從經營者集中視角看企業如何規避法律風險

華暢 浙江理工大學法政學院

從經營者集中視角看企業如何規避法律風險

華暢 浙江理工大學法政學院

我國反壟斷法已實施近九年，其中涉及經營者集中的案例逐年增多，這顯示我國反壟斷執法機構在審理經營者集中方面日趨成熟，相關企業也能通過相關法律法規來預估行為能否通過審查。通過對我國反壟斷法的經營者集中的含義、現狀和法律責任的介紹，并結合近年案例試對相關企業提出規避法律風險的建議。

反壟斷法 經營者集中 商務部反壟斷局

一、經營者集中含義

經營者集中是指，從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織間通過合并、收購資產或者股份、委托經營或聯營以及人事兼任等方式形成的控制與被控制的狀態。[1]

雖然經營者集中是平等經營者之間的意思自治行為，然而由于有些經營者集中會給市場競爭帶來嚴重負面影響，阻礙市場內的有效競爭和妨害消費者利益。因此，經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向反壟斷執法機構商務部反壟斷局申報，未申報的不得實施集中。申報標準為：（1）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍的營業額合計超過100億元人民幣，且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（2）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。達到以上標準之一的集中必須進行申報。[2]

即便是對市場競爭有著嚴重不利影響的集中，只要經營者主動提出消除不利影響的有效承諾和建議，依然可以通過我國執法機構采取附加限制性條件的方式得到批準。值得注意的是，在我國附條件批準的集中申報絕大多數來自于無線通信業、醫藥、材料科學等高新技術產業。因此為了盡可能避免集中遭到執法機構的禁止，同時使執法機構更快更順利地作出許可決定，企業應當主動與其進行商談，提出附條件建議，這既可以有效抵消集中對競爭可能導致的不利影響，也能夠避免政府的不當干預，保障企業自身的利益，同時企業需要提高守法意識，在實施集中完成后遵守承諾和建議，樹立企業良好信譽形象，規避經營風險。

二、經營者集中現狀

從2008年我國《反壟斷法》生效至2016年底，執法機構商務部反壟斷局共收到經營者集中申報1800余件，審結1600余件。[3]

在迄今審結的1600余件集中申報中，被禁止的有2件，分別是2009年3月作出的第一起禁止性決定：針對可口可樂在我國境內并購匯源，以及2014年6月做出的：針對馬士基、地中海航運和達飛三家歐洲航運公司計劃組建的一個合營企業。

除上述兩起禁止性決定，截止至2017年4月，商務部共作出了29起附條件批準的決定，其中16起涉及行為性救濟，7起涉及結構性救濟，6起涉及結構性和行為性混合救濟。從上述數據可知，與歐美司法轄區相反，我國商務部反壟斷局在集中救濟方面采取行為性救濟的案件數量（16起）超過結構性救濟（7起）。因為行為性救濟存在執法成本高，執行與監督方法復雜等問題，并有過度干預市場的風險，故從學理上說行為性救濟應當置于結構性救濟之后，如若選擇適用行為性救濟，應使其適用期限盡可能短。

但就此斷言行為性救濟不如結構性救濟，也是不對的。至于如何選擇適用救濟方式，在交易當事人主動提出方案的前提下，執法部門應當參照有效性、比例性、可執行性、可監督性和不產生新的競爭問題等標準，通過內部評估、參考第三方意見和正式的市場調查等工具、方法進行評估。而近年來歐美司法轄區適用行為性救濟的案例也有所增加，說明以上觀點通過司法實踐得到印證，但同時也應當避免因行為性救濟方案太過模糊而無法執行的情況發生。行為性救濟對于非橫向企業合并案件往往能夠起到積極效果，如通過設置原料供應承諾和設置購買承諾來打破原料封鎖、客戶封鎖等封鎖效應。

此外，商務部自2014年12月開始處罰應申報而未申報的參與集中的經營者以來，共公告了15份行政處罰決定書，其中首張罰單是針對紫光集團收購銳迪科的未依法申報，懲罰方式為處罰款30萬元。

數據統計表明：68%的經營者存在“先斬后奏”的情況，即明知未依法申報即實行集中行為會招致罰單，卻仍然實施。究其原因，或有兩點：（一）根據《反壟斷法》第25、26條，商務部審查集中時間過長，理論上可長達6個月以上（初次審查期為30個工作日，第二個審查期為90個工作日，并在特定情況下可延長60個工作日）。如果企業按照程序進行申報和等待批準，極有可能延誤交易，給企業造成損失；（二）根據《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》第13條，經調查認定被調查的經營者未依法申報而實施集中的，商務部可以對被調查的經營者處50萬元以下的罰款。未申報而實施集中行為的違法成本至多不過50萬元的罰款，如果這小于實施集中帶來的收益和回報，便給了企業鋌而走險的動力，這折射出行政處罰威懾力不大，存在改善空間。

在嚴格執法的環境下，企業應當嚴格依照法定程序主動申報，切不可懷有僥幸心理，如若發現自身存在應申報而未申報的情況應主動向商務部進行補報，承認已實施完成的事實，并積極配合調查工作，爭取減輕企業的行政責任。

三、經營者集中的法律責任

在我國，違法實施集中的經營者應當承擔行政責任和民事責任，其中行政責任包括由反壟斷執法機構作出的責令停止實施集中、限期處分股權或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態和50萬元以下的行政罰款等行政處罰。受罰企業如不服，可向商務部申請行政復議，也可向人民法院提起行政訴訟，保障自身權益。

因經營者集中行為而遭受損害的企業有權依法向法院提起民事訴訟，經法院審理后認定，企業因實施經營者集中行為給他人造成損失的，應承擔損害賠償等民事責任。

[1]王曉曄.中華人民共和國反壟斷法詳解[M]. 知識產權出版社.2008.

[2]中華人民共和國國務院令第529號.國務院關于經營者集中申報標準的規定[R][2017-7-6]http∶//www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm.

[3]王曉曄.我國反壟斷法中的經營者集中控制：成就與挑戰[J]法學評論,2017,(2)∶12.

華暢（1991-），男，浙江理工大學法政學院法律碩士。