國家治理現代化探索
——刑事案例指導制度之原理評析

鄭 珂

(衢州職業技術學院 社科部，浙江 衢州 324000)

國家治理現代化探索
——刑事案例指導制度之原理評析

鄭 珂

(衢州職業技術學院 社科部，浙江 衢州 324000)

全面深化改革涵蓋刑事審判領域改革，國家治理現代化是改革的總目標，具體于刑事審判領域，國家治理現代化要求實現依法治國，嚴格司法，落實罪刑法定。刑事案例指導制度是黨領導下的具體改革措施，擺脫了罪刑法定明確化困境，實現嚴格司法的出路，以其制度設計與形成機理維護罪刑法定原則，通過價值填充方式明確刑法規范，以其受立法約束而經由司法與社會互動形成裁判規則的方式，實現緊縮司法權功能。

國家治理現代化；嚴格司法；罪刑法定；案例指導制度

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了“推進國家治理體系和治理能力現代化”這一全面深化改革總目標，在刑事司法領域，深化改革包含深度落實依法治國的要求，依法治國是國家治理現代化的必然要求。

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》給出了答案，《決定》提出“推進嚴格司法，加強和規范案例指導，統一法律適用標準”和“健全落實罪刑法定”。可見，在刑事法領域，國家治理現代化的具體要求就是嚴格司法，在刑事審判中，實現嚴格司法和落實法治，最重要的就是貫徹罪刑法定。罪刑法定，即法無明文規定不為罪不處罰，在涉及限制人自由的領域，嚴格依據既有刑法定罪量刑。根據《決定》內容，實現嚴格司法，落實罪刑法定，有賴于案例指導制度改革。

近年最高人民法院與最高人民檢察院分別頒布了《關于案例指導工作的規定》，并陸續發布了數批指導性案例，我國案刑事司法領域改革探索已經啟動，亟待實踐和研究。我國的刑事案例指導制度近似于大陸法系判例制度，核心是創制、提供明確、細化立法規范的裁判規則，具有事實上的法律拘束力，與英美法系判例制度不同在于其既非創立法律，亦非可直接作為判決的依據。指導案例中的裁判要點或要旨是裁判規則，[1]可以在說明判決理由中使用，其形成機制采納了進化理性徑路，源于立法與社會互動的司法實踐個案判決，規則本身被法律規定的犯罪構成規范所函攝，不能突破刑法的規定。在刑事法領域，案例指導制度對維護罪刑法定原則有積極作用。

一、 刑事案例指導制度對嚴格司法的積極作用

國家治理現代化在刑事審判領域要求嚴格司法，嚴格司法具體體現為在刑事審判中貫徹罪刑法定。罪刑法定原則是依法治國在刑法領域的體現，是現代法治國家最為重要的刑法基石，核心是限制司法權隨意性，保障人權。案例指導制度的目的是明確刑法規范，助于嚴格司法，對罪刑法定原則的積極作用表現在：第一，通過源于司法實踐的指導案例之裁判規則細化刑法規范，滿足罪刑法定原則明確性要求；第二，在基于立法的司法活動中，經最高司法機關確認自發生成，維護罪刑法定原則權力制衡，緊縮司法權的內涵，以避免現有司法解釋制度的弊端。

(一) 擺脫罪刑法定明確性困境的作用

罪刑法定原則是法治在刑法領域最主要的表現和保障，其基本內涵是尊重人權，保障公民自由，限制國家權力。罪刑法定原則是罪責原則的應用結果，罪責原則要求有責任才能有刑罰，而肯定行為人責任的前提，乃行為人預先知曉刑法所禁止的事項。[2]因此罪刑法定原則要求刑法規范必須明確，保證司法判決的可預見性，稱為明確性原則，是罪刑法定主義的實質內容之一。明確性原則要求刑法條文必須明確，保證具有通常判斷能力的國民可以據此預測自己行為后果是否觸發刑罰權，體現刑法的自由保障功能。然而，由于文字的限制，時代的發展變化，法律的不明確是不可避免的，法律需要具有彈性，故而不明確是必要的，明確性只是一種相對的要求。刑法中真正明確的只有數字，根據明確性的程度，概念按遞減的順序分為四類：確定的數字，描述性的構成要件要素，并非通過相同的含義展示，而是通過物質的相同的社會性功能而得以構建，因此以行為人對作為評價的基礎事實認識作為認識判斷的規范性構成要件要素，和純價值概念。[3]我國刑法中，為了適應現代社會的需要，同時也是受限于自然語言，一方面刑法條文大量使用了概括性條款，以彈性構成要件的立法方式規定犯罪的基本構成要件(罪行重大、情節嚴重、情節惡劣、數額巨大、后果嚴重)，加重構成要件(罪行特別重大、情節特別嚴重、數額特別巨大、后果特別嚴重)和減輕構成要件(情節較輕)，類似規定占了分則條文的三分之一。[4]另一方面，采用了大量需要填充價值的規范要素，例如淫穢物品、猥褻、泄憤報復等。大量不明確的刑法條款讓司法活動無所適從，對罪刑法定的明確性要求力有不逮，然而刑法規范又不可能非常確切，對于這種法律的明確性與開放性之間，規范用語在核心語義范圍內的明確與邊陲語義范圍內的模糊存在緊張關系，可以稱為罪刑法定的明確性困境。

在我國，為了緩解這一緊張關系，通常由“兩高”不時頒布似立法更似行政指令的司法解釋，然而更好的方式是案例指導制度。通過司法過程本身產生方式而不是純粹的司法機關行政指令方式來具體明確刑法規定，以來源于個案的對刑法與事實的對應關系的確認與說理，明確刑法構成要件規范用語的含義與限度，增進刑法規范明確性，解決囿于文字表意方式本身以及時代發展與社會變化導致的行為形態激增引起的刑法明確性與靈活性協調問題，實現罪刑法定明確化原則。形式上從法律規則體系來看是構建法律—司法解釋—案例指導規則三元規則體系。理想狀態下的案例指導制度通過擇取順應時代社會發展的判例作為指導案例并創制裁判規則，在立法和近似立法的司法解釋之外，在對立法的理論體系性構建之外提供更具變化性和具體的規則，明確刑法規范，增進行為人的預見性，解決刑法明確性困境，維護罪刑法定明確性原則與保障人權的內涵。

(二) 維護罪刑法定緊縮司法權的作用

在刑事司法領域實現國家治理現代化，必須落實黨十八屆四中全會《決定》提出的嚴格司法之具體要求，嚴格司法要求刑法具有確定性，然而法律的靈活性與確定性，穩定性與發展性是存在價值沖突的，對此我國以往的做法是司法解釋制度，然而，司法解釋制度雖有助于刑法明確和司法權合理使用，但也明顯存在理論與現實的不足，最大的問題在于司法解釋往往威脅罪刑法定追求的權力制衡，而罪刑法定司法化即意味著對司法權的限制，司法機關對刑法的解釋和適應正確，不超越刑法成文規范的邊界，禁止司法僭越立法。而案例指導制度則在一定程度上彌補了司法解釋制度的這一缺陷，因為案例指導制度一定意義上遵循進化理性主義徑路，裁判規則在司法中自然生成，而后經由最高司法機關確認，一方面相較司法解釋其行政色彩淡化；另一方面裁判規則最初來源于司法判決，而司法判決以立法為根據。案例指導制度的裁判規則的權威來源于立法，具體的裁判規則是刑法規范與社會生活互動的結果，不會超越立法的邊界，在遵循罪刑法定原則的緊縮司法權要旨的前提下，增強司法的靈活性。

案例指導制度在實現增強刑法規范明確性，彌補法律滯后等價值同時，維護了罪刑法定主義限制司法權，保障了公民自由的內涵，原因在于其裁判規則的形成機制。

第一，案例指導制度的裁判規則最初來源于司法實踐中的案例判決。在成文法體制下，司法活動在三段論法律適應模式中，是在創造性地適用法律，將抽象的法律規范轉化為適合于個案的裁判規則，裁判規則是成文法的細則化，其哲學根據在進化理性主義。進化與建構相對應，進化理性主義形成的自發的秩序，是一種自我生成的或源于內部的秩序。[5]指導案例中的裁判規則這種司法中基于立法與社會現實的結合，以社會事實觸發從立法中發現的規則，具有更好的適用性和靈活性，增強了成文刑法的明確性。

第二，裁判規則的形成是法官演繹推理的過程，以法律規范為邏輯起點，因而推倒出的裁判規則在法律規范體系之內。[6]指導案例的裁判要點在對刑法規定含義內的明確，來源于依據立法作出判決的裁判要旨之效力實際是成文法的效力，禁止突破成文法的規范更非立法不會超出刑法的規定，因此維護了罪刑法定主義緊縮司法權意旨。

法治是規則之治，通過司法活動自然生成的方式產生的裁判規則相較于立法，為司法活動提供更多、更具體的規則，從而實現規則之治。對于案例指導制度提供具體規則，而又維護了罪刑法定的優點，有兩個相關問題。

一是，案例指導制度與英美法系判例法制度的區別。有學者建議在我國引入英美判例法制度從而以判例明確刑法規范，提供具體法律規則。英美法系的判例法制度核心是遵循先例但通過發達的“區別”技術保障，“區別”技術既確保判例靈活性，又確保遵循先例的正確性，只有在區別出基本事實相同時才適用先例判決。然而，若說在我國“79刑法”尚有刑事類推規定時，學者提出“刑事判例在特殊情況下理應具有創制法律的性質，使其獲得法律效力”[7]還可以成立，但在現今我國刑法明確確立罪刑法定原則下，將案例作為刑法法律淵源根本違背罪刑法定原則，并會帶來非民主性、溯及既往等問題。判例法制度在程序上違反民主主義原理，意味著法官可以創制新罪，并會帶來溯及既往問題，如邊沁說“判例法就是法官造法，而其方法，如同人馴犬一樣，不是事先告訴人民什么是法，而是等待人民犯錯，在犯錯之后給予制裁。”[8]而我國案例指導制度，指導案例提供創制可參照適用之裁判規則的功能，創制是受限于立法的裁判規則而非創立法律的法律規則，既避免了與罪行法定原則抵觸，亦不會有判例法非民主性、溯及既往的問題。

二是，與通過法官采用實質解釋論方法增強刑法靈活性的區別。若以實質解釋論的方法理解構成要件，[9]適用犯罪構成，使法官面對個案先考慮行為是否具有犯罪實質違法性，再尋求對文字規定構成要件為妥當性解釋以涵蓋該行為，法官通過正義觀念出發在符合某種犯罪本質的范圍內以一定的對刑法分則構成要件規范在罪刑法定要求限度內的擴大解釋為界限認定犯罪，刑事司法活動確實會更具有靈活性。然而，在我國現實制度與司法環境下，首先具有制度性條件限制，我國法官并沒有解釋法律的權威，再者，構成要件限度內擴大解釋，往往由于法官個人對正義的追求而有突破的傾向，威脅罪刑法定原則，且對于“正義是誰之正義”問題仍沒有很好的回答。而通過案例指導制度增強形式司法靈活性，則不存在制度限制，且由于指導案例的裁判要點由最高司法機關把關遴選，具有更好的妥當性，避免突破罪刑法定。

(三)兩種制度對罪刑法定作用的比較

司法解釋制度與案例指導制度在明確刑法規范，提供裁判規則方面具有相似的功能，通過與我國司法解釋制度比較，進一步具體說明案例指導制度對罪刑法定明確性困境的解決作用，和對罪刑法定緊縮司法的維護作用。案例指導指導制度與司法解釋制度不同，由于不是司法機關行政命令更好維護了罪刑法定原則，裁判規則來自最高司法機關對個案判決的遴選，案例本身包含了說理和解釋，以此明確刑法，既緩解成文法穩定性與社會變動性的緊張，亦遵循了罪刑法定緊縮司法權的要求。

為了緩解刑法穩定性與發展性之間的沖突，緩解成文刑法明確性困境，我國以往的做法是司法解釋制度。名為解釋，但從文本形式看往往具有規范性文件的特征，對罪刑法定要求的明確刑法規定有一定作用，但對罪刑法定追求的立法與司法權力制衡，緊縮司法權有明顯沖突。

第一，司法解釋造成立法與司法的混亂。我國刑事司法解釋可被稱為“副法系統”，一方面，現行某些司法解釋實質上是以創制刑法規定為內容的立法，超越法律文本邊界的司法解釋是不允許的。另一方面，司法解釋來自最高司法機關，下級司法機關在現實中必須執行，即使認為司法解釋是錯誤的，由此造成司法解釋效力實際高于立法。

第二，我國的司法解釋由于注重一般性和抽象性，雖名為解釋，但文本表述形式上具有規范性文件的特征，更像是立法，亦像是行政命令，仍需要解釋。司法解釋制度對明確刑法規范的作用不盡如人意。

而指導性案例較司法解釋則不僅能更好地解決刑法模糊性，明確刑法規范從而助于保護行為人自由，并且因為指導案例的裁判規則來自司法審判，其權威性來自刑法典本身，避免了司法解釋中的裁判規則來源于司法機關，且現實中部分司法解釋有突破刑法規范的嫌疑，引起司法權對立法權的威脅，破壞罪刑法定原則確立的立法與司法權力制衡的問題。

首先，指導案例中的裁判規則涉及刑事實體法的內容，是具體化的裁判規則。司法活動形成的規則在原始案例中對判決進行了說理，理想中成文刑法在此得到了判決的詳盡解釋，詳細充分的判決理由，例如像德國法官總是撰寫內容與學術論文相媲美的判決書那樣，[10]指導案例中的裁判規則在形式內容和背后理論觀點上都充分明確。指導案例都是個案形式，由此提供的裁判規則非常具體，為相同狀況的判斷，司法的正確適用降低了難度，且相對更具有時效性避免了司法解釋的滯后問題。

其次，指導案例來源于司法實踐，司法實踐判決依據刑法規范本身，因此裁判規則權威性來自刑法典。正常狀態下來自司法實踐的裁判規則不會突破刑法規范的制約，因此避免了立法與司法混亂的局面。故而避免了司法解釋制度對立法與司法權力制衡破壞的威脅，鞏固罪刑法定原則對權力制衡，從而保障公民人權。

二、刑事案例指導制度有助于嚴格司法的具體方式

刑事領域的嚴格司法體現為落實罪刑法定原則，貫徹罪刑法定的最大困境在于刑法的明確性問題，而案例指導制度較好地擺脫了這一困境，其通過明確刑法規范，保障罪刑法定原則對刑法明確性的要求，通過司法自然生成規則的方式維護罪刑法定緊縮司法的作用，在司法上保障罪刑法定原則貫徹。案例指導制度具體通過對模糊立法規范價值補充的方式實現罪刑法定明確化原則，通過立法約束下，經驗理性生成裁判規則的方式，維護罪刑法定要求的權力制衡。

(一)價值填充方式

為了保持刑法的張力，同時也是受限于文字表述，我國刑法中不可避免存在大量需要填充價值的概念規范，對于這些我國刑法中大量存在的高度蓋然性條款與彈性構成要件規范，必須在個案中予以價值判斷后，其法律功能始能充分發揮。[11]幾乎所有刑法規范都需要補充價值才能適用，例如對于規范性構成要件要素，法官將其對應為事實，而對行為人按是否以具有通常判斷能力的一般人對規范對應的基礎事實的認識，判斷其認識程度。[12]指導性案例承載了將按自然語言為表意符號的立法上類型化的犯罪事實，予以具體化的功能。

案例指導制度通過指導案例將構成要件規范具體化，將具體事實納入規范描述函攝之內，以形成司法活動中可參照適用的裁判規則，從而強化和保障罪刑法定。罪刑法定原則的實現首先要面向刑法規范的不確定性，力求在規范與事實的張力之間累積起刑法運作的確定性。[13]

第一，對于具體構成要件的價值填充。由于刑法對社會生活事實的函攝量是不斷變化的，[14]盡管法律的文字始終不變，源于司法實踐的指導案例對規范具體構成要件具有具體直觀、時效性強的特點。例如最高人民法院指導案例第27號 “臧進泉等盜竊、詐騙案”，裁判要點中明確了行為人誘騙他人點擊虛假鏈接，利用預先植入的計算機程序竊取財物的，構成盜竊罪，擴大了刑法規范中盜竊行為的函攝量。在此對于具體構成要件立法上的不明確，通過指導案例的形式予以確定，從而明確刑法規范，增進國民預見，保障罪刑法定。

第二，對于慨括性條款的價值填充。我國刑法中存在大量如 “情節嚴重等高度蓋然性條款作為構成要件內容的整體性構成要件要素，概括性條款內容極不明確，法官的裁判以自由裁量的方式獲得，意即更需要填充價值才能適用。案例指導制度通過指導案例具體明確符合構成要件行為的程度和類型，增進刑法概括性條款的明確性，從而保障司法判決權威性和行為人預見性，保障罪刑法定原則。例如違法性程度表現在行為之中，對行為的判斷在日本的 “一厘事件”判例，[15]通過判決明確了應當處罰之行為的程度，對概括性的表述進行了細化，滿足罪行法定明確性要求，以保護行為人自由。

(二)司法自然生成方式

我國案例指導制度規則采用立法約束下司法自然生成，遵循進化理性主義進路創制規則，又維護了罪刑法定緊縮司法權的要求。

一方面我國案例指導制度采納了進化理性進路，彌補了構建理性的不足。進化理性認為沒有全知全能的政府可以建立完善的規則，很多規則需要在現實中自發生成，[16]案例指導制度中，指導性案例承擔發現和明確立法中含義，以與社會現實對應的使命，司法活動自發生成提煉指導性案例細化立法來補充規則的結論。基于進化理性進路，司法活動的這種細化法律的裁判規則，是在立法與社會的互動中完成，彌補建構理性的立法規則抽象與一般的不足，滿足罪刑法定對刑法規范明確性的要求，同時為提供了法治社會所需的裁決規則。雖然指導案例由最高司法機關選擇，但由于最初來源于司法實踐，仍是“自發秩序”形成，符合從司法實踐中發現提煉判例的路徑，而且在我國制度現實下，應當充分信任司法能力。[17]另一方面，也正是因為指導性案例的裁判規則來源于依據立法的司法活動，由此產生的裁判要點不會超出法律規定的內容。因為在司法活動中法官判決是演繹推理的過程，推導出的裁判規則在成文法范圍之內，其權威與效力也是來源于立法機關的立法。由此維護了罪刑法定立法與司法權力制衡，緊縮司法權的要義。此外，這種司法自然生成基于立法的指導案例裁判規則運用于司法活動中，作為司法判決的說理，亦發揮了限制自由裁量權，維護罪刑法定約束司法權的功能。

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責任編輯：寸 心

Exploration on Modernization of National Governance ——Analysis on the Principle of the Guidance System of Criminal Cases

ZHENG Ke

Comprehensive deepening reform covers the field of criminal trial reform, and the overall goal of reform is the modernization of national governance. In the field of criminal trial, the modernization of national governance requires the realization of the rule of law, the implementation of strict justice and legally prescribed punishment. The criminal case guidance system is the specific reform measures under the leadership of the party, which is to solve the crime clear predicament, realize the strict judicial way to form the mechanism of maintenance of legality tightening judicial powers of the system design. Through the way of value filling, criminal law should be clarified with its legislative constraints through judicial and social interaction to form the rules of the referee, and thus realize the tightening judicial function.

modernization of national governance; strict justice; nulla poena sine lege; system of case guidance

2016-10-20

鄭珂(1991—)，男，浙江衢州人，助教，研究方向：刑法學。

D914

A

1671-8275(2017)01-0018-05