我國律師事務所執業風險基金制度的缺陷與完善

李 艷

(安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233000)

我國律師事務所執業風險基金制度的缺陷與完善

李 艷

(安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233000)

執業風險基金制度是特殊普通合伙企業的一種執業防范措施，其目的是保護債權人的利益，提高律師事務所抵御風險的能力，在合伙人和債權人之間找到利益平衡點。但是執業風險基金在法律上還沒有更為細化的標準，在實踐中操作困難。因此，正確認識和分析這些缺陷，提出完善執業風險基金制度的方法，對促進律師事務所的發展和保護債權人的利益有著重要意義。

執業風險基金；保值；提取；過錯

為了推進專業性服務機構的建立和發展，我國于2006年在《合伙企業法》中增添了特殊普通合伙制的相關規定，其中執業風險基金作為一種風險準備金，是伴隨著特殊普通合伙企業的設立而出現的一種防范措施。但是《合伙企業法》第59條只對其進行了粗略概括規定，并沒有具體細化的法律條文。因此，筆者以律師事務所為例，窺探執業風險基金制度存在的問題，并提出相應的完善措施。

一、律師事務所執業風險基金設立的正當性

我國《合伙企業法》規定，如果特殊的普通合伙人在執行業務活動時出現過錯，那么交易相對人有權讓這個過錯合伙人與合伙企業承擔相應的連帶賠償責任。與普通合伙企業相比，這顯然縮小了債權人的追償對象，不利于債權人保障自己的權利，因此第59條又規定了執業風險基金制度來減少債權人的交易風險，保護債權人的利益。所以說，執業風險基金是為了保護特殊普通合伙企業中債權人的利益而建立起來的，即要在合伙人和債權人之間找到一個利益的平衡點。一方面，用來化解律師事務所的經營風險，促進我國律師事務所專業化、規模化發展；另一方面，在合伙人出現過錯的情況下，用于償付合伙人執業活動產生的債務，使債權人能通過執業風險基金得到補償。

根據第59條規定，執業風險基金應當單獨立戶管理，防止在提取和管理的過程中被濫用。另外，由于我國目前的律師事務所規模普遍較小，因此，執業風險基金一般要委托具有專門人才和雄厚經濟與管理實力的第三方機構加以保管。

二、律師事務所執業風險基金制度的缺陷

(一)沒有規定專職律師、律師助理是否適用

《合伙企業法》規定，在合伙人出現過錯的情形下，債權人只能尋找合伙企業和過錯合伙人追究責任。從中可以看出，法律只規定了合伙人出現過錯時可以受到執業風險基金的保護，但并未就專職律師、律師助理的行為是否受到執業風險基金的保護加以規范。我們知道，律師事務所除了合伙人以外，最重要的就是律師和律師助理，如果不對他們進行相應的保護，那么會使律師事務所的“人合性”遭到極大破壞，業務發展也會止步不前。

(二) 執業風險基金制度缺乏細化標準，實際操作難

《合伙企業法》第59條的規定過于籠統，對于執業風險基金的建立、提取、使用和清算都沒有詳細的條文加以指導。實踐中，企業無法得知執業風險基金應該通過何種模式來實現，也并不知道如何來運用它，實際操作困難。在司法程序上，法官也不知道用什么樣的標準來界定執業風險基金是否被濫用。因此，制定相應的執業風險基金管理辦法就顯得尤為重要。

(三)故意和重大過失的標準定性模糊

過錯責任的確定是執業風險基金在實施過程中面臨的又一重大問題，這里的“過錯”主要是指故意或重大過失。對“故意”的區分可以參照刑法上的標準，但是對于“過失”的區分，學界存在許多爭議，一般有主觀說和客觀說兩種判斷標準。主觀說認為，應當以行為人的主觀預見程度來劃分重大過失和輕微過失；客觀說認為，應當以行為人的行為表現出重大過失。[1](P478-487)比如有的學者認為：“重大過失是指，行為人連最普通的注意義務都沒有盡到，或者說行為人以極其不合理的方式未盡到必要的注意。”[2](P343)而楊立新教授認為，討論過失的區分標準，完全沒有必要也沒有意義。因為民法更注重彌補損失，救濟受害者，而不是像刑法那樣懲罰犯罪人，所以盡管有不同的過錯，但也不影響侵權民事責任的適用和承擔。[3](P83)由于對過錯的界定標準模糊，如何在訴訟中界定舉證責任，是“誰主張誰舉證”，還是“過錯推定”，都尚不明確。

三、完善律師事務所執業風險基金制度的建議

(一)擴大執業風險基金的適用范圍

我國《合伙企業法》規定執業風險基金只適用于有過錯的合伙人。筆者認為，應該通過立法把執業風險基金的適用范圍擴大，使律師也能受到執業風險基金的保護。首先，一個律師事務所的正常運行不能只靠少數合伙人，團隊的執行能力也非常重要。擴大執業風險基金的適用范圍，有利于促進律師事務所運行的正常化、體系化；其次，從經濟地位來看，律師屬于中等階層，是律師事務所大部分業務的執行人，為大部分律師設立執業風險基金制度，有利于形成一個相對公平、安穩的工作氛圍，也有利于鼓勵律師和律師助理提高自己的業務能力，形成良好的企業文化，促進律師事務所的長久發展；最后，律師事務所是“人合性”比較強的企業，對專職律師、律師助理人員的保護會使合伙企業的發展更穩定、更專業，有利于推進我國法治化進程。

(二)制定執業風險基金建立、保值、提取、清算的具體方法

由于我國《合伙企業法》沒有對執業風險基金做更為細化的規定，在實踐中缺乏法律依據，不利于對執業風險基金的實際操作。因此為了完善基金相關問題的操作和管理，可以從以下幾方面改進：

1.從律師事務所年度利潤中提取一定的資金用來建立執業風險基金

對于執業風險基金來源的問題，主要有三種觀點：第一種，在律師事務所建立時就投入一定的資金作為執業風險基金；第二種，從律師事務所年度利潤中提取一定的資金用來建立執業風險基金；第三種類似于會員制，由律師事務所的律師每年向律師事務所繳納固定的費用作為風險基金。

第一種觀點，在律師事務所成立之時就建立起執業風險基金弊大于利。我國《律師事務所管理辦法》第十條規定了設立特殊普通合伙律師事務所，要有二十名以上的合伙人作為設立人，并有一千萬元以上的資產。假設有20個合伙人，然后從這一千萬的資產中提取10%作為執業風險基金，那么就有100萬的執業風險基金。再假設有5個人在執業過程中出現了錯誤，每個人簽了20萬元的單子，按照過錯原則讓合伙人承擔無限連帶責任，那么這100萬元的執業基金就沒有了。在律師事務所成立之初，合伙人已經投入了50萬元的資金，此時又雪上加霜承擔無限連帶責任，無疑會加大對合伙人權益的侵害。此外，建立執業風險基金的目的之一就是提高合伙企業抵御風險的能力，按照第一種做法合伙企業可能會出現破產的情形，不利于整個律所的持續健康發展。

第三種觀點不符合公平效益原則，不利于加強合伙人的注意義務。執業風險基金作為一種準備金，本意是想平衡債權人和合伙人之間的利益，如果按照第三種方式來收集執業風險基金，就破壞了債權人與合伙人之間的利益平衡點，讓全體合伙人為過錯合伙人“買單”，這顯然是不公平的，而且可能會導致合伙人對于自己應注意的義務呈現出一種放任的狀態，不利于律師事務所的發展。

綜上所述，筆者認為，采取第二種觀點來收集律師事務所的執業風險基金更為合理。從律師事務所年度利潤中提取一定的資金，既不至于導致律師事務所在還未盈利的情形下就承擔債務而影響發展，也不至于導致合伙人與債權人之間的利益失衡。因為它既保證了債權人的利益，也相對的保障了合伙人的利益，符合執業風險基金建立的主要目的。

2.關于執業風險基金的保值問題

保值的主要方法是投資，探討執業風險基金的保值問題，首先要考慮執業風險基金能否用于投資。根據陳建中、邱學文的調查顯示，有37%的被調查者認為不能用于投資，63%的被調查者認為能夠用于投資。[4]筆者認為，執業風險基金能夠用于投資，并可以通過投資來實現保值，但不適合風險較大的投資，比如可以用于投資國債，或放在余額寶第三方機構等。因此，在對執業風險基金進行管理時，應該完善相關的法律法規和實施細則，讓執業風險基金更好地發揮其應有的作用。

3.制定執業風險基金的提取方法

關于執業風險基金的提取方法，我國目前有三種模式，而筆者贊成按照公司法中公積金的提取方法來提取執業風險基金，即可以按照10%的提取率從律所的年度所得中提取執業風險基金，但當達到該所的所有者權益的100%時，可以不再提取。[5]這種模式比較符合公平原則，也比較符合執業風險基金既保護債權人又保護合伙人利益的目的。

應該注意的是，在執業風險基金的提取使用上可以建立起更為優化的規則，特別是在10%的提取率上。律師事務所不是一個承辦單一業務的專業性服務機構，它在運行的過程中是有多項業務存在的，例如公司債券、代理、公證、金融銀行、訴訟與仲裁等。因為不同的業務規則和程序有所區別，難度和風險也有大有小，所以對于執業風險基金的提取要有所區別，才能保證律師事務所內部之間的相對公平。筆者認為，在使用執業風險基金的時候應該采用浮動比例，風險大的業務就多提取一些，風險小的就少取一些，以此來保證執業風險基金得到最大利益的使用。

另外，考慮到如果每個律師都申請執業風險基金的話，可能會出現律師事務所工作重心偏移的情況。因此，可以按照公司的管理方法，以部門和團隊的形式提取執業風險基金，如把律師和律師助理分組，每個組的組長由合伙人擔任，在提取執業風險基金的時候以組為單位提取。

4.執業風險基金在律師事務所終止時可以進行清算

對于執業風險基金在律師事務所終止時是否可以清算，我國學者有不同的主張。胡改蓉認為不可以清算，但是可以將其委托給一個特定的機構進行保管。因為律師事務所損害債權人的利益不全是立即顯現后果的，這種結果的出現本身就存在著一種不確定性和滯后性，如果在律師事務所終止以后對執業風險基金進行清算，那么無疑會損害債權人的相關權益。所以他建議把律師事務所的執業風險基金交由一個特定的機構保管，制定一個責任期間。如果在期間內產生的民事責任，由這個保管機構得以賠償，如果在期間外就分配給原合伙人。[6]而中國政法大學的馬平川則認為，執業風險基金是律師事務所資產的組成部分，因此在律師事務所解散時就應該進行清算。[7]筆者認為，執業風險基金是可以進行清算的，律師事務所終止了，完全有理由對其所建立的風險基金進行清算。

(三)實行舉證責任倒置

傳統民事舉證責任實行“誰主張誰舉證”，如果因為合伙人的過錯導致債權人的利益受損，債權人可以向法院主張過錯合伙人的侵權責任或者違約責任，但是同時要提供相應的證據來證明合伙人確實存在侵權或違約的行為。由于律師具有專業化的法律知識和技能，因此讓債權人負有舉證責任對債權人來說很不公平。[8]因此，為了保護債權人的訴訟權利，應該實行舉證責任倒置，讓律師或是律師事務所承擔證明自己沒有過錯的舉證責任才更為合理。

總之，執業風險基金防范措施的建立對我國發展特殊普通合伙具有重大意義，而完善律師事務所執業風險基金的管理辦法也會促使我國的律所向專業化、規模化、國際化的方向發展。只有通過在實踐中不斷發展和完善執業風險基金，才能使其更加具體化，更具有可操作性。當然，隨著我國經濟社會的不斷發展和企業問題的不斷顯現，關于怎樣完善立法在執業風險基金方面的不足，還有待于進一步研究。

[1]王利明.侵權行為法研究(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

[2]程嘯.侵權行為法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2008.

[3]楊立新.侵權損害賠償[M].長春：吉林人民出版社，1988.

[4]陳建中，邱學文.會計事務所執業風險基金的問卷調查和思考[J].財會通訊，2005，(10).

[5]孟麗麗.特殊普通合伙企業中的執業風險基金[J].云南社會主義學院學報，2012，(3).

[6]胡改蓉.有限責任合伙制度中對債權人的特別保護措施[J].中國商法年刊，2006，(1).

[7]馬平川.有限責任合伙制律師事務所執業風險基金若干問題[J].中國律師，2008，(3).

[8]張成果.人性與制度的法理分析[J].哈爾濱學院學報，2016，(9).

TheProfessionalRiskFundSystemfortheLawFirminChina：DefectsandImprovement

LI Yan

(Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233000，China)

The system of the professional risk fund is a preventive measure for the special general partnership. The purpose is to protect the law firms from risks so that the interest balance point between the partner and creditor may be found out. However，there are still nor detailed standards for the professional risk fund legally，which lead to practical difficulty. Therefore，it is argued to know and analyze the defects correctly and propose methods for improvement. It is of great importance to promote the development of the law firm and protect the creditor’s lawful right.

he professional risk fund；the maintenance of value；to extract；fault

2017-04-06

李 艷(1991-)，女，安徽宿州人，碩士研究生，主要從事刑法研究。

1004—5856(2017)12—0060—03

D922.291.91

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.12.014

孫 暢