論民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則
——兼評《民訴法解釋》第106條

李貝貝

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

論民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則
——兼評《民訴法解釋》第106條

李貝貝

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

近年來，非法證據(jù)排除規(guī)則作為一項(xiàng)重要的訴訟規(guī)則，已逐漸從刑事訴訟向民事訴訟方向拓展，但是其在民事訴訟領(lǐng)域一直存在爭議。本文通過分析此規(guī)則在兩大訴訟領(lǐng)域存在的差別，對《民訴法解釋》第106條作了簡要的評析，以探究其規(guī)定是否合理以及是否與司法實(shí)踐相符，進(jìn)而探討當(dāng)前的民事非法證據(jù)排除規(guī)則有無存在的必要性。

非法證據(jù)排除；民事訴訟；民訴法解釋

一、問題的提出

非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事訴訟中一項(xiàng)非常重要的證據(jù)規(guī)則。此規(guī)則起源于美國，它得以確立的主要根據(jù)是美國憲法前10條修正案，即《權(quán)利法案》。為了保障聯(lián)邦憲法第四修正案賦予人民的權(quán)利，防止警察違法搜查，通過1914年的威克思訴美國案，美國聯(lián)邦最高法院正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。[1]但是，此時(shí)聯(lián)邦最高法院并未要求各州遵守證據(jù)排除規(guī)則，直到1966年的馬普案，聯(lián)邦最高法院的判決正式要求證據(jù)排除規(guī)則適用于美國所有的法院。[2]隨后，該規(guī)則為其他國家所借鑒，逐漸在各國的刑事司法領(lǐng)域得以確立。我國也不例外，2012年新修訂的《刑事訴訟法》第54至58條正式在立法中確立了該規(guī)則。

非法證據(jù)排除規(guī)則旨在保障人權(quán)，規(guī)避偵查人員的違法取證行為。而保障人權(quán)不僅是刑事司法的追求，民事司法同樣需要保障人權(quán)，所以，此規(guī)則的適用逐漸擴(kuò)展到民事訴訟領(lǐng)域，不再僅僅局限于刑事司法，其在民事訴訟領(lǐng)域首次被提出是在1995年最高人民法院答復(fù)河北省高級人民法院的請示做出的《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)，該《批復(fù)》規(guī)定“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料不能作為證據(jù)使用”。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，取得對方當(dāng)事人同意再錄音錄像幾乎不可能，這樣的規(guī)定等于否定了所有視聽資料的證據(jù)資格，而且，以“批復(fù)”的形式確立一項(xiàng)規(guī)則并不妥當(dāng)。

為了規(guī)避上述問題，使得非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟領(lǐng)域更加合理，最高人民法院于2001年12月頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)，其中第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。”同《批復(fù)》所提出的證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)相比，《證據(jù)規(guī)定》更加合理，后者將之前的“非經(jīng)對方當(dāng)事人同意的方法”改成了稍微柔和的“侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法”，放寬了《批復(fù)》“唯手段取證論”的限制，縮小了非法證據(jù)的排除范圍，兼顧了實(shí)體公正與程序公正。[3]但是，該《證據(jù)規(guī)定》依然存在很多問題：首先，“合法權(quán)益”和“法律”內(nèi)涵非常寬泛，對其如何準(zhǔn)確理解需要進(jìn)一步的界定，所以本條規(guī)定過于抽象，可操作性不強(qiáng)。其次，對所有“采取侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法所獲取的證據(jù)”實(shí)行一致的做法，全部予以排除，未免過于絕對，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的例外情形，這樣才比較符合我國的司法實(shí)踐。再次，該條規(guī)定并沒有規(guī)制那些處于“灰色地帶”的證據(jù)，在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在一些并沒有違反第68條禁止規(guī)定而獲取的證據(jù)，但是若使用這些證據(jù)會(huì)侵犯到其他的重要權(quán)利。針對這些證據(jù)是否予以排除仍需進(jìn)一步的明確。[4]最后，同《批復(fù)》一樣，用“規(guī)定”的形式來確立民事訴訟規(guī)則也難逃越權(quán)之嫌。

隨后，我國2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下稱《民訴法解釋》)第106 條在《證據(jù)規(guī)定》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定：“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”。《民訴法解釋》增加了證據(jù)排除的第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)——違背公序良俗。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則在兩大訴訟領(lǐng)域之比較

非法證據(jù)排除規(guī)則，是指非經(jīng)合法手段獲得的證據(jù)，禁止其進(jìn)入訴訟程序作為定案依據(jù)的證據(jù)規(guī)則。根據(jù)上文所述，其最初是一項(xiàng)刑事訴訟規(guī)則，后來逐漸發(fā)展到民事訴訟領(lǐng)域。但是，由于刑事訴訟和民事訴訟所追求的訴訟價(jià)值不同，法律規(guī)定的訴訟程序也存在很大的差異，這些差異必然導(dǎo)致在兩大訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則存在區(qū)別。

1.非法取證主體不同。在刑事訴訟中，除了少數(shù)的自訴案件，大多數(shù)的公訴案件都是由代表國家公權(quán)力的檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，所以取證的主體是國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)，例如公安機(jī)關(guān)、檢察院。而在民事訴訟中，訴訟雙方法律地位平等，雙方根據(jù)證明責(zé)任的分配各自承擔(dān)舉證責(zé)任并收集相關(guān)證據(jù)。除了少數(shù)的法院依職權(quán)或者依當(dāng)事人的申請而由法院調(diào)查取證外，一般情況下的取證主體是民事主體。取證主體不同，非法取證主體自然也不同。一個(gè)為國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)，一個(gè)為民事主體。國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)由于國家強(qiáng)制力的保障，再加上人力、物力、財(cái)力、科技手段等各方面的優(yōu)越條件，同民事主體相比，其處于更加優(yōu)勢的地位。但是在司法實(shí)踐中，公權(quán)力機(jī)構(gòu)非法取證的現(xiàn)象比民事主體非法取證的現(xiàn)象要頻繁得多。刑事訴訟案件取證難度使得偵查機(jī)關(guān)更加傾向于用刑訊逼供的非法手段取證，筆者認(rèn)為還同刑事訴訟取證主體的優(yōu)勢地位有關(guān)。作為后盾的國家強(qiáng)制力是公權(quán)力機(jī)構(gòu)取證的保障，但同時(shí)也是一把刺向犯罪嫌疑人的利器，使其合法權(quán)益在這把利器之下受到嚴(yán)重侵害。但是民事訴訟不同，訴訟雙方均為民事主體，其取證手段和取證條件基本相同，再加上取證難度比刑事訴訟要低很多，因此，民事訴訟非法取證發(fā)生的概率以及對人權(quán)的侵害程度都要比刑事訴訟低。

2.立法初衷不同。刑事訴訟的任務(wù)是打擊犯罪，保障人權(quán)，民事訴訟的任務(wù)是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，制裁民事違法行為。兩大訴訟法自身任務(wù)不同，自然為其服務(wù)的非法證據(jù)排除規(guī)則的立法初衷也存在差異。根據(jù)上文所述，美國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的立法初衷是為了保障公民被憲法所賦予的權(quán)利并規(guī)避警察的非法取證行為，這和刑事訴訟保障人權(quán)的訴訟價(jià)值追求不謀而合。民事訴訟當(dāng)然也需要保障人權(quán)，但是保障人權(quán)不是其最主要的目的，其主要目的為公平合理并有效解決當(dāng)事人雙方的民事糾紛，使得民事權(quán)益受到侵害的一方得到法律的保護(hù)。因此，民事訴訟確立非法證據(jù)排除規(guī)則以規(guī)范當(dāng)事人的取證行為，保證作為定案依據(jù)的證據(jù)是經(jīng)過合法途徑獲得的，以此來確保法院最后作出公正的判決并使得糾紛得到合理的解決。筆者認(rèn)為，立法初衷不同，也可以稱之為兩者所追求的訴訟價(jià)值不同。刑事案件一般和人的生命權(quán)、自由權(quán)等較高層次的人權(quán)相關(guān)，取證手段稍不合法就會(huì)對人權(quán)造成極大程度甚至無法恢復(fù)的傷害，所以，保障人權(quán)是非法取證排除規(guī)則最主要的價(jià)值追求。而民事案件絕大部分同財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)，所以非法取證對人權(quán)的侵害程度遠(yuǎn)比刑事訴訟要低，而且財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害并不是無法恢復(fù)的，事后的救濟(jì)依然可以彌補(bǔ)受害人的損失。所以，公平公正地解決雙方糾紛才是民事訴訟確立證據(jù)排除規(guī)則的最高價(jià)值追求，而不是在刑事司法中居于首要地位的人權(quán)保障。

3.排除范圍不同。“非法證據(jù)”有廣義和狹義之分，何家弘教授認(rèn)為，廣義的非法證據(jù)包括主體不合法的證據(jù)、形式不合法的證據(jù)、程序或手段不合法的證據(jù)。狹義的非法證據(jù)或者說最主要的非法證據(jù)則僅僅指第三種，即程序或手段不合法的證據(jù)。[5]筆者贊同上述分類，在本文中所提到的“非法證據(jù)”僅僅指第三種，不包括主體不合法與形式不合法的證據(jù)。此外，非法證據(jù)在形式上又分為非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，非法收集的言詞證據(jù)(即證人證言和被害人陳述)一律排除，而非法收集的物證和書證可經(jīng)補(bǔ)正或合理的解釋，在不能補(bǔ)正或合理解釋的情況下才予以排除。所以，在刑事訴訟中，被排除的非法證據(jù)包括言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)，但是對實(shí)物證據(jù)的排除有所限制。而在民事訴訟中，根據(jù)《民訴法解釋》106條的規(guī)定，以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，無論是言詞證據(jù)還是實(shí)物證據(jù)，一律予以排除，兩者適用同樣的排除標(biāo)準(zhǔn)，對實(shí)物證據(jù)的排除并沒有額外的限制。由此可見，刑事訴訟和民事訴訟對非法證據(jù)的排除范圍是不同的。

4.非法取證行為不同。根據(jù)《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，對言詞證據(jù)的非法取證行為主要是采取刑訊逼供、暴力、威脅等方法，對實(shí)物證據(jù)的非法收集方法主要是不符合法定程序的規(guī)定，比如在沒有搜查令的情況下非法搜查獲得的證據(jù)。在民事訴訟中，非法取證行為則是指以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者違背公序良俗的方法，在司法實(shí)踐中主要指未經(jīng)他人許可而偷錄、偷拍他人談話內(nèi)容。由于兩大訴訟法的調(diào)整對象不同，所以針對法律沒有規(guī)定的取證行為能否使用在兩大領(lǐng)域也有差別。在民事訴訟領(lǐng)域，“法無禁止即自由”，對于沒有法律規(guī)定的取證行為，只要該取證行為不違背《民訴法解釋》第106條所確定的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人便可以根據(jù)自己的意志決定是否采用。但是在刑事訴訟領(lǐng)域，“法無規(guī)定即禁止”，偵查機(jī)關(guān)在取證時(shí)只能按照法律已經(jīng)規(guī)定好的程序進(jìn)行，一旦偏離了法定程序的軌道，收集的證據(jù)就有可能被排除。[6]由此看來，刑事訴訟對取證行為的要求要嚴(yán)格得多。

5.證明責(zé)任分配不同。一方針對另一方所提交的證據(jù)提出異議，會(huì)產(chǎn)生證據(jù)是否非法的證明責(zé)任由誰承擔(dān)的問題。在刑事訴訟中，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第57條的規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。若被告提出異議，人民檢察院需要對其提交的證據(jù)是經(jīng)過合法途徑獲得的加以證明。而在民事訴訟中，證明責(zé)任在一般情況下是按照羅森貝克的法律要件分類說進(jìn)行分配的，當(dāng)事人對自己所提出的積極要件事實(shí)要承擔(dān)證明責(zé)任，正如我國《民事訴訟法》第 64 條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。所以，若一方當(dāng)事人提出對方當(dāng)事人所提交的證據(jù)為非法獲得的證據(jù)的主張，那么異議者就要對此承擔(dān)證明責(zé)任。也就是說，刑事訴訟對公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任要求更加嚴(yán)格，其不僅要承擔(dān)被告是否有罪的證明責(zé)任，還要在被告對證據(jù)提出異議后承擔(dān)其提交的證據(jù)不是非法證據(jù)的證明責(zé)任，而民事訴訟則由異議者自身證明證據(jù)是否非法，提交證據(jù)的一方不需承擔(dān)此證明責(zé)任。

三、《民訴法解釋》第106條規(guī)定之評析

很多學(xué)者認(rèn)為，《民訴法解釋》第106條規(guī)定表明我國在民事訴訟領(lǐng)域正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，兼顧了實(shí)體正義與程序正義，具有重大意義。第106條同之前的《批復(fù)》和《證據(jù)規(guī)定》相比，確實(shí)更加合理，但同時(shí)也存在一定的法律瑕疵。

1.法律解釋角度之評析。在理解一個(gè)法律條文時(shí)，我們最先采用的方法便是對條文本身進(jìn)行文義解釋。從《民訴法解釋》第106條條文本身來看，其規(guī)定的三類被排除使用的非法證據(jù)為：(1)嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益獲得的證據(jù)；(2)違反法律禁止性規(guī)定獲得的證據(jù)；(3)嚴(yán)重違背公序良俗獲得的證據(jù)。這三項(xiàng)看似具體實(shí)則缺乏可操作性。“合法權(quán)益”和“法律”本身就是有廣義與狹義兩種不同理解方式的法律詞匯，不同的理解直接影響到本條規(guī)定在實(shí)踐中的不同適用；用“嚴(yán)重”來形容程度的級別也沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，在刑事訴訟中存在大量的“嚴(yán)重”、“重大”等界限非常模糊的詞匯，這一現(xiàn)象已經(jīng)被學(xué)者和法律實(shí)務(wù)工作者以無法判斷和操作為由批判了多年，同樣的詞匯用在民事訴訟中也會(huì)產(chǎn)生同樣的弊端。“不得違背公序良俗”是作為一項(xiàng)法律原則而存在的，它與法律規(guī)則不同。法律規(guī)則一般都比較具體詳細(xì)，可以較好地發(fā)揮法律指導(dǎo)的作用。但是原則一般都較為抽象，在法律適用中也都是在規(guī)則缺失的情況下才適用法律原則。直接將“公序良俗”和“侵害他人合法權(quán)益”、“違反法律禁止性規(guī)定”等規(guī)則性的標(biāo)準(zhǔn)并列實(shí)有不妥，依然無法改變其抽象宏觀的本質(zhì)而缺乏必要的可操作性。綜上所述，將適用范圍不明確的“合法權(quán)益”、“法律”、“嚴(yán)重”和抽象的“公序良俗”組合到一起，產(chǎn)生的必然是不具備操作性的法律條文，其不但無法指引當(dāng)事人收集證據(jù)，還會(huì)造成法院適用上的困難。[7]

從體系解釋角度分析第106條時(shí)，筆者將其放置于兩個(gè)體系之中。首先，是僅僅將其置于民事訴訟領(lǐng)域。根據(jù)上文所述，《民訴法解釋》第106條是在《批復(fù)》和《證據(jù)規(guī)定》的基礎(chǔ)上提出的，三者之間僅從法律規(guī)定上看沒有內(nèi)部矛盾，從這一點(diǎn)看106條規(guī)定還是具備積極意義的。但是，非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立前提是證據(jù)收集制度，只有在完備的證據(jù)收集制度的基礎(chǔ)上當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利才能得以保障，知道如何合法地收集證據(jù)以及什么樣的證據(jù)要被排除，此時(shí)第106條才有適用的基礎(chǔ)。正如美國民事訴訟法明確地規(guī)定了合法收集證據(jù)的方法，并充分保障當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利，由此阻卻非法收集證據(jù)現(xiàn)象的出現(xiàn)。[8]但認(rèn)真審視我國的《民事訴訟法》以及《證據(jù)規(guī)定》的具體規(guī)定，可知我國并沒有一個(gè)完善的證據(jù)收集制度，當(dāng)事人收集證據(jù)的方法和相應(yīng)的權(quán)利保障都處于缺失的狀態(tài)。這樣一來，非法證據(jù)排除規(guī)則所適用的前提缺失，體系內(nèi)部制度與制度之間也沒有恰當(dāng)?shù)你暯印Ｆ浯危瑢⒋藯l文放置于整個(gè)訴訟法領(lǐng)域，僅從法條本身的規(guī)定來看，民事訴訟的排除規(guī)則比刑事訴訟的排除規(guī)則更加嚴(yán)格，這樣的規(guī)定很不合理。刑事訴訟把證據(jù)分為言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)，并對這兩種類型規(guī)定了不同的排除標(biāo)準(zhǔn)。但是民事訴訟并沒有對證據(jù)進(jìn)行分類而是采取“一律排除”的做法，如此嚴(yán)苛的要求對當(dāng)事人很不公平，特別是如上文所述，當(dāng)事人收集證據(jù)的方法和權(quán)利都沒有保障，大費(fèi)周章獲得的證據(jù)卻被法院全部予以排除，這對保障當(dāng)事人的合法權(quán)益極其不利。而且，對證據(jù)要求應(yīng)該更加嚴(yán)格的刑事訴訟都沒有采取“一律排除”的做法，民事訴訟卻如此規(guī)定，這也不符合法律體系協(xié)調(diào)一致的要求。

2.法律漏洞角度之評析。根據(jù)第106條的規(guī)定，可知需要排除的證據(jù)分為三類，這便是我國民事訴訟所要排除的“非法證據(jù)”。但存在一個(gè)問題，“非法證據(jù)”與“合法證據(jù)”的總和并不是“所有證據(jù)”。合法的對立面是不合法而不是非法，不合法包含了非法，同時(shí)也包含了一些不屬于“非法證據(jù)”但也不能被直接歸入到“合法證據(jù)”范疇的那一小部分證據(jù)，就是上文所說的處于灰色地帶的證據(jù)。比如在侵害名譽(yù)權(quán)的案件中，被告將其偽造事實(shí)故意侵害他人名譽(yù)的做法寫在了日記中，后交給好友保管。那么其好友并沒有通過非法途徑獲得此證據(jù)，但是若提交法院又會(huì)侵害被告的隱私。對于此類不屬于非法證據(jù)，但是否使用仍需進(jìn)一步考慮斟酌，需要法律進(jìn)行規(guī)制。但是第106條很明顯并沒有考慮此種類型的證據(jù)，從而存在著一定的法律漏洞，需要日后對其進(jìn)行彌補(bǔ)，進(jìn)而使得所有的證據(jù)能否進(jìn)入訴訟程序作為定案依據(jù)都有法可循。

3.法官自由裁量角度之評析。法律漏洞的存在，導(dǎo)致了法官造法。但是，法官造法的前提是法官擁有造法的權(quán)利，比如擁有判例法傳統(tǒng)的英美法系國家。而根據(jù)我國憲法的規(guī)定，立法權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)，法官?zèng)]有立法權(quán)。但是，法律漏洞又客觀存在，法官在填補(bǔ)漏洞的過程中必須發(fā)揮一定的作用，這便是法官所擁有的自由裁量權(quán)。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條規(guī)定：如果相關(guān)證據(jù)的證明價(jià)值為以下一個(gè)或者多個(gè)危險(xiǎn)所嚴(yán)重超過，則法院可以排除該證據(jù)：不公平損害、混淆爭點(diǎn)或者誤導(dǎo)陪審團(tuán)、不當(dāng)拖延、浪費(fèi)時(shí)間或者不必要的出示重復(fù)證據(jù)。本條規(guī)定賦予了法官重要的自由裁量權(quán)，法官要根據(jù)具體的情況進(jìn)行判斷而最終決定是否排除證據(jù)。在實(shí)踐中，法官是在權(quán)衡所提出的證據(jù)的證明力和規(guī)則403所列因素的消極影響的基礎(chǔ)上作出決定的，若證明力接近“中等”范圍的下限，且消極影響非常高，或者說，如果證明力非常低，且消極影響接近“中等”范圍的上限，則規(guī)則403可能允許排除證據(jù)。[9]除此之外，非法證據(jù)排除規(guī)則衍生了“毒樹之果”規(guī)則，同時(shí)美國還規(guī)定了多個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則之例外情形，比如獨(dú)立來源管道之例外，處于善意之例外，污點(diǎn)洗滌之例外，必然發(fā)現(xiàn)之例外等。[10]456法官在進(jìn)行自由裁量時(shí)也要考慮其衍生規(guī)則及例外情形。而在法國，對證據(jù)資格并沒有作特別的限制，非法證據(jù)由法官根據(jù)“自由心證”裁定予以排除，法官對非法證據(jù)是否排除起著至關(guān)重要的作用。[1]478在德國，非法證據(jù)排除規(guī)則被稱為“證據(jù)禁止”，德國法規(guī)定了證據(jù)取得的禁止和證據(jù)使用的禁止。與美國相比，德國禁止規(guī)則、排除規(guī)則一般不自動(dòng)適用，而是由法院進(jìn)行權(quán)衡。美國的“毒樹之果”理論在德國被稱為證據(jù)禁止的“遠(yuǎn)距離影響”，但是一直存有爭議。與法國類似，德國法官同樣根據(jù)自由心證進(jìn)行證據(jù)排除，在實(shí)務(wù)中又發(fā)展了權(quán)利范圍理論、權(quán)衡理論、法律規(guī)范保護(hù)目的理論等考量因素。[10]68-94日本的非法證據(jù)排除規(guī)則受美國正當(dāng)程序的影響很深，在日本刑事訴訟法學(xué)界一直有絕對排除說和相對排除說兩種學(xué)說。在民事訴訟領(lǐng)域，對鑒定、證書、檢驗(yàn)物、詢問當(dāng)事人本人之證據(jù)的評判，都是法官根據(jù)自由心證進(jìn)行判斷，取證行為只有在具有“重大違法因素”的情形下，相關(guān)的證據(jù)才會(huì)予以排除。[11]由此可見，不管是英美法系國家還是大陸法系國家，都沒有采用我國“一律排除”的過于絕對的做法，而是賦予了法官自由裁量權(quán)，允許其根據(jù)自由心證進(jìn)行判斷。但是《民訴法解釋》106條規(guī)定，毫無法官自由裁量權(quán)的痕跡可言，“一律排除”的做法機(jī)械又絕對，缺乏靈活性與合理性。

四、民事非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是否必要

近些年來，隨著與非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的民事立法的增多，民事非法證據(jù)排除規(guī)則吸引了大量學(xué)者的關(guān)注，研究此問題的學(xué)術(shù)著作和論文也數(shù)量可觀。筆者通過閱讀相關(guān)文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，學(xué)者對民事非法證據(jù)排除規(guī)則的確立態(tài)度不一，有些持支持的觀點(diǎn)，有些則并不贊成在民事訴訟領(lǐng)域確立非法證據(jù)排除規(guī)則。理由如下：

支持者認(rèn)為，構(gòu)建民事非法證據(jù)排除規(guī)則具有以下幾點(diǎn)理由：第一，保障公民基本權(quán)利免受侵犯。發(fā)現(xiàn)真實(shí)是訴訟的目標(biāo)之一，但是發(fā)現(xiàn)真實(shí)的手段不能以犧牲公民的基本權(quán)利為代價(jià)。非法證據(jù)排除規(guī)則明確了取得證據(jù)的方式要通過合法的途徑，保證在發(fā)現(xiàn)真實(shí)的過程中不得侵犯公民的基本權(quán)利。第二，建立在“被污染”證據(jù)上的判決是司法者對法律的破壞。[3]146此種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果法院裁判的基礎(chǔ)是非法證據(jù)，那么法院就變成了法律的破壞者。為維護(hù)法律的尊嚴(yán)和司法制度的純潔，必須排除非法證據(jù)。第三，抑制違法收集證據(jù)。通過禁止使用非法證據(jù)，可以減輕當(dāng)事人違法取證的僥幸心理，遏制其非法取證行為。[4]21除上述原因之外，就構(gòu)建民事非法證據(jù)排除規(guī)則而言，還有一些學(xué)者認(rèn)為其具有以下價(jià)值：一是體現(xiàn)了對人的尊重以及對公民基本權(quán)利的維護(hù)；二是體現(xiàn)了程序的人權(quán)保障價(jià)值的同時(shí)也集中體現(xiàn)了程序正義的獨(dú)立價(jià)值；三是體現(xiàn)了個(gè)體利益和社會(huì)整體利益的統(tǒng)一；四是維護(hù)了訴訟程序自身的文明性和純潔性。[12]

同支持者相比，反對者的數(shù)量較少。他們認(rèn)為專門在民事訴訟領(lǐng)域確立非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏必要性，其理由如下：第一，人權(quán)需要保障，公民權(quán)利也需要維護(hù)，但是不能只維護(hù)一方當(dāng)事人的權(quán)利，還要兼顧其他當(dāng)事人的合法權(quán)益。但在司法實(shí)踐中，使用非法證據(jù)排除規(guī)則往往排除的是舉證一方的證據(jù)，而大多又是案件唯一的證明力極高的證據(jù)，這樣的做法雖然保障了對方當(dāng)事人或案外人的權(quán)利，卻損害了舉證當(dāng)事人的利益。第二，在追求程序公正的同時(shí)，不能犧牲實(shí)體公正。訴訟公正由實(shí)體公正和程序公正組成，片面追求程序公正犧牲實(shí)體公正的做法并不可取，同樣會(huì)損害訴訟公正，畢竟發(fā)現(xiàn)真實(shí)才是民事訴訟的終極目標(biāo)。第三，抑制非法采集證據(jù)的方法并非只有采取排除的方法。應(yīng)當(dāng)采取事前的防范和規(guī)制的做法，而不是在事后等到非法采集證據(jù)的行為發(fā)生了對證據(jù)加以排除。我國應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)事人合法取證手段、方法，同時(shí)也規(guī)定非法取證應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，讓當(dāng)事人自己權(quán)衡以抑制其非法取證行為。[3]146而且，旨在規(guī)范當(dāng)事人的取證行為，必須先給予當(dāng)事人取證的權(quán)利。目前法律對合法取證方法與權(quán)利的規(guī)定處于空白的狀態(tài)，采取非法證據(jù)排除規(guī)則實(shí)際上加重了舉證方的證明責(zé)任。[13]

到目前為止，世界上很多國家都在刑事訴訟領(lǐng)域確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但是幾乎沒有國家承認(rèn)民事非法證據(jù)排除規(guī)則。從這個(gè)趨勢就可以看出，單獨(dú)設(shè)立民事證據(jù)排除規(guī)則實(shí)無必要。所以，筆者認(rèn)為，我國目前的民事非法證據(jù)排除制度應(yīng)當(dāng)取消。首先，正如上文所述，刑事訴訟要求人權(quán)保障，但是民事訴訟的終極目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)真實(shí)以解決糾紛。排除非法證據(jù)在刑事訴訟領(lǐng)域可以發(fā)揮其重大價(jià)值，但是在民事訴訟領(lǐng)域就很可能阻礙對事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，無法實(shí)現(xiàn)其發(fā)現(xiàn)真實(shí)的目標(biāo)。其次，目前我國的規(guī)定太過絕對，沒有結(jié)合現(xiàn)實(shí)設(shè)置例外的情形，也沒有賦予法官自由裁量權(quán)。影響證據(jù)能否使用的因素有很多，除了收集的程序，還有證據(jù)的證明力、證據(jù)距離、違法收集的原因等，所以并不是所有的非法證據(jù)都會(huì)被排除。而且“非法證據(jù)”本身界限就非常模糊，在此之前是否屬于非法證據(jù)需要進(jìn)一步的判斷，那些已經(jīng)被確定為非法證據(jù)的證據(jù)都有可能權(quán)衡各種因素而不被排除，更何況那些是否屬于非法證據(jù)都存在爭議的證據(jù)。因此，非常有必要設(shè)置一定的例外情形，同時(shí)賦予法官自由裁量權(quán)進(jìn)行權(quán)衡以決定是否排除。另外應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體的排除程序，這樣才比較符合司法實(shí)踐并具備可操作性。但我國的規(guī)定極其抽象概括，同時(shí)缺乏完整的程序，只是非常空泛地規(guī)定排除非法證據(jù)，根本無法操作。最后，民事訴訟還有其他的救濟(jì)途徑，并不是只有排除證據(jù)這一種做法。如果非法證據(jù)進(jìn)入訴訟程序并被法官作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，當(dāng)事人認(rèn)為舉證方的非法取證行為侵害了其合法利益，其可以提起侵權(quán)之訴請求損害賠償。刑事訴訟因?yàn)樽陨淼奶厥庑裕潞缶葷?jì)無法彌補(bǔ)損害方的損失，所以必須排除非法證據(jù)。但是民事訴訟不同，目前法律已經(jīng)賦予了當(dāng)事人請求侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)利，事后的救濟(jì)完全可以彌補(bǔ)其損害，實(shí)在沒有必要另外設(shè)立民事非法證據(jù)排除制度。而且正如上文所述，設(shè)立此制度需要一整套完善的程序規(guī)定，如果暫時(shí)還沒有一個(gè)合理的制度設(shè)計(jì)，先不加以規(guī)定也比列出一個(gè)缺乏可操作性的條文恰當(dāng)。

除此之外，民事證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)踐中也存在很多問題。在國外，排除階段通常是在法庭審理前，例如美國，從而使得非法證據(jù)從始至終都沒有進(jìn)入審判階段，以保證法官不受其影響。但在我國的司法實(shí)踐中，對證據(jù)合法性的審查更多地出現(xiàn)在正式庭審中，審前的審查流于形式，法官的自由心證無法避免受到非法證據(jù)的影響。此外，我國雖然規(guī)定了政府信息公開，但是我國的公開模式依然屬于政府權(quán)力型公開，是否公布信息以及在多大范圍內(nèi)公開等問題主要由政府決定。結(jié)合我國的《信息公開條例》就知道有很大一部分信息被歸入不予公開的范疇，即便法律規(guī)定要公開的信息在現(xiàn)實(shí)中也沒有公開。在這樣的國情下，當(dāng)事人從政府那里獲取訴訟中的文書證據(jù)材料非常困難，再加上從對方當(dāng)事人和案外人處取得證據(jù)同樣不易，導(dǎo)致當(dāng)事人整個(gè)取證過程都極其艱辛。本來當(dāng)事人取證的權(quán)利就沒有得到充足保障，這時(shí)又通過過于嚴(yán)苛的非法證據(jù)排除規(guī)則將某些證據(jù)排除，這對舉證方未免過于不公。因此，筆者認(rèn)為，目前我國的民事非法證據(jù)排除制度應(yīng)當(dāng)取消。

五、結(jié) 語

非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟中發(fā)揮著巨大的作用，經(jīng)過多年的完善和發(fā)展已經(jīng)成為一項(xiàng)非常成熟的規(guī)則。但是，在民事訴訟領(lǐng)域它還是一個(gè)相對比較新的制度，我國第一次明確涉及的時(shí)間是1995年，距今也才二十年左右。在這二十年的時(shí)間里，除了《證據(jù)規(guī)定》第68條和《民訴法解釋》第106條這兩條的規(guī)定，很難在民事訴訟領(lǐng)域再找到其他相關(guān)條文，而且這兩條自身還存在諸多問題。所以，就我國目前的規(guī)定而言，民事非法證據(jù)排除制度尚不成熟。通過全文的概述我們可以得知，民事非法證據(jù)排除規(guī)則與刑事非法證據(jù)排除規(guī)則存在很多差異，有一部分是因?yàn)閮纱笤V訟所依據(jù)的實(shí)體法不同，因此有所差別也很正常。但也有一些差異并不合理，完全由立法疏漏導(dǎo)致。就《民訴法解釋》第106條而言，本條規(guī)定過于絕對，缺乏靈活性，同時(shí)不具備可操作性。再加上當(dāng)事人合法取證方法及權(quán)利規(guī)制的缺失，本條沒有可以適用的前提。因此，筆者認(rèn)為，目前沒有必要單獨(dú)設(shè)立民事非法證據(jù)排除規(guī)則，我國當(dāng)前的規(guī)定應(yīng)當(dāng)取消。

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(責(zé)任編輯：胡先硯)

2017-05-11

李貝貝(1992- ),女，遼寧本溪人，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

D925.1

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2095-4824(2017)04-0092-06