國際能源投資合同主要法律條款的選擇
——以產量分成合同范本為實例

張正怡

國際能源投資合同主要法律條款的選擇
——以產量分成合同范本為實例

張正怡*

國際投資者與資源所有國即東道國簽訂國際能源投資合同是當前海外能源投資最重要的方式。國際能源投資合同具有一系列特色鮮明的條款，既是東道國與國際投資者正面博弈的基礎性法律文件，也是海外能源投資在合同領域進行私法救濟最主要的依據。以國際能源投資領域最為常見的產量分成合同范本為例，其主要包含穩定條款、法律適用條款以及爭端解決條款。這三類條款的選擇與適用能夠為海外投資者提供最初的合同法律保障，同時也能夠在一定程度上為預防海外能源投資風險提供及時有效的預防方案。

國際能源投資合同；穩定條款；法律適用條款；爭端解決條款

一、國際能源投資合同的功能與主要法律條款

海外能源投資中，國際能源合同是指東道國或能源東道國國家能源公司同外國能源投資者為合作開采本國能源資源，依法訂立的包括能源勘探、開發、生產和銷售在內的一種國際合作合同。①隋平：《海外能源投資法律與實踐》，法律出版社2011年版，第6頁。通常，海外能源投資以國際能源投資合同為基礎，涉及東道國政府或代表其政府的國有公司、海外投資者在能源開發方面的權利義務分配。國際能源投資合同多見于石油、天然氣等主要能源類資源的開發開采過程，由于涉及內容專業性強和復雜性高，因此也帶有格式合同的特征。國際能源投資的模式隨投資環境有所變化，可分為租讓制、產量分成合同、風險服務合同、混合型合同等類型，其中產量分成合同下資源國政府和投資者可以共享有關管理控制權和產品分配權等權利。②王年平：《國際石油合同模式比較研究：兼對我國石油與能源法制的借鑒》，法律出版社2009年，第22頁。由于產量分成合同的優勢與普遍適用性，下文對國際能源合同法律條款設計的分析也以產量分成合同范本為主要依據展開。

在國際能源合同的訂立過程中，一般采用招標或法律方式進行。前者主要通過向公眾招標開發資源的過程中附帶公布相應的合同范本，由外國投資者經過競標后參與訂立；后者則主要通過東道國專門立法的方式，確立國際能源合同的主要條款。一般而言，涉及法律條款的部分主要分布在合同尾部，通常由合同穩定條款、法律適用條款以及爭端解決條款三部分構成。上述三類條款作為特色鮮明的法律條款在確定東道國政府或其國有公司與國際投資者之間的權利義務分配方面發揮了極其重要的作用，特別是對雙方就資源及其產品的所有權歸屬、勘探與投資風險、投資回報形式與回報率等內容進行界定，在一定程度上反映出東道國政府對能源類資源的控制水平以及東道國與投資者之間的能源利潤分配標準。

二、國際能源合同中穩定條款的選擇與適用

穩定條款是“一國通過合同（或立法條款），向外國私人投資者做出承諾，保證外國合同給當事人的合法權益不因該國法律或政策的改變而受到不利影響”。①余勁松、周成新：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第89頁。在海外能源投資實踐中，投資者所尋求的保護既可以單方面針對合同的修改，也可以針對投資者權利的必要保障，國際投資者對穩定的追求成為締結國際能源合同考慮的必要因素。通常就國際石油合同協商的核心是東道國的財政體制，其將決定利潤和收入如何在東道國政府或代表政府的國有能源公司和國際投資者之間分配，內容包括但不限于稅收和特許費。在產量分成合同中，東道國的現代財政體制至少將包括成本恢復時間和石油利潤分配條款。②Peter D Cameron，International Energy Investment law：The Pursuit of Stability，Oxford University Press，2010，p.68.除了財政體制的穩定性，考慮是否在特定情況下做出投資，投資者的其他擔心還包括可能對投資回報和利潤產生擔憂，如合同和所有權、出售資源權、出口權等。此外，投資者通常在投資合同中尋求超過純粹財政規定的權利，如要求保留兌換外匯回國、保留離岸出口銷售所得、無需強制貨幣兌換、執行與國際標準一致的運營自由等權利內容。

（一）穩定條款的主要類型與功能

從歷史發展階段來看，穩定條款經歷了絕對意義上的凍結條款、禁止單方面變化、重新協商等主要類型的更替。實踐中，絕對禁止東道國主權立法行為的凍結條款以及禁止東道國在合同訂立后發生單方面法律變化的情形已不多見，取而代之的是要求在合同履行環境發生重大變化的情況下通過各方進行重新協商來恢復訂立合同時各方的經濟地位，從而對投資者的投資地位進行保障。

重新協商類型的穩定條款規定，如果東道國在合同締結后采取措施可能對原先一方或雙方當事人經濟利益造成損失，應當進行重新平衡。所有平衡版本有一個共同的重要特征：它們并不試圖阻止東道國法律變化而是試圖解決這種個別變化對原始協商的經濟影響并建立框架或多或少地以進行預防。平衡條款的例子在庫爾德斯坦地區政府（KRG）示范產量分成合同中出現如下：“締約方在本合同項下的義務不得被政府加重，本合同下當事方之間通常和整體的均衡不受實質和持續的方式影響。政府保證締約方在合同的整個期限內維持本合同在其財政和經濟條件上的穩定，包括自本合同簽訂日期起生效的法律法規。合同締約方簽訂合同所基于的法律、財政和經濟框架均在有效期內。”③Production Sharing Contract ［］ Block Kurdistan Region between The Kurdistan Regional Government of Iraq and ［］，Art.43.2 and Art.43.3，available at http://cabinet.gov.krd/pdf/3_KRG_Model_PSC.pdf，last visited on Jan. 20，2016.在部分產量分成合同范本中，也可以發現涉及經濟均衡的穩定條款，反映出當時起草范本階段的投資環境。如阿塞拜疆產量分成合同范本第23.2條規定了經濟穩定性，要求“未經締約方事先同意，締約方或其受讓人在本合同項下的權益不得被修改。如果政府當局援引現存或將來的法律、條約、政府間協定、法令或行政命令違反本合同條款或影響到締約方的權益，包括但不限于稅收立法、法規或行政實踐的任何變化，對合同領域管轄的變化，合同將重新調整以實現當事方的經濟均衡性。”④Agreement on the Exploration，Development and Product Sharing for the Shah Deniz Prospective area in the Azerbaijan Sector of the Caspian Sea，available at http://www.bp.com/content/dam/bp-country/en_az/pdf/legalagreements/PSAs/SD-PSA.pdf，last visited on Jan. 18，2016.

（二）穩定條款的效力與仲裁實踐

應當說，穩定條款通常存在于投資者與東道國之間的投資合同中，成為東道國合同項下的一項重要義務。對穩定條款效力的爭議長期以來一直存在，包括關于其有效和無效的爭論。①楊衛東、郭堃：《國家契約中穩定條款的法律效力認定及強制性法律規范建構》，載《清華法學》2010年第5期。隨著該條款在能源投資實踐中的發展，此類爭論的價值有所降低。實際上，仲裁實踐肯定了穩定條款對投資者的保護，即防止法律法規的變化對投資者產生不利影響。然而，有關穩定條款的效力，特別是穩定條款與東道國國內法以及國際法之間的相互關系，仲裁庭并沒有正面回應，這也是理論界對穩定條款長期以來爭論的本質所在。

然而，穩定條款在國際能源投資爭端實踐中，經歷了從無到有、到地位逐漸上升的過程。具體表現為：②張正怡：《能源類國際投資爭端法律問題研究》，法律出版社2014年版，第178頁。穩定條款的地位逐步提高，并且與國際投資法制環境密切相關。國際投資仲裁庭逐漸開始在案件中引入對穩定條款的探討，含蓄地表達了東道國立法主權與投資者投資待遇之間的潛在矛盾。仲裁庭并不試圖以保護投資的理由禁止合同訂立后東道國的立法主權，而是作了一定的限制，即修改的法律法規不得對投資者有損害。實際上，仲裁庭承認了穩定條款作為合同義務的效力在一定程度上已經造成了東道國國家主權的讓渡。同時，國際投資仲裁庭對穩定條款的分析離不開與投資待遇標準特別是公平公正待遇的聯系。

應當說，隨著國際能源投資領域在廣度和深度上的拓展，穩定條款將集中體現以特許協議為代表的投資合同中雙方力量的博弈。特別是該條款的適用已經從原先較為僵硬的“凍結條款”到目前較多采用的經濟均衡條款，適用范圍僅局限于與財政如稅收相關的領域，體現了東道國和投資者雙方對經濟效率和公平的追求。仲裁庭的實踐也將穩定條款對投資者的保護限定在不發生經濟上不利影響的范圍。穩定條款的發展趨勢與國際能源投資的應用與法律實踐息息相關，對該條款發展趨勢的把握有助于投資者與東道國及時進行應對和防御。

三、國際能源合同中法律適用條款的選擇與適用

法律適用條款是海外能源投資合同中的重要條款之一，該條款通過選擇合同應當適用的法律從而指引相應的準據法來調整合同各方的權利義務。由于國際能源市場特別是石油、天然氣等資源勘探開發過程中不同國家法律規范的差異性較為明顯，不同國家和地區法律的適用往往會產生完全不同的效果。因此，在海外能源投資合同中不可避免地產生潛在的法律沖突，即面臨不同國家和地區的法律就同一法律關系競相調整的情形。為了解決國際能源投資合同糾紛解決過程中出現的法律適用問題以及合同解釋問題，合同中的法律適用條款成為相對獨立的條款以確定相關合同爭議。

法律適用條款的表現形式較為單一，可在國際能源合同中成為獨立性條款，也可與爭端解決等其他類型的條款共同構成合同解釋與糾紛解決的重要組成部分。國際能源合同中，選擇東道國法律作為合同適用的法律是較為常見的法律適用條款。通過確定東道國法律作為國際能源合同爭議解決應當適用的法律，對東道國而言更有利于爭端解決過程中的法律適用。其基本原理在于絕大部分東道國對自然資源的絕對主權，也是國家經濟主權原則的體現。為了更好地控制能源爭端的走向，往往東道國政府在與外國投資者簽訂的各類能源投資合同中，首先會將東道國法律作為合同法律適用的首要甚至是唯一選擇。

以部分國家地區的產量分成合同范本及已有的合同為例，法律適用條款的表述按照其內容的適用范圍和提供的可選擇模式大致分為以下三類：

第一類是東道國法律作為合同法律適用的模式，該類法律適用條款最為常見，如2013年坦桑尼亞產量分成合同范本第29條：本合同適用坦桑尼亞共和國法律，并根據該法進行解釋和說明。①Tanzania Model Production Sharing Agreement（2013），available at http://www.tpdc-tz.com/Model%20Production%20Sharing%20Agreem ent%20（2013）.pdf，last visited on Jan. 20，2016.2007年印度產量分成合同范本第32條：本合同適用印度法律，并根據該法進行解釋。②India Model Production Sharing Agreement（2007），available at http://www.infraline.com/ong/basins/NELP-VII/MPSC.pdf，last visited on Jan. 21，2016.2012年孟加拉國石油天然氣礦產公司產量分成合同范本第29條：本合同的有效性、解釋和執行均適用孟加拉國法律。③Bangladesh Oil，Gas and Mineral Corporation（Petrobangla） Model Production Sharing Contract（2012），available at http://www.petrobangla. org.bd/offshore-bidding-round-2012/Model_PSC_2012.pdf，last visited on Jan. 20，2016.2012年特立尼達和多巴哥產量分成合同范本第32條：本合同的有效性、解釋和執行均適用特立尼達和多巴哥法律。④Trinidad and Tobago Production Sharing Contract for Block，available at http://www.energy.gov.tt/wp-content/uploads/2013/11/Draft_Model _Deep_Water_PSC.pdf，last visited on Jan. 21，2016.

第二類是在肯定東道國法律的基礎上增加其他可適用法律的模式，通常為締約各方提供包括國內法和國際法在內的眾多選擇，但是依然以東道國法律為國際能源投資合同優先選擇適用的法律。如拉丁美洲國家伯利茲城與美國資金能源公司的產量分成合同第29.1條：本合同應當適用伯利茲城法律，并根據伯利茲城法律和可適用的國際法原則進行解釋。⑤Production Sharing Agreement between Government of Belize and US Capital Energy Belize，Ltd，available at http://s3.amazonaws.com/ s3.documentcloud.org/documents/1505209/uscapital-belize-2001.pdf，last visited on Jan. 20，2016.

第三類是提供包括東道國法律在內的各種選擇如東道國之外的其他國家法律、國際法、以及一般法律原則等，并沒有界定其中的選擇順位。如2007年伊拉克政府庫爾德斯坦地區的產量分成合同范本第43.1條：本合同，包括由此產生的任何爭議都適用英國法（除非英國法的任何規則指向另一國家）以及任何相關規則，習慣國際法及實踐以及石油生產國和國際石油產業普遍承認的原則和實踐。⑥Production Sharing Contract ［ ］ Block Kurdistan Region between The Kurdistan Regional Government of Iraq and ［ ］，available at http://cabinet.gov.krd/pdf/3_KRG_Model_PSC.pdf，last visited on Jan. 20，2016.1997年土庫曼斯坦產量分成合同范本第29.1條：本合同適用土庫曼斯坦法律、國際法原則、國際仲裁庭裁決以及土庫曼斯坦作為成員方的國際條約，并根據其進行解釋和說明。⑦Model Production Sharing Agreement for Petroleum Exploration and Production in Turkmenistan，available at http://www.eisourcebook.org/ cms/Turkmenistan%20Production%20Sharing%20Agreement.pdf，last visited on Jan. 21，2016.阿塞拜疆共和國Shan Deniz地區開發、發展和產量分成合同第23.1條：本合同適用阿塞拜疆共和國法律和英國法的一般原則以及加拿大阿爾伯塔省普通法原則（沖突法除外）并根據其解釋。本合同同樣遵循條約必須遵守的國際法律原則。經阿塞拜疆共和國議會批準后，本合同構成阿塞拜疆法律的一部分，除非本合同另有規定，優先適用于任何阿塞拜疆與本合同不符或沖突的現存或將來的法律、法令或行政命令。⑧Agreement on the Exploration，Development and Production Sharing for the Shan Deniz Prospective Area in the Azerbaian Sector of the Caspian Sea，available at http://www.bp.com/content/dam/bp-country/en_az/pdf/legalagreements/PSAs/SD-PSA.pdf，last visited on Jan. 21，2016.

四、國際能源合同中爭端解決條款的選擇與適用

通常，東道國政府或其國有石油公司與國際投資者在合同訂立的過程中，在法律條款中會特別約定如果發生合同爭議，各方如何進行協商和處理，該類條款被稱為國際能源投資合同的爭端解決條款。爭端解決條款作為海外能源投資合同中具有重要意義的法律條款，通常具有一定的獨立性，即便國際能源投資合同由于各種原因無效或被撤銷，爭端解決條款依然在相應糾紛的解決中發揮其特有作用。

（一）海外能源投資合同爭端解決條款的選擇模式

海外能源投資合同的爭端解決條款常見的方式是與法律適用條款并行出現，或單獨作為爭端解決條款出現。在選擇模式上，以仲裁解決方式為主，兼具其他類別的爭端解決方式如協商、調解、專家裁決等。

國際能源投資合同中爭端解決方式的核心是仲裁解決方式，盡管存在協商、調解等程序的輔助，但仲裁始終被作為解決能源投資爭端最主要的方式，不管其所依據的基礎是國際仲裁機構規則還是東道國國內仲裁法律。這是因為，仲裁作為一種高度自治的爭端解決方式，能夠在最大程度上體現當事方的參與意愿，并具有相對的保密性，這對于國際能源投資各方參與者而言至關重要。

此外，國際能源合同中還包含了專家裁決這種特有的爭端解決方式。專家裁決（Expert Determination）是由當事人選擇爭議領域的專家運用專業知識和經驗，對爭議進行決斷的一種爭議解決方法。該方法更為快捷和靈活，尤其適合解決專業性、時效性較強的領域如能源領域的爭議。①黃振中：《國際能源爭議解決中的專家裁決》，載《政法論壇》2013年第31卷第2期。由于具有高度的專業性和可溝通性，專家裁決的解決方式也逐漸在國際能源投資爭端中被接受作為解決方式之一，尤其在涉及技術性問題、成本和收益分配等較為復雜的產量分成合同中。在進行裁決時為了裁決事實事項，專家可能需要從事包括精確測量、價格計算等特別工作，其可以在技術或定量方面發揮解決爭端的作用。與法院或仲裁庭更適合解決與合同解釋相關的爭議相比，專家可能被要求判斷是否存在無法計算天然氣合同價格的情形；之后當事方可能被要求會面并善意尋求消除上述情形的方式；如果無法達成一致，可能要求專家解決事項或任命新的專家。

（二）海外能源投資合同爭端解決條款的主要特征

以國際能源投資常見的產量分成模式為例，下表收集近期主要能源勘探開發國家與地區的產量分成合同范本，以此作為依據分析合同爭端解決條款的主要特征。

東道國 頒布時間條款序號 解決方式 具體模式坦桑尼亞 2013年 第28條 協商與仲裁 根據國際商會規則、仲裁地為坦桑尼亞達累斯薩拉姆特立尼達和多巴哥 2012年 第33條 協商、專家裁決、仲裁 獨任專家裁決、獨任仲裁、聯合國國際貿易法委員會仲裁利比亞 2011年 第31條 仲裁、專家裁決 聯合國國際貿易法委員會仲裁、獨任專家裁決安哥拉 2010 年 第41條 爭端解決 善意與公平公正原則、聯合國國際貿易法委員會仲裁阿塞拜疆 2009 年 第23.3條 仲裁 根據阿塞拜疆和英國法仲裁塔吉克斯坦 2008年 第30條 爭端解決 根據國際商會仲裁規則、仲裁地位于瑞典斯德哥爾摩印度 2007年 第33條 獨任專家、調解、仲裁 根據印度1996年仲裁和調解法進行伊朗庫爾德斯坦地區 2007年 第42條 協商、調解、仲裁、專家裁決 根據倫敦國際仲裁調解規則、地點為倫敦、獨任專家裁決土庫曼斯坦 1997年 第29.2條 仲裁 聯合國國際貿易法委員會仲裁、海牙國際法院任命仲裁員

通過比較上述常見產量分成合同中的爭端解決條款，不難得出當前國際能源投資合同爭端解決條款的設計呈現出多樣化的特征。在各種解決方式中，幾乎毫無例外地包含了仲裁的爭端解決方式，既有作為一般選擇性模式的，也有作為唯一模式的，還有作為最終選擇模式即終局解決方案，體現出仲裁作為爭端解決方式的獨特優勢。此外，獨任專家裁決的方式也逐漸被關注，約有近三分之一的范本中明確將專家裁決作為爭端解決的選擇性方式，與仲裁等其他爭端解決方式并用。

（三）多層次爭端解決條款在海外能源投資合同中的運用

能源投資合同中爭端解決方式的多樣化事實上也構建了該類合同多層次的爭端解決條款模式。這種多層次爭端解決條款在商業實踐中較為常見，主要約定通過時間節點、爭端解決模式的順序等方式規定在合同爭議發生后，各締約方應盡可能友好、高效地解決合同爭議。多層次爭議解決條款的關鍵問題在于這些條款中的非訴訟和仲裁部分，即初始層次中約定的磋商和調解，對當事人來說是否具有強制性。①范銘超：《比較法視野下多層次爭議解決條款的強制性》，載《學術探索》2013年第12期。從現有的能源投資合同范本來看，基本上是以仲裁為主導、以專家裁決為特色解決的方案，二者通常存在一定程度的相互排斥性，如印度產量分成合同范本第33.2條明確表明：被任命的獨任專家作為專家裁決案件，該裁決是終局性的且對各方均有拘束力，各方不得再提交仲裁。②India Model Production Sharing Agreement（2007），available at http://www.infraline.com/ong/basins/NELP-VII/MPSC.pdf，last visited on Jan. 22，2016.而協商、調解等解決機制原則上僅作為仲裁的選擇性前置程序存在，其完成與否不影響當事方將爭端提交仲裁解決，如伊朗庫爾德斯坦產量分成合同范本第42.1（b）條規定：如果爭端不能根據第42.1（a）條的規定在各方提交爭端通知的60天內或者各方書面同意爭端解決的更長時間內經協商解決，爭端的任何一方可以尋求根據倫敦國際仲裁院調解程序對爭端進行調解，該程序視為并入本條，爭端各方均應遵守調解程序。該范本第42.1（c）條進一步規定，如果爭端不能根據第42.1（b）條在調解員任命的60天內進行調解或爭端方書面同意爭端解決的更長時間內進行解決，爭端的任何一方可以根據倫敦國際仲裁院規則尋求仲裁作為最終的解決方案，該規則視為并入本條。③Production Sharing Contract ［］ Block Kurdistan Region between The Kurdistan Regional Government of Iraq and ［］，available at http:// cabinet.gov.krd/pdf/3_KRG_Model_PSC.pdf，last visited on Jan. 22，2016.

爭端解決條款的作用在于定分止爭，能夠為海外能源投資過程中的相關糾紛迅速指引有效的解決方案。如在合同中根據先后順序設定不同的爭端解決方案，如協商、調解、專家裁決或仲裁解決等，有助于合同當事方在不破壞合作基礎的前提下循序漸進，解決能源投資開發及后續環節所發生的爭議。同時，在爭端解決的具體方式如仲裁或司法解決方案中，國際能源投資合同所包含的爭端解決條款成為提交仲裁或司法解決的基本依據，被視為當事方之間已經就選擇處理爭端的具體方式達成一致，充分體現出法院或仲裁機構在案件管轄過程中對當事方意思自治的尊重。

五、我國對國際能源投資合同主要法律條款的應對策略

在開展能源類投資的過程中，簽訂國際能源投資合同往往是投資順利展開的重要環節。以投資母國視角為出發點，通過以實踐中的產量分成合同范本為基礎分析國際能源投資合同三大重要法律條款，能夠為海外投資者提供最初的私法救濟方式即合同法律保障，同時也能夠在一定程度上為預防海外能源投資風險提供及時有效的預防方案。

（一）國際能源投資合同穩定條款的應對策略

事實上，國家作為主權者可以在其立法中做出穩定承諾，或在與外國投資者的合同中確立排除政府立法或稅收管制措施等對合同關系造成的影響。從經濟補償的角度，穩定條款通過經濟均衡的形式保護投資者免受法律變化產生的不利財務影響。④Elisabeth Eljuri，Clovis Trevino，Energy Investment Disputes in Latin America：The Pursuit of Stability，Berkely Journal of International Law，Vol.33，2015，p.342.這樣，穩定條款作為風險轉移工具，可以保護投資者免受大量的主權風險。

穩定條款作為投資者和東道國之間投資合同中的重要內容，無論是在理論演變還是實踐認定中都發生了一定的變遷，也體現出對投資者保護和對東道國主權尊重之間的平衡。我國正處于東道國和投資母國雙重身份的并存時期，穩定條款無論是對投資者還是東道國而言，都具有一定的啟示作用。在穩定條款的選擇運用方面，傳統的穩定條款功能在于約束東道國本身，核心是約束其立法主權，穩定能源投資者簽約時的法律制度，并排除后續立法對合同關系的影響。①單文華等：《中國對外能源投資的國際法保護——基于實證和區域的制度研究》，清華大學出版社2014年版，第156頁。而經濟均衡條款則主要關注通過協商的方式對投資者由于法律變化產生的財政相關事項進行補償。此外，混合型的穩定條款融合上述兩種類型的穩定條款，賦予了投資者調整合同的機會，包括免受法律的影響、獲得相應的補償。②Sam Foster Halabi，Efficient Contracting between Foreign Investors and Host States：Evidence from Stabilization Clauses，Northwestern Journal of International Law & Business，Vol.31，No.2，2011，p.293.能源投資合同通常會經過雙方確認對該類條款的要素進行界定，如發生變化的情形、對合同引發的效果以及產生重新協商請求的權利、重新協商的目標等。同時，為了確保各方能夠更好地進行協商，應當給協議相關的經濟條件留下一定的空間。因此，海外投資過程中，投資者有必要在簽訂能源投資合同時，充分考察東道國的國內政治風險、法治水平，根據雙方合同關系、合作前景等具體因素，明確引發穩定條款前提的相關定義并合理地選擇恰當的穩定條款，提高能源投資合同的靈活程度和保障功能。

（二）國際能源投資合同法律適用條款的應對策略

盡管國際能源投資合同法律選擇條款的設計模式并不相同，但無論如何至少都包含了以東道國法律作為合同主要適用的法律。從這個意義上說，東道國相關法律規范內容將對國際能源合同糾紛的解決起到關鍵性的作用。海外投資者在簽訂國際能源投資合同之前，務必詳盡了解東道國各項相關法律制度，以免造成不必要的法律風險。同時，在可能協商的情形下，可以包含除東道國法律之外的其他可適用于國際能源投資合同的法律，如國際條約、國際法一般原則等。

在能源相關的經濟領域中，國際條約是國家、國際組織間所締結的以國際法為準并確定其互相經濟關系中權利和義務的國際書面協議，是國際經濟法的重要淵源。國際慣例是從事國際商事交易的商人們在商業實踐中所逐漸形成的并自覺遵守的成文和不成文的規則和程序，是具有普遍性的通常做法。由于國際能源開發過程的專業性和復雜性，往往在合同選擇的過程中需要借助除東道國法律為代表的國內法之外的規范性法律文件，使得經濟領域的國際條約與國際慣例在國際能源合同的適用中具有可能性。

然而，就國際條約與國際慣例在國際能源合同適用的現狀而言，法律適用條款中直接選擇適用國際條約或國際慣例的模式卻極為罕見，國際條約和國際慣例事實上仍處于輔助性的法律適用狀態之中，這樣就產生了適用上的不確定性。就其自身內容而言，一般可能適用于國際能源投資合同的國際公約多涉及能源等經濟相關多邊或雙邊條約，如《能源憲章條約》、特定區域的經濟合作協議、雙邊投資保護條約等。國際經濟慣例則可能參考國際能源開發的實踐做法或行業要求，具有更大的不確定性。

對于國際能源投資者而言，選擇相關國際條約與國際慣例是對直接適用東道國法律的一種替代性做法。面對可能適用國際條約或國際慣例的情況，應盡可能確定其基本規范內容，確保國際條約或國際慣例能夠安全、合理、有效地適用于國際能源投資合同，從而在最大程度上保障投資者在海外投資中的根本利益。

（三）國際能源投資合同爭端解決條款的應對策略

國際能源合同爭端解決條款的重要地位及其復雜程度給海外能源投資過程中的國際投資者帶來新的啟示，密切關注主要投資國家地區的國際投資合同范本中的爭端解決條款，盡可能避免純粹的東道國法律作為爭端解決的依據以避免出現法律制度缺失、正當程序保障缺乏等不必要的困境，在確定國際仲裁為主體的爭端解決方案中有必要考慮多層次爭端解決的設計，特別是處理好協商、調解、專家裁決等其他類別的爭端解決方式與仲裁的關系，使得仲裁爭端解決的方式能夠得到有效的應用，從而有助于發揮國際能源投資合同爭端解決條款的應有作用。

當前，我國已經從傳統的國際投資東道國身份逐漸開始轉變為投資母國身份。據統計，我國作為東道國吸引外國直接投資已達1290億美元，穩居全球第二。而在投資母國身份上，海外投資也達到1160億美元，位于全球第三位。①UNCTAD：World Investment Report，at p.8，available at http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf，last visited on May 14，2016.這意味著我國作為東道國以及投資母國的混同身份背景下，更有必要關注海外投資實踐中特別是投資母國視角下的國際能源投資合同相關法律問題。一方面，從投資者的視角出發，在投資地區簽訂相關能源類投資合同時，務必仔細研究其中的擬投資地區的法律政策及可能存在的風險。在爭端解決條款方面，可考慮選擇各方均接受的國際仲裁方案作為最終解決方式，同時注意對開發勘探開采類、常用能源類合同范本及時提出修訂意見，選取中立爭端解決機構并熟悉其相應規則，更盡可能維護自身的投資安全。另一方面，作為投資母國，在鼓勵引導政策上，我國應進一步擴大對海外能源投資的支持力度，從政府政策性限制管制轉向政府扶持和鼓勵政策主導下的企業海外投資蓬勃發展。②嚴明：《海外投資金融支持——以中國企業為對象》，社會科學文獻出版社2006年版，第210頁。近期，隨著傳統的對外投資審批制向備案制的逐步過渡，海外投資相關的激勵措施則更應當配套完善，并在此基礎上強化爭端解決機制條款在海外投資過程中的地位和作用。

（責任編輯：卜 璐）

Choices of Primary Legal Clauses for International Energy Investment Agreements：Taking Product Sharing Agreements as an Example

Zhang Zheng-yi

International energy investment agreements currently serve as the foundation of overseas energy investment between international investors and resources owner states，namely the host states within international investments. A series of featured clauses detected from international energy investment agreements are basic legal documents bargained by the host state and international investors. They also provide major remedies from the perspective of private contract laws. Taking production sharing agreement - a typical international investment agreement as an example，this article focuses on the application of stabilization clause，law application clause and dispute settlement clause in order to provide relevant suggestions and references for overseas investors from China.

International Energy Investment Agreements；Stabilization Clause；Law Application Clause；Dispute Settlement Clause

D966.4

A

2095-7076(2017)01-0117-08

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.010

*上海政法學院國際法學院講師。

本文系國家社科基金項目“海外能源投資權利救濟保障機制研究”（項目編號：14CFX053）、上海市教育委員會和上海市教育發展基金會“晨光計劃”（項目編號：13CG64）的階段性研究成果。