴張刑罰權的捷徑實現社會治理和秩序維持，必然導致對國民自由產生不該有的限制，雖然當下似乎惡果還沒有顯現出來，但這種趨勢是一定的且明顯的。

（四）作為程度的現實和作為是非的法律

德國法學家基爾希曼1847年在柏林法學會的演講《作為科學的法學的無價值性》中說：“實在法任何確定的內容都不外乎是一種徹頭徹尾的專斷。法定的成年年齡應該定為二十四歲還是二十五歲？”[18]這些確定性問題的答案當然不是全然絕對的，因為現實往往只有程度之分，實在法卻必須做出是非之別。不僅淫穢視頻的鑒定標準如此，“傳播”行為本身也是一個程度的概念，上文分析的結論，存在論上快播公司的實行行為在程度上介于完全沒有傳播和傳播之間，最終認定為“傳播”實則是刑事政策——價值判斷的力量。

作為程度的現實和作為是非的法律，也就是事實與規范之間那“驚險的一躍”往往伴隨著價值的魅影，而價值，作為一種主觀的偏好，又必然與價值判斷主體自身的主體性相關。因為規范是承載著價值的對事實的語言描述，所以，只要法律規范是以語言描述的，法律思維是以語言進行的，這種價值對法律判斷的滲透就不會結束，持有不同價值觀的人們對于法律問題的爭鳴也就不會結束。

[1]張明楷．刑法分則的解釋原理（上）[M]．北京：中國人民大學出版社．2011．211．

[2]張明楷．快播案定罪量刑的簡要分析[N]．人民法院報，2016-09-14：(3)．

[3]車浩．車浩新評快播案：法律無需掌聲，也不需要嘲弄[EB/OL]．http://article．chinalawinfo．com/ArticleFullText．aspx?ArticleId=94847&listType=0．

[4]毛玲玲． 傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質認定——“快播案”相關問題的刑事法理評析[J]． 東方法學,2016(2):68-76．

[5]高艷東．質疑快播案判決：兼與陳興良、張明楷教授商榷[EB/OL]．http://mp．weixin．qq．com/s?src=3×tamp=14 86692236&ver=1&signature=AnkR-DYL-77Mm0d0WkhPLOZSYfQdRBved05hZDrNHD0YuSWLTzAuoZSq 6GIKlBCV7IbbhkK9-WiEgoPbxgKaHCsaDwLKZhhd-UHpeknV6ijs3QkICfg-t12hZZW1lFbvLWIsf3vF1IYn0d9-aE2bE2aPaT?P?m5A7y5AXtdphg=．

[6]陳興良．在技術和法律之間:評快播案一審判決[N]．人民法院報，2016-09-14：(3)．

[7]高艷東．不純正不作為犯的中國命運：從快播案說起[J]．中外法學，2017(1)．

[8][日]松宮孝明．刑法總論講義[M]．錢葉六，譯．北京：中國人民大學出版社，2013．86．

[9]梁根林．刑法體系與犯罪構造[M]．北京：北京大學出版社，2016．225．

[10]劉艷紅．走向實質的刑法解釋[M]．北京：北京大學出版社，2009．31．

[11]張明楷．刑法學[M]．北京：法律出版社，2016．1168．

[12]劉艷紅． 無罪的快播與有罪的思維——“快播案”有罪論之反思與批判[J]． 政治與法律，2016(12):104-112．

[13]桑本謙．網絡色情、技術中立于國家競爭力：快播案背后的政治經濟學[J]． 法學，2017(1)．

[14][德]尤利烏斯·馮·基爾希曼．作為科學的法學的無價值性在柏林法學會的演講[M]．北京：商務印書館，2016．28．