新興(新型)權利研究的最新進展
——以首屆“新興(新型)權利與法治中國”研討會入選論文為分析對象

魏治勛，張新語

(山東大學 法學院，山東 濟南 250012)

新興(新型)權利研究的最新進展
——以首屆“新興(新型)權利與法治中國”研討會入選論文為分析對象

魏治勛，張新語

(山東大學 法學院，山東 濟南 250012)

新興權利研究逐漸成為近年法學研究的一個新熱點，2014年12月在蘇州大學召開的首屆“新興(新型)權利與法治中國學術研討會”標志著中國的新興權利研究有所規劃并逐漸形成規模。入選論文的論題廣泛涉及新興權利一般理論、人格權、數據權與信息權、社會權、環境權、新興財產性權利等多個方面。對于入選優秀論文所取得的學術成績及其所反映的新興權利發展狀況，尤其值得我們系統認真總結，這必定會對中國法治發展和社會進步起到重大推動作用。

新興權利；權利研究；學術進步；法治發展

近年來，新興權利研究逐漸成為法學研究的一個新熱點，吸引了國內眾多學者的關注。然而直到2014年12月在蘇州大學召開首屆“新興(新型)權利與法治中國學術研討會”，中國的新興權利研究才開始有所規劃并逐漸形成規模。入選此次研討會的優秀論文，于2015年在《求是學刊》《法學論壇》《學習與探索》《北京行政學院學報》《河南大學學報(社會科學版)》《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》六家核心期刊分別刊出。這批優秀論文的發表對于打造新型學術共同體、繁榮學術研究、促進法治發展具有積極的推動意義。對于其所取得的學術成績及所反映的新興權利發展狀況，尤其值得我們予以系統認真總結。

一、新興權利一般理論研究

對新興權利一般理論的研究，主要涉及有關新興權利研究的核心概念、理論基礎、學理與現實意義、思維與方法等多個方面。在對2012—2013年度新興權利研究述評中，筆者曾對新興權利的概念與名稱問題作出分析，在對當時有關學說評析的基礎上指出，“所謂新興權利并非某種符合全部標準的特定權利類型，而是一個表征權利束的統合性概念，因而不是嚴格實證意義上的法律概念。”[1]108在2015年的新興權利研究文獻中，姚建宗、方芳的《新興權利研究的幾個問題》一文對此做出了針對性回應。該文章指出，所謂“新興權利”是一個表征權利束(叢)的統合性概念，為的是使用上的便利。該文認為，新興權利大體上包括了以現實實踐為基礎的法律實定化的權利，未曾法律實證化但具有社會實踐真實性的社會性權利或者事實性權利，以及那些異乎尋常的也就是根本有悖于權利傳統和權利常態的但又很難真正將其制度化的一些“權利”訴求形式。作者主張，新興權利研究一方面應當在傳統權利研究的基礎上推進，另一方面也要在與傳統權利研究對比中展開，“從而使新興權利研究毫無疑問地成為權利研究中在廣度和深度雙層面相上推進的學術努力。”[2]50作為這種努力的一部分，新興權利研究的確應當特別注意新興權利的主體問題和生長基礎問題，注意新興權利的內涵問題，尤其特別注意應以社會公共理性為此基礎去確定新興權利的內涵范圍。這些探索能夠為推進新興權利研究提供重要理論依托與方法啟示。

新興(新型)權利研究者們愈益感覺到，新興權利研究中最重要最核心的問題是對權利證成基礎的理論建構。劉小平在《新興權利的證成及其基礎》一文中，從對“安寧死亡權”的分析入手，認為具體權利的證成需要對其所提供的理由是否構成“內在理由”予以證明。內在理由是那種使特定要求被劃歸為權利的理由，也使其成為認定權利的關鍵。然而，對何為內在理由仍然存在著不同的理解，以安樂死為例，就存在著個人自主與他人和社會層面的對立，形成以權利人為中心的權利理論和“共同善”進路的權利理論。但無論如何，“我們需要一個自己的權利理論。這一理論能夠解釋發生在中國的各種權利問題，為權利問題提供一個理論基礎。”[3]66-72權利研究的指向在于為現實權利運動和民權擴展提供合法性論證，因而只要是在理論上得到證立、在實踐中存在堅實基礎的權利類型，都應當獲得支持；權利理論可以是多元的，權利的普遍性也只有在多元理論的溝通辯駁中才能夠獲得社會共識和法律承認[4]7-12。

刁芳遠在《新型權利主張及其法定化的條件》一文中，則通過對中國社會轉型背景下的新型權利主張的法定化條件進行分析，力圖為新興權利的確立提供“外部標準”。作者認為，民眾之所以提出各自的新型權利，與現階段立法模式采取的民主程序有著緊密關聯，它大幅度地提升了公民的評判能力，有助于重塑公民的生活秩序，因而“轉型期的新型權利主張實質上是公民社會訴求的法律表達。”[5]43-51但必須注意到，公民的權利訴求要想轉化為法律權利還需要某些法定化的具體條件，這既包括新型權利主張要與既有的政治理論和公共權力展開博弈，獲得其承認和政府對義務的承擔；也需要新型權利主張具備法律屬性才能獲得法定化契機，因而新型權利必須具有真實性、準確性和重要性特征。概言之，新型權利的法定化必須順應社會進步的要求，又需要國家和社會進行博弈和協調。

以上三篇論文分別是從新興權利的內涵與外延的界定、新興權利內在理由證明和外部衡量標準的角度展開論述，應該說這三篇論文是有著邏輯關聯的，都是建構新興權利的基礎理論框架所不可缺少的基本構造：先厘清新興權利概念的內涵外延，才能從理性證明的角度予以論證，從現實需要的方面予以衡量，從而建構起完善的有關新興權利的法律理論體系并回應現實司法實踐的需要。

二、人格權研究

在2015年的人格權研究中，純粹理論性的研究大幅減少，關涉實踐操作面向的論文有所增加。陳金釗、宋保振《新型人格權的塑造及其法律方法救濟》一文，涉及的主要是人格權保護的法律思維與法律方法研究。文章提出，新型人格權的塑造與保護要從“立法中心”向“司法中心”轉變，其現實意義在于，“這既反映著形形色色的新型人格利益實質，同時也是我國在尚未具有一般人格權保護和特殊人格權保護‘雙向立法模式’的當前最有效的救濟方式。”[6]32-42新型人格權保護應用的法律方法主要包括法律解釋方法、利益衡量方法和法律修辭方法等。這無疑是一種新穎而深刻的見解，但在新型權利不斷涌現、立法供給嚴重不足的當下，法律方法的運用并不能完全代替立法的甄別、確立與保護作用。相比之下，瞿靈敏的論文則傾向于通過立法的完善促進人格權保護。在《商品化人格權的保護：損害賠償與保護路徑》一文中他指出，商品化人格權的保護應當包括精神利益和財產利益兩方面，而商品化人格權侵權案件中權利人的精神損害主要通過損害推定方式進行確定，在精神損害的賠償數額上應當兼顧精神損害賠償的功能和人格平等，而對于商品化人格權保護問題存在的爭議，最終還要靠立法來解決：“我國未來應該在《民法典》‘人格權編’中明確承認人格權的財產性利益并為其設計相應的救濟渠道，以回應社會變遷的需求。”[7]89-100。以上作者都是從如何實現對人格權利益的有效保護入手，從保護理念和實施路徑的角度進行了前瞻性的思考，“司法中心”和“立法中心”的觀點雖針鋒相對，卻凸顯出實現人格權的有效保護，立法和司法二者不可偏廢，都需予以謹慎的對待。

有關人格權研究的大多數論文主要聚焦于人格權法律實踐的具體領域，并側重于法律保護或法律規制的基本路徑或具體方法的研究。劉長秋在《權利視野下的代孕及其立法規制研究》一文中，對當代中國關于代孕立法問題進行了反思批判。他指出現行支持代孕的“權利說”和“身體權說”都不能論證代孕的合法性，“任何權利的行使都須建立在特定的倫理文化中”[8]1-8，代孕作為一種具有人格權特征的行為“具有不可抹殺的倫理非難性”，應當一律加以禁止。這種基于倫理傳統的思考值得肯定，但應當指出的是，近現代權利立法恰恰是以超越傳統倫理、不斷開拓權利新領域為重要特征的：它一方面要適應時代發展需要，另一方面又以審慎而穩定的方式預先加以節制，為可能到來的倫理沖擊提前設置緩沖。袁丁在《憲法學視野中的胚胎權屬紛爭》一文中，就“無錫冷凍胚胎權屬糾紛案”反映的價值評判、利益權衡和法律解釋問題，提出必須將對胚胎權屬問題的討論置于憲法的指引之下：“行政規章所確立的對代孕技術的管制，本質上是國家權力對公民權利和自由的限制。”[9]9-15因而應從憲法學的角度，將與冷凍胚胎及輔助生殖技術相關的人身權益納入到憲法的保護框架之中，依照比例原則劃定輔助生殖技術中政府干預的適當界限及審查標準。與代孕話題類似，冷凍胚胎案不僅在法定層面存在缺漏，而且從生物技術與社會生活本身也存有較大爭議。但就問題的本質而言，從憲法層面的切入與分析不僅是可行的，而且是必要的。在關于姓名權所涉的人格權保護模式問題上，孟祥沛在《對姓名所蘊含商業利益的保護》一文中指出，隨著市場經濟的發展，人的姓名之中蘊含的商業利益逐漸得到正視。鑒于我國現行立法對該項權利的規定仍有不足，作者主張應該把姓名中蘊含的商業利益從姓名權肖像權等民事權利中抽離出來并加以結合，通過立法規定為一項新興的民事權利——形象權，以此實現對姓名權的法律保護[10]103-112。任江在《“騙貸逾期未還”糾紛案中的姓名權私法功能與啟示》一文中，則通過對“騙貸逾期未還姓名權糾紛案”的梳理和對姓名權私法功能的分析，提出了對新型人格權“信用權”的質疑。作者指出，假冒、盜用權利人姓名騙取貸款后逾期未還，在侵犯了權利人姓名權的同時，亦侵害了信用利益。法官適用姓名權條款同樣保障了權利人的信用利益。因而，“立法更應該將這種本土司法經驗上升為法律規范，既降低了立法成本，亦與司法實踐狀況相適應，同時又不會影響既有的權利體系。”[11]113-123上述諸具體法律實踐領域新興人格權保護方面的問題看似很多，根本上則是同一個源自新興權利本質屬性的共同難題：如何在新興權利的“權利束”表征下抓住其核心屬性并通過多層次法律機制配置完善的保障措施，當是此類權利研究的命門所在。

三、環境權研究

作為“第三代人權”的環境權持續受到關注，但相關研究仍以理論探討為主，對實務的關注仍舊居于次要位置。謝登科《環境權法律屬性分析》一文從環境犯罪的刑事和解實踐切入，對支撐環境犯罪刑事和解理論基礎的“環境權利說”、“環境法益說”和“環境義務說”三種學說的利弊進行了深入分析：“環境權利說”從權利本位出發；而“環境法益說”則主張把環境法益作為環境法律制度設置的核心范疇；“環境義務說”則主張以環境義務為中心建構環境法律制度。作者認為，鑒于環境利益的公益性質，“為解決‘公地悲劇’效應，行之有效的辦法就是由國家行使環境權。”[12]64-70從法理分析看，權利—義務乃是一對不可偏廢的范疇，“環境權利”必然對應著“環境義務”，因而“環境權利說”與“環境義務說”的區分價值不大；但將“環境權利說”區分于“環境法益說”并以之為中心建構保持模式則有重要價值：傳統的權利以自然人和法人為主體而展開，以這種標準來判斷環境權是否屬于權利自然會得到“權利泛化”的批評；但在當今新興權利興起的時代背景下，第三代人權勢必對前兩代的人權有所超越，以自然人和法人以外的“其他主體”出發來界定新型的權利已成為一種嶄新但獲得認可的方式，加之“環境權”本身早已成為普遍認可的法律術語，因而以權利模式保護生態與環境是可行的路徑。

與上文取向近似，張恩典的《“司法中心”環境權理論之批判》認為在我國已經逐漸形成了一種“司法中心”的環境權理論建構模式，其特征在于：首先是“權利實體化”，即環境權的私權化和人權化，其目的在于“實現將環境權作為一項獨立人權的證成，從而為將環境權構造成為一項獨立的、可以訴諸司法的實體性法律權利奠定理論基礎。”[13]8-17然后是“可司法性”特征，突出環境司法的對抗性和事后性特征，作者認為這種理論建構過度強調了環境利益的權利屬性，夸大了法院在處理環境問題中的功能，實際上并不利于達至環境保護的目的。作者主張應當從實體性環境權理論建構的傳統路徑轉向環境行政正當程序建構。應當指出，作者對于“司法中心”環境權的警惕存在部分夸大的問題，因為環境行政程序畢竟是服務于環境行政行為，它的完善更主要是提高行政效率和配置行政職權，是事先性的，對于環境行政行為作出后的損害所導致的事后救濟，仍然需要環境權的“權利實體化”和“可司法性”，以方便受侵害方的救濟。

陳海嵩的《憲法環境權的規范解釋》一文則針對當前“環境權入憲”研究中存在的肯定與否定立場的二元對立進行反思重構，作者認為在規范模式上憲法環境權并非主體對客體加以絕對支配的權利，因而憲法環境權應依據“主觀導向型模式，規定為主體在良好的環境中生活的權利”[14]55，憲法環境權因而不可能絕對實現而只能在特定情形中得到相對實現。借助于“公權利/私權利”二分的框架，可以得出環境權在規范意義上的不同面向：其一是作為公權的環境權；其二是作為私權的環境權。作者對環境權入憲的規范思考無疑是具有創新性的，并不以單純公權和私權去限定環境權的概念，而是從不同面向去闡釋環境權的應有之義，但作者采取的分析框架卻略顯陳舊，在“公權利/私權利”二分的框架所代表的政治國家和市民社會以外，隨著近代工業和壟斷資本主義經濟的發展，還出現了私權與公權相互滲透的第三領域，即社會權，對于環境權社會權面向，也有作出分析的必要。

四、數據權與信息權研究

信息權一直是近幾年新興權利研究的重點所在[15]36-40。但有學者主張應當區分“數據”和“信息”概念，由此也必然造成“數據權”和“信息權”的界分。齊愛民、盤佳的《數據權、數據主權的確立與大數據保護的基本原則》一文就是一篇旨在探討數據權保護基本原則建構的文章。該文指出，大數據在給經濟社會發展帶來巨大便利的同時，也帶來了信息安全和國家安全等重大問題。為了迎接大數據時代的挑戰，有必要通過法治手段規范數據技術的發展。作者認為，“為迎接大數據的機遇和挑戰，我們應該在深入研判大數據技術和產業發展的基礎上，探尋其保護路徑將之納入法治軌道，使其良性發展。”[16]64-70其他幾篇論文則是對各個領域的信息權利問題的分析與對策探討。田飛龍在《網絡時代的治理現代化：技術、管制與民主》一文中，基于網絡技術的發展以及網絡社會的養成是中國自由民主秩序的重要前提這一命題，針對當前中國在全面深化改革的治理目標中同時出現的網絡社會管理與治理現代化主題，提出要“探索在網絡技術支撐下政府管制與公民自由的平衡”[17]71-80。強調在網絡技術背景下，實現互聯網管制和民主的有機互動是實現網絡時代治理現代化的必由之路。李延舜在《個人信息權保護的法經濟學分析及其限制》一文中，認為當前我國在司法實踐中對個人信息權的侵權救濟所采取的具體人格權中的隱私權保護路徑，無法實現對個人信息商業化的財產利益的切實保護。因此，在我國的個人信息保護立法中，是采取“以人格權為中心的一元模式”，還是“同時包含人格權和財產權的二元模式”，仍需要具體分析和論證。作者認為：“將個人信息的法律保護單獨置于人格權或者財產權保護模式之下都是存在嚴重漏洞和瑕疵的。……將兩種保護模式結合起來，才是我國個人信息保護立法的應由之路。”[18]43-53同時，個人信息權的行使也是有其界限的，在面臨言論與表達自由、國家安全與權利人的同意、信息的自由流通四種場域時，對個人信息權的保護力度要根據具體案情適度“克減”。以上作者的分析與判斷具有鮮明的前瞻性，大數據時代的來臨意味著個人隱私在網絡空間的傳播充滿不確定性風險，信息網絡所暴露出的規律性內容一方面可以用以檢測社會風險動向，另一方面也容易被商業化運用。與此同時，網絡空間的話語及傳播發揮著越發擴大的影響力，劃定權利邊界、保護法律所賦予的表達自由與財產安全并打擊利用信息和網絡的違法行為，是信息時代發展的基本需求。

郭兵在《我國行政程序卷宗閱覽權的確認與司法救濟》一文中指出，在我國現存的“強行政、弱司法”的權力格局中，通過司法途徑生成的卷宗閱覽權要想得到有效實現，仍需通過有效的法律創設機制加以規范和確認。而實際情況是，當事人的卷宗閱覽權最終還是取決并依賴于行政機關，“可以說相關單行政程序立法的規定不足以及統一行政程序法典的缺失，是造成卷宗閱覽權法律確認的主要障礙。”[19]51-57基于此，作者提出通過自上而下的立法模式推進卷宗閱覽權法律確認的同時，應當通過引入預防性行政訴訟機制，有效實現卷宗閱覽權的司法保障。作者對行政程序卷宗閱覽權司法保障的重視，是和當下涉及行政訴訟的案件不斷增多的趨勢相呼應的，不同于民事訴訟程序取證的私力實施和刑事訴訟程序取證的公力介入，行政程序中的行政相對人的卷宗閱覽權往往因行政機關的阻礙而得不到實現，因而作者提出立法模式中對卷宗閱覽權的確認和預防性行政訴訟機制的引入，對于保證行政相對人的卷宗閱覽權還是必要的。

王春梅在《微信公眾號傳播他人作品行為性質辨析》一文中，對通過微信公眾號提供作品的行為是否構成“信息網絡傳播”、未經許可傳播作品行為是否合法、微信軟件提供者的幫助行為是否合法這三個問題進行了審慎的思考。作者認為，就其本質而言，微信公眾號傳播屬于信息網絡傳播，原因是其沒有改變作品的內容和形式，其所面對的也是不特定的微信用戶[20]30-35。在此基礎上，作者認為微信公眾號未經許可傳播他人作品構成了對著作權人所專有的信息網絡傳播權的侵犯。最后，針對微信軟件提供者的幫助行為，作者認為，微信軟件提供者的幫助行為不能輕易被認定為幫助侵權，而必須具有嚴格的條件限制。于瑩、石浩男的《Cookie跟蹤中的隱私權保護》一文針對Cookie跟蹤侵犯用戶隱私的事實，通過借鑒以美國“雙擊訴訟”案為代表的司法實務經驗并考量中國對Cookie跟蹤侵犯隱私權的立法和司法現狀，提出了中國當下Cookie跟蹤侵犯隱私權的保護路徑。在作者看來，美國的司法經驗之所以否認Cookie跟蹤侵犯隱私權侵權責任的成立，深層的原因是“在‘隱私權保護’與‘互聯網行業的發展’兩個相沖突的利益之間，法院的態度會暫時傾向于后者，以實現社會利益的最大化”[21]89-96。而對于我國而言，作者認為在技術進步逐步抵消互聯網發展成本的當下，應當明確網絡服務商對用戶隱私負有一定的注意義務，并在一般過錯責任的原則下重構隱私權侵權責任成立的構成要件。以上作者的探討集中在網絡時代下傳統法律領域所延伸出的新問題，大都屬于既有規范尚未明確但在原理上能加以擴大解釋而得以適用的范疇。未來可以通過及時更新立法和法律適用方法的方式來不斷加以解決。

在有關信息權利研究的成果中，還有作者注意到，信息化時代不僅帶來了經濟社會發展模式的革新和便利，也同時使公民個人遭受信息侵害的風險急劇增加，為此需要建立一個國際性的協調與管控機制保護信息生產與流通的安全性。由此，“我國也應當加緊制定《個人信息保護法》，積極參與國際標準的規則制定和政策形成，同時加強企業監管，為個人信息保護提供良好的制度保證，減少國際貿易爭端。”[22]36-42作者的這種建議是具有先見之明的。在經濟全球化時代，各國具有不同的個人信息保護機制，這種國家之間保護標準與保護水平的差異是導致新環境下經濟糾紛和法律差異的重要因素，在這種情況下以法治思維加以應對并將管理規則加以規范化、融入世界潮流，是加強國際合作和促進個人信息保護的必由之路。

五、社會權和其他主體性自由權利研究

社會權作為公民從社會獲得基本生活條件的權利，所涉范圍甚廣，作為一項發展性的權利，廣義的社會權甚至包括了經濟、社會、文化權利的所有內容[23]49-52。陳國棟在《作為社會權的受教育權》一文中，在對當前以防御權面向為中心建構的受教育權制度之批判反思的基礎上，提出了社會權面向的受教育權特征與內涵：這種社會權面向的受教育權的生成，實質上是國家依據憲法、法律、法規、行政規章、規范性文件以及高校章程等公共教育資源的分配規則賦予公民的，可以將其視為行政法層面的制度化與實證化，因而是具有主觀權利效力的一種權利。作者強調，“實證化、制度化這一理論，不僅對發展權利體系具有重大現實意義，也對行政給付實踐與制度具有重大現實意義。”[24]74-85陽雪雅《勞動者放棄休息權的規制困境與突圍》一文則是一篇關于勞動休息權保護的文章。當前用人單位規避或者違反法律規定而加班的現象比較突出，對此行政機關一般很難干預或者奉行不過多干預的策略，同時鑒于勞動者抗拒用人單位強迫其放棄休息權的權利行使往往會對其帶來不利影響，司法機關也往往很難進行救濟。由此作者提出了規制的路徑選擇：一要加強行業協會的作用，二可以借助工會強化對用人單位的規制，三則是推行企業社會責任標準、完善企業就業信息披露與評價機制以及強化新聞媒體和社會組織的監督等舉措。作者認為，“國家主要對基本權利主要承擔尊重義務、保護義務和給付義務，勞動者休息權更多體現的是國家的保護和給付義務。”[25]72-77為此國家應積極承擔義務，同時提高義務履行的可操作性。在此方面，國內其他學者關于強化法院對政府的監督的建議不失為一個好的思路：“司法是法治政府的重要保障，其機制是通過訴訟監督政府依法行政。……隨著改革的深入和社會轉型，特別是國家法律體系基本建成和法治政府目標的提出，司法對政府的監督制度的完善也就勢在必行。”[26]86-96以上作者都是對廣義上的社會權進行的思考，但思考的路徑不一，既有從社會權的基礎概念辨析的角度去分析，例如從社會權面向闡釋受教育權；也有從制度實踐的角度提出建設性的觀點，例如探尋規制勞動者放棄休息權的現實路徑。社會權基礎概念辨析的面向影響著保障社會權的制度建構，制度建構的變遷或進一步完善也會反過來促進社會權概念的重新詮釋。

溫澤彬在《公民福利權的生成與實施路徑》一文中，首先回溯了近代以來公民福利權的生成機制與實施路徑：“在社會變遷的大背景下，議院在保護上層階級利益的同時，政客們也不能再忽視廣大民眾的權利，而推進公民福利權的立法儼然成為最好的回應。”[27]69-76公民福利權的合理生成必然會導向以法律制度為保障的制度實施，具體包括：其一，從憲法規范層面確認公民福利權；其二，以民主立法的形式將公民福利權的內容具體化；其三，在有司法審查制度的國家，通過司法機關的適度審查為公民福利權提供救濟。以此可以反照出當下我國公民福利權實施的問題，并提出我國公民福利權的實現路徑：一要憲法上確立福利權的基本規范，二是要充分發揮各級人大在福利權內容具體化上的立法作用，三是積極發揮司法機關在公民福利權方面的救濟與保障功能。應當指出，公民福利權是第二代人權的核心內容，其標志性特質即在于國家所擔負的積極義務，當前我國的權利保障立法相比于社會發展需要尚顯不足，尤其在基本權利立法方面，對于憲法條文的轉化與具體化適用仍有待加強，因此，將福利權的實施路徑進行更加詳致的探討是未來新興權利問題繞不開的一大主題。

與社會權不同，健康權、生命權和遷徙權則屬于狹義的“公民權利”的范疇，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第三部分將之列入“主體權利”的名下[28]105。呂成龍在《公共健康獲益權的法理探源與權利建構》一文中，以發展視角考察該權利，認為是內外動因二者共同促進了公共健康獲益權的演進，作者指出，“通過對歷史的回溯，我們可以看到人內在發展的天性對人權的不斷呼喚，也可以看到國家目的以發展導向而進行的逐漸調整，”[29]52-59除了人權發展的視角，作者指出還要對現行法律體系內公共健康獲益權相關的規范進行梳理重構，由此塑造起我國法律權利意義上的公共健康獲益權。劉洋的《患者生存機會喪失的侵權法救濟及其界限》一文從當前中國不斷增多的醫療糾紛的現實出發，認為患者因疾病惡化和醫方不作為的過失行為而侵害的延命利益應受到法律的保護，將其納入生命健康權的范疇給予救濟。在劃定賠償范圍時，賠償對象應當包括患者遭受的財產和非財產的損害，對此，作者尤其強調賠償比例因果關系的重要性：“在為生存機會喪失案型求解的過程中，比例因果關系規則已成為各國或地區侵權法理論與實務的共同選擇。”[30]73-78以上論述都是對傳統公民權利的進一步延伸，都是在回應現實需求的基礎上，或者是對傳統的屬于公民個人性質的健康權從作為群體性角度的公共健康權進行闡釋；或者是將原來沒有納入生命健康權保護范疇的患者生存機會喪失納入侵權法救濟之中。這種從權利保護的主體以及客體范疇的延伸思考，有助于使傳統權利隨時代發展不斷獲得新的生命力。

流浪權大致可以列入“遷徙權”范圍，但更像一項較少被正式規范關注的習慣權利。謝暉先生在《流浪權再探：一份學理上的檢討》一文中，將流浪權界定為主體根據其自由意志而拓展生存與發展空間的自由權利，是公民自由權的一種，也理應是公民的一項普遍權利，性質上則屬于無需國家幫助和干預的消極權利。謝暉先生從三個層面具體分析和檢討了流浪權的性質：首先從自然權利的角度來看，流浪權具有自然權的屬性和特征，對于這樣一種權利，無論是公民個人還是國家和社會組織都必須尊重并保障、不否定也不干預它。其次，流浪權作為一項習慣權利，意味著它是自發而潛移默化地形成的。這種屬性根本上出自人們流浪需要的結構之內在規定性，它是人類長久以來交流、流動、流浪而形成的文化交流史的構成部分并在時間之流中凝結為習慣規范，進而形成習慣權利。最后，流浪權應被視作為一種法定的權利：“只要流浪權以習慣權利的方式存在，尚不足以滿足人們自我流動以及社會對人們流動性的自然需求和客觀需要，而其法定化又可能彌補和滿足這種需要時，則流浪權的法定化就有了內在必要。”[31]60-73作者還概括性地提出了流浪權法律化的三種主要途徑：其一是通過國家立法機關的立法活動；其二是通過行政行為的規制使流浪權從自然權利習慣權利升華為法定權利；其三是通過司法行為的確認使流浪權披上國家正式法律的外衣。將流浪權作為一種新興權利，既新穎又不乏現實需要，特別是從自然權利到習慣權利、進而過渡到法定權利的這一模式，是許多新興權利得以發現、得以確立進而得以保障的一大思維路徑，也為我國保障相關主體的權益訴求提供了有益的理論前瞻。在這一領域，流浪權可謂人之為人的權利成長的一個典型例證。

六、物權與其他財產性權利研究

這組論文主題相對分散，但都與物權或其他財產性權利相關。其中，張珵在《公共地役權在不動產利益沖突調和中的適用》一文中，提出引入公共地役權的方式來調和公私不動產利益的沖突。作者指出：“當個人利益與公共利益產生沖突時，并不必須要消滅個人利益才能實現公共利益，通過借鑒域外法相關規則，構建公共地役權制度是較好的選擇。”[32]92-97由此，作者提出具體設計：首先，應允許公權主體在合理范圍內介入私有不動產財產的使用之中；其次，在權利行使方式上要以登記為要件，在權利轉讓上明確公共地役權不宜作為可轉讓權利；最后，還應當完善公共地役權救濟的具體途徑。張先貴在《中國法語境下土地開發權是如何生成的》一文中，對尚未實證化、僅處于理論研究階段的土地開發權提出了審慎的關切，認為有必要承認土地開發權這一“新權利”范疇。在作者看來，如果要將土地開發權納入現行地權結構體系中、承認其為一項獨立財產權利，則需要闡明中國土地開發權生成的邏輯。作者認為新興權利的生成可歸結為兩個方面即實踐的內在需求和理論上的內在合理性，“如果能夠證明，在我國現行法上引入這一權利符合上述兩大原理，那么，在我國現行法上確立土地開發權之正當性和可行性當無異議。”[33]35-43因此，從回應現實訴求的角度看，中國土地開發權的生成是為了順應市場經濟的發展，從理論發展內在邏輯的角度考察，將土地開發權納入到我國的實證法體系之中順應了我國土地所有權權能的權利化趨勢。

王者潔在《采光權侵權的救濟路徑與規則》一文中，就采光權侵權的救濟目前存在的不足進行了透徹的分析，并最終提出了對侵害采光權行為法律救濟措施的改進建議。在作者看來，“采光權系一種包含人格利益的復合型權利，其救濟方式取決于被侵害人對侵權救濟模式的選擇，理論上物權模式當為優先考慮，而債權救濟亦不失為一種兼顧公平和效率的方式。”[34]79-85但當下對采光權侵權救濟存在著諸多困境，由此，當務之急是從立法層面確定其包含人格權益和財產利益的復合型權利性質，在此基礎上確定采光權侵權的構成要件、認定標準和救濟途徑，進而實現采光權的有效保護。

楊立新、王玲芳在《債法視角下的信用卡冒用損害責任》一文中，通過歸納司法實踐中對信用卡冒失案件的審理情況，發現法院在審理信用卡冒用案件時，對于發卡行與持卡人所簽訂的冒用責任承擔條款的效力以及損害賠償的分擔都有著不同的認定。由此作者指出，基于債權關系的合同在信用卡冒用損害責任處理中，應當適用對債權準占有人給付效力的基本規則，由此提出信用卡冒用損害賠償責任分擔的具體規則，對冒用損害負擔條款的效力認定、對各方當事人的過錯及過錯程度的認定和冒用損害責任承擔的特殊規則[35]80-88。

李楊的《個人使用利益平衡問題的歐盟闡釋進路及啟示》一文則提出有必要借鑒歐盟協調私人復制合理補償問題的司法經驗，對我國著作權法進行相應修改。在歸納總結歐盟對Padawan案、Opus案和Amazon案的處理后，作者指出應然的做法是，“既認同個人使用在獲取信息和表達自由等基本人權上的合理性，又充分顧及私人復制行為對著作權人利益可能造成的損害。”[36]80-88由此作者認為我國應當引入利益平衡原則，同時在概念范疇和價值觀念上合理區分“個人使用”和“私人復制”，從而有效應對數字環境中個人使用問題的“二元區分”模式。

以上各篇論文的主題雖然相對分散，但都圍繞著我國當前民法前沿問題、特別是實務中反復出現的問題而展開，具有一定的現實性。雖然這些新興權利不乏發達國家的立法與司法經驗作為參照，但大都是中國社會發展到特定階段所要面臨的問題。因此，立足于中國國情提煉出全新的權利束及其保障方式，既是回應具體個案的需要，又是構建我國部門法乃至整個法律體系的應有之義。

通過對入選六刊的2015年中國新興權利研究論文的評述與概括，足見相關學術研究的明顯進步，也必定會對中國法治發展和社會進步起到重大推動作用。正如國內學者概括，“新興權利產生于轉型時期社會發展的現實需求，其根源于既有法律體制對社會轉型的遲緩應對，即現行法律無法及時滿足變動中的社會需求，無法充分保護不斷增長的多元利益訴求。而這些因技術進步和社會發展產生出來的需求與利益，對公民生存和發展、社會秩序建構和社會價值塑造等形成重要影響。”[37]當然也必須注意到，當前新興權利研究還必須關注和處理好多個方面的關系和問題，如新興權利與傳統權利辯證的關系、新興權利研究的范圍與視野的拓寬、新興權利基礎理論的建構以及新興權利研究方法的多樣化和實證化等問題，才有可能更好地推動新興權利的研究。同時，新興權利的研究應注意擴大研究平臺和學科領域、研究群體，更多地結合立法、行政和司法部門的實踐經驗，合力將新興權利研究推向新的高度。

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[責任編輯：秦衛波]

Recent Advances in the Research of Emerging Rights——Taking Selected Papers of The First “Emerging Rights and the Rule of Law in China” Seminar as the Object of Analysis

WEI Zhi-xun，ZHANG Xin-yu

(Law School，Shandong University，Jinan 250012，China)

Emerging rights research has gradually become a new focus of legal research in recent years，and the first “emerging(new) rights and the rule of law in China academic seminar” held in Suzhou University in December 2014 marks that China’s emerging rights research has been planned and gradually formed scale.The topics selected in these papers are widely related to the general theory of new rights，personality right，data right and information right，social right，environmental right，new property right and so on.The academic achievements of the selected outstanding papers and the development of the emerging rights reflected in the academic achievements are especially worthy of our careful summary of the system.This will certainly play a major role in promoting the development of the rule of law and social progress in China.

Emerging Rights；Research on Rights；Academic Progress；Development of the Rule of Law

10.16164/j.cnki.22-1062/c.2017.01.010

2016-09-21

國家社科基金重大項目(14ZDC023)。

魏治勛(1969-)，男，山東濰坊人，山東大學法學院教授，博士生導師，法學博士；張新語(1993-)，女，山東青島人，山東大學法學院。

D920.0

A

1001-6201(2017)01-0069-08