職務犯罪預防立法研究

摘 要 本文以十八大全面推進依法治國，建設社會主義法治國家為指導，以我國當前懲治和預防腐敗體系建設的實踐為基礎，提出懲防并舉，以防為主，綜合治理的職務犯罪立法模式，以期為我國預防職務犯罪立法工作的進行提供有益的借鑒。

關鍵詞 職務犯罪 立法 腐敗

基金項目：1.省情與決策咨詢研究課題《“法治湖南”評估指標體系構建研究》（編號：16JCC047）階段性研究成果；2.湖南省“十二五”教育科學規(guī)劃課題《法治視域下湖南高校依法治校的策略研究 》（編號：XJK015CJG005）階段性研究成果。

作者簡介：譚雅穎，湖南工業(yè)職業(yè)技術學院，講師，研究方向：法律。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.275

十八大以來，黨中央重拳反腐，“打老虎”、“拍蒼蠅”，懲治了不少違反犯罪的官員干部。預防職務犯罪作為懲治和預防腐敗體系重要方面的是完善和構建懲治和預防腐敗體系的重要部分，卻因為缺乏統(tǒng)一立法，使得打擊職務犯罪的專門機關在具體實施工作時沒有相應的立法依據(jù)，開展工作時縛手縛腳，使得一些犯罪分子得以逃脫。另外，在具體的執(zhí)法過程中，也存在著大量執(zhí)法不嚴，違法不糾的情形，使得大量的犯罪被輕縱。在執(zhí)法實踐中，感情用事、托關系走后門等現(xiàn)象屢見不鮮。對犯罪的打擊也呈現(xiàn)出“季節(jié)性”特征，嚴的時候便狠抓猛打，嚴打一過便松懈，從而造成時強時弱、時軟時硬、時重時輕的季節(jié)效應，讓犯罪分子形成了可趁之機，也助長了犯罪分子實施犯罪的僥幸心理。

可以說，開展職務預防統(tǒng)一立法，不僅能為預防職務犯罪提供法律上的依據(jù)和支撐，深入推進檢察院職務犯罪預防工作，完善我國反腐敗懲治和預防體系，同時也是建設社會主義法治國家的重要戰(zhàn)略部署之一。

一、預防職務犯罪的概念界定

預防職務犯罪的概念，可以分為廣義和狹義兩種。通常我們所說的職務犯罪預防都指的是狹義的概念。即檢察機關依據(jù)對職務犯罪產(chǎn)生原因、條件和特點的分析，掌握犯罪發(fā)生的一般條件和犯罪人進行犯罪的通常手法和軌跡，綜合分析特定案件的因素，同時結合同類型案件的相似點和相關背景，針對某個特定案件，在犯罪發(fā)生前所采取的預防犯罪發(fā)生的綜合治理方法，從而達到將犯罪消滅在犯罪預備階段和著手階段之前的活動。廣義的犯罪預防，則指的是通過讓預防與懲治開展結合，一方面涵蓋有為預防犯罪引發(fā)所推行的所有方式，一方面涵蓋有犯罪后，為懲治犯罪所推行的所有方式，諸如經(jīng)濟、政治等一系列方式方法，其主要是為了杜絕未引發(fā)的犯罪出現(xiàn)，同樣對已經(jīng)發(fā)生的犯罪開展懲處，進一步防止其再次發(fā)生，實現(xiàn)標本兼治的目的。本文所指的預防職務犯罪，是包括了犯罪前、犯罪中和犯罪后的預防，即廣義的預防職務犯罪。

二、我國當前關于預防職務犯罪相關立法梳理

整理我國當前關于職務犯罪的相關立法，可以發(fā)現(xiàn)大多數(shù)關于職務犯罪的相關懲罰性規(guī)定都被規(guī)定在我國刑法的第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪、第八章貪污賄賂罪以及第九章的瀆職罪中。其中，光法的第八章規(guī)定了12個罪名。分別對公職人員的各種貪污、受賄行為進行了規(guī)定。此外，對于侵害國家財產(chǎn)以及企圖轉移隱匿財產(chǎn)的行為也給予了相應刑法處罰。例如：隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪以及私分罰沒財產(chǎn)罪等。另外，第九章中就一些瀆職行為進行了規(guī)定，包括濫用職權罪、玩忽職守罪、枉法裁判罪等34個罪名，并規(guī)定了相應的刑罰。在刑法的第四章中，也有少量罪名涉及職務犯罪，例如：侵犯少數(shù)民族風俗習慣最、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、虐待被監(jiān)管人罪以及破壞選舉罪等。此外，在憲法中也有相應條款涉及，例如《憲法》的第二十四條第一款規(guī)定的”國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設” 是檢察機關開展職務犯罪預防工作的憲法依據(jù)。還有一些則散見于地方性法規(guī)、最高人民檢察院、最高人民法院頒布的司法解釋以及內(nèi)部規(guī)范性文件中。通過對當前我國的預防職務犯罪相關法律進行梳理之后可以發(fā)現(xiàn)以下幾個問題：

首先，缺乏統(tǒng)一的全國性職務犯罪預防法。一直以來，我國都沒有一部統(tǒng)一的職務犯罪預防立法。作為職務犯罪的唯一偵查機關的檢察院所依據(jù)的僅僅是我國憲法、人民檢察院檢查法以及全國人大常委關于職務犯罪的相關法律規(guī)定以及工作決定。而這些零散規(guī)定在其他法律中的法律條款，不僅缺乏一定的法律邏輯體系，在法律效力上也有一定的局限性?？梢哉f，目前立法上的缺失已經(jīng)成為檢察院開展職務反腐敗工作的最大障礙。即便我國部分地區(qū)已開始嘗試推行職務犯罪預防立法工作，然而在相關背景下，地方推行職務犯罪預防立法工作必然存在一定局限性及法理上的限制。

一是地方性法規(guī)成立的預防職務犯罪的工作機構的性質(zhì)和法律地位難以清晰定位，其依據(jù)地方法規(guī)所賦予的職權與檢察機關依據(jù)國家法律授權履行職權之間的關系和分界難以界定。二是黨委、紀委、檢察機關和檢察機關的職能如何避免重疊，以及在立法技術上如何進行有效的銜接的問題；職務犯罪預防對象的范圍的界定問題；上位法和下位法之間的只能競合的效力問題等等。

三是從法律的角度來說，預防權是檢察機關訴訟內(nèi)對于司法審判的監(jiān)督的訴訟外監(jiān)督的延伸。但由于我國現(xiàn)行的立法法規(guī)定了檢察機關的職權只能由全國人大通過法律來授予，這使得檢察機關的訴訟外監(jiān)督雖然有實體法的保障和依據(jù)，但是卻缺乏程序上的相應規(guī)定，必然限制檢察機關全面履行法律監(jiān)督職能。

其次，對于職務犯罪預防的各項操作性規(guī)定過于抽象，缺乏具體操作性。收集和整理13個省對于職務犯罪預防的立法規(guī)定，目前我國的地方立法對于職務犯罪預防的相關規(guī)定主要涉及以下幾個方面：第一，對于職務犯罪預防的概念界定、范圍界定以及預防的目的的相關理論；第二，規(guī)定了職務犯罪預防的機構及其組成、權力分配和運行機制；第三，職務犯罪預防的對象；第四，職務犯罪預防的監(jiān)督保障以及法律責任；第五，附則。雖然各地法規(guī)對于職務犯罪的整體架構和職務犯罪的工作重點和目的做了很好的布局和詮釋，但是對于職務犯罪預防法的核心內(nèi)容，即涉及到職務犯罪預防機構的主體認定、職責劃分、具體工作方式、操作程序、法律救濟等等都沒有相關具體的規(guī)定。簡單地說，實體上的規(guī)定不完善，程序上的規(guī)定基本處于空白?；诖耍瑱z察機關在開展實務工作的時候，事實上很難依靠地方法規(guī)所制定的職務預防法，而只能憑借工作經(jīng)驗和對于法律的抽象理解來指導工作。

最后，由于地方性法規(guī)是由地方人大制定的，因此，只能在地方發(fā)生法律效力，無法在全國范圍內(nèi)普遍適用。最高人民檢察院制定的相關內(nèi)部規(guī)范性文件同樣存在約束力不足問題，由此對職務犯罪預防工作有序開展造成不利影響。職務犯罪預防工作即便以檢察機關為主要預防機關，然而同樣要得到其他機關的有效支持，如此方可切實促進職務犯罪預防體系的有效建立，切實構筑起對職務犯罪的有效預防。

三、我國職務犯罪預防的立法構建

（一）構建標本兼治、重在治本的職務犯罪預防模式

早在建國之初，毛澤東同志就提出要想跳出歷代王朝興亡更替的歷史規(guī)律就必須加強黨風建設，提出“靠民主，讓人民監(jiān)督政府，使政府不敢有絲毫懈怠”的主張。改革開放之初，鄧小平同志進一步強調(diào)，在改革開放中也不能放松反腐敗斗爭。世紀更替之初，江澤民同志提出開展反腐敗斗爭要堅持標本兼治，教育是基礎，法制是保證，監(jiān)督是關鍵，并且要將打擊腐敗犯罪和預防腐敗犯罪結合起來， 從過去的側重點打擊為主的模式形成了現(xiàn)在的打防并舉，標本兼治，重在治本的模式。十八大以來，黨中央更加注重對懲治和預防腐敗犯罪的查處力度。習近平總書記提出了”預防職務犯罪出生產(chǎn)力的“的著名論斷。在此基礎上，我黨在總結以外經(jīng)驗的基礎上加大對職務犯罪發(fā)生的原因、特點和規(guī)律進行摸索，總結反腐敗斗爭的經(jīng)驗，通過建立健全監(jiān)督機制，加強對履職行為的監(jiān)督，完善法律法規(guī)，使職務犯罪消滅在源頭和萌芽狀態(tài)。

（二）遏制和預防職務犯罪要依法治理

鄧小平同志曾指出：“反對腐敗，加強廉政建設，還是要靠法制，搞法制靠得住些”。江澤民和胡錦濤同志也多次強調(diào)廉政建設要依靠法制。 習近平總書記將全面依法治國提上了一個新的高度。從取得反腐敗成功的國家和地區(qū)來看，其成功的一個重要的經(jīng)驗就是加強反腐敗和職務犯罪預防的而立法建設，使得反腐敗和職務犯罪預防工作步入一個法制化的軌道，依法治理，依法懲治。一方面，統(tǒng)一立法能夠使政府和反腐敗的主體機關更加明確自己的職權職責，另一方面，完善的立法也能夠對于反腐敗機關開展工作起到很好的指引作用。例如：規(guī)定具體的職權和工作程序，保證其開展工作的合法性和權威性；規(guī)定相應的法律后果，對于主管機關的不作為進行懲處，督促和促使執(zhí)法機關的積極履職等。目前各地已經(jīng)開展一些地方立法工作，這也為推動全國預防職務犯罪方面的立法進程積累了寶貴的經(jīng)驗。

（三）創(chuàng)新職務犯罪預防的機制體制

首先，要做到合理配置權力，完善權力約束機制，加強對公權力的分配和管控，防止權力過于集中而滋生腐敗。對于一些人、財、物過于集中的部門和單位要創(chuàng)新和改革具體制度，防止“一把手”獨斷。

其次，要加強公權力的監(jiān)督，不斷完善監(jiān)督機制，讓權力在“陽光下運行”，從而提升權力運行的透明度，防止腐敗。可以有針對性的運用市場機制來替代行政審批項目，通過市場競爭行為來監(jiān)督權力運作，從而達到資源的合理配置，減少公權力對社會化行為的干預。

此外，還應當加快轉變政府職能，通過精簡機構、削減冗員以及改革某些行政機關的辦事方法、創(chuàng)新體制機制來有效提升行政機構的辦事效率，減少和預防腐敗的滋生?？梢哉f，科學有效的機制和體制，可以從某種程度上減少甚至杜絕權錢交易和腐敗的產(chǎn)生。

注釋：

譚雅穎.法治視域下懲治和預防腐敗體系建設的研究.法制與社會.2015（11）.

徐峰.滁州市司法領域職務犯罪現(xiàn)狀分析與對策研究.合肥工業(yè)大學碩士論文（2010）.

譚雅穎.法治視域下推進懲治和預防腐敗體系建設的研究.法制與社會.2015（11）.

張淋.職務犯罪預防立法體系研究.人民論壇.2012（30）.

趙麗、呼旭光.職務犯罪的危害性與對策研究.中共山西省直機關黨校學報.2010（6）.

勵慧芳.反腐倡廉：從政治自覺到文化自覺——改革開放30年來中國共產(chǎn)黨廉政觀念的演進.浙江社會科學.2008（6）.