不完全契約的類型及規制

葉桂峰，吳 煦

(1.北京外國語大學 法學院，北京 100089； 2.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

不完全契約的類型及規制

葉桂峰1，吳 煦2

(1.北京外國語大學 法學院，北京 100089； 2.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

契約法理論假定契約當事人是完全理性的，而實際上締約雙方不能完全預見契約履行期內可能出現的各種情況，從而無法達成內容完備、設計周詳的契約條款，在法律實踐中大多數契約是不完全的。對這些不完全契約進行類型化拆分并分別規定不同的法律規制方法是現實有效的做法。針對締約的不同階段，在立法層面上，法律可以分別規定當事人締約前的信息披露義務，締約中的法律默示規則，締約后的再磋商義務，違約時的責任承擔方式。在司法層面上，法律可以通過舉證責任分配、法律解釋方法等進行干預，從而使不完全契約與完全契約一樣得到很好的法律調整。

不完全契約；類型；法律規制；合同法

一、不完全契約之溯源

不完全契約理論起源于科斯在1937年發表的《企業的性質》一文。20世紀70年代以來，通過格羅斯曼、哈特、摩爾、西格爾等人的經典工作，創立了經濟學上的不完全契約理論，其重點在于從產權(GHM)和治理結構(TCE)的角度去克服不完全契約的投資無效率問題。[1]隨后，國外許多法學研究人員將該理論引入法學研究，認為不完全契約是指締約雙方不能完全預見契約履行期內可能出現的各種情況，從而無法達成內容完備、設計周詳的契約條款。一般造成契約不完全的原因主要有：一是不可預見性，即當事人由于某種程度的有限理性，不可能預見到所有的或然狀態；二是不可締約性，即使當事人可以預見到或然狀態，以一種雙方沒有爭議的語言寫入契約也很困難或者成本太高；三是不可證實性，即關于契約的重要信息對雙方是可觀察的,但不能被第三方(如法庭)所證實。[2]筆者認為，在合同法領域，關注的主要是合同雙方當事人的意思表示一致問題，因此，形成不完全契約最為本質的原因是當事人的有限理性。自從諾貝爾經濟學獎得主西蒙(Simon)提出有限理性概念半個世紀以來，經濟學家對什么叫有限理性至今沒有公認一致的看法，但是，“有限理性假設”認為人的理性基于人的能力的限制、信息的不完全性和環境的復雜性而有限，基本上揭示并解釋了不完全契約的成因。

由此可見，古典的契約理論假定契約是完全的，然而由于人的有限理性，締約雙方不能完全預見契約履行期內可能出現的所有情況，從而無法達成內容完備、設計周詳的契約條款，所以現實之中存在著大量的不完全契約。如何對這種未能仔細描述締約雙方在所有可能發生之情況下的權利義務關系狀態的契約進行法律規制，成了人們不得不面對的問題。

二、不完全契約之類型

契約按照不同的分類標準可以分為雙務契約和單務契約，物權契約和債權契約，諾成契約和要物契約，有名契約和無名契約，有償契約和無償契約，要式契約和不要式契約，即時清結的契約和不即時清結的契約，民事契約、商事契約和行政契約等。不完全契約按照不同的分類標準也可以進行不同的劃分。

(一)固有的不完全契約(如給付義務只能嗣后確定)、故意的不完全契約(如留待后續協商)和疏忽的不完全契約(如條款缺失)

這以與當事人意志有無關系為劃分標準，是故意還是疏忽造成的契約不完全。固有的不完全契約的法律調整一般可以通過法律設立默示規則、司法解釋或判例進行補充，故意的不完全契約可以通過法律給當事人設定再協商義務或賦予當事人單方選擇權進行補充，疏忽的不完全契約可以利用司法程序(舉證責任的分配、法律解釋)進行漏洞補充或法律矯正。

(二)事先的不完全契約和事后的不完全契約

以造成不完全契約的事由發生在締約前還是締約后為劃分標準。事先的不完全契約可在該事由消除之后繼續履行；若該事由無法消除，人民法院可變更或撤銷。事后的不完全契約類型如影響重大，則適用情事變更原則處理，例如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

(三)剛性不完全契約和柔性不完全契約

傳統觀點認為，契約規定了雙方的權利和義務，這些權利和義務有利于激勵長期投資。哈特提出了另一種互補性的觀點：契約為交易關系提供了一個參照點，一個交易主體的權利感受的參照點。在他們的模型中，一方交易當事人的履約行為是其從契約承諾中獲得的權力感受的函數。交易雙方既可以簽訂柔性契約允許當事人對事后不確定性做出適應性調整，也可以在事前簽訂一項與未來結果密切相關、當事人對未來的任何結果都不會感到失望的剛性契約。前者有可能由于一方粗糙履約的投機行為造成無謂的損失，而后者正是降低這種無謂損失的方法，當然這也會降低柔性契約可能帶來的好處。[3]因此，他們提出了當事人在柔性契約與剛性契約之間進行權衡的觀點，為長期契約提供了基礎，同時闡明了為什么事先確定價格、允許雇傭者選擇任務的雇傭型契約是最優的。

(四)責任不完全契約和權利義務不完全契約

要么是沒有完全指定某一方或雙方的責任，諸如違約賠償之類，要么是沒能完全描述未來所有可能的狀態下對應的行為和責任。對于第一種類型的不完全契約，法學家稱為“責任”不完全的契約，或者是有“瑕疵”的契約，在法律上一般通過指定缺席規則(default rule)來填補責任上的空缺。對于第二種類型的不完全契約，學者稱之為“不能充分描述各種可能機會”的不完全契約，這正是經濟學家們所關注的不完全契約。[4]

(五)靜態性不完全契約和動態性不完全契約

即沒有約定與約定不明的情形，由于該種情形發生在訂立合同之前，此種合同的不完全具有一定的確定性或呈靜止性狀態，故可稱為“靜態性不完全合同”；而對于合同條款已經有明確約定，僅僅因為合同履行的環境和條件發生了變化而使合同的履行失去了原來的基礎，造成原已訂立的條款實質性缺失，此種合同的不完全具有不確定性或呈動態性變化，故此種合同可稱為“動態性不完全合同”。[5]

(六)實質內容不完全的契約和一般內容不完全的契約

我國《合同法》第30條規定：“有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”因此，如果合同中對上述這些內容規定得不完全，則稱之為實質內容不完全的契約；對此之外的內容規定得不完全，則為一般內容不完全的契約。法律這樣區分之實益在于：第一，在締約階段，合同是否成立。承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容做出實質性變更的，為新要約，合同并不當然成立。如果僅僅是對非實質性內容產生變更，則合同成立。第二，在履約階段的法律后果不同。對實質內容不完全的契約，一旦合同成立后，法律從促進交易的角度出發，并不輕易認定契約無效，而是在《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”因此，對實質內容不完全的契約，法律規定了當事人繼續磋商的義務，如果磋商不成法律才直接干預，規定按照合同條款或交易習慣確定合同的內容。對于一般內容不完全的契約，法律直接略過了當事人的磋商程序，而是直接規定為其有效并以法院或仲裁庭第三方干預的方式確定其具體內容。

(七)自我實施的不完全契約和第三方實施的不完全契約

這是以不完全契約的實施主體為標準進行的劃分。契約具有相對性，其成立后的履行階段，只需當事人兩方之間實施的合同，稱之為自我實施的不完全契約。如果合同的實施就得依賴于第三方的行為，則稱之為第三方實施的不完全契約。在大部分情況下，契約經過雙方的履行都是自我實施的，但在特殊的情況下，它的實施卻依賴于第三方的行為。如共同海損，雙方在運輸合同中約定在同一海上航程中，當船舶、貨物和其他財產遭遇共同危險時，為了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用，由各受益方按比例分攤。這種分攤需要經過第三方的理算，才能確定受益方各自應該分攤的數額，是一種典型的第三方實施的不完全契約類型。此外，當事人對合同的內容發生爭議且不能達成一致的，往往就需要仲裁機構或法院的介入而強制實施，這是常見的第三方實施的不完全契約類型。但司法介入的實施由于第三方“可觀察但不可證實”或證實成本過高，往往只能作為最后的契約實施辦法。因此，在合同法中，應該制定鼓勵合同的自我實施規則，來降低第三方實施合同所導致的社會福利的減損。

(八)單務不完全契約和雙務不完全契約

以契約的權利義務內容為標準進行劃分。單務不完全契約是指一方當事人只享有權利而不盡義務，另一方當事人只負義務而不享有權利的契約，如贈與合同、借用合同和無償保管合同等。雙務不完全契約則指契約當事人互負權利義務的情形，如買賣合同、保險合同和服務合同等。由于單務契約只有一方負有義務，對其履約義務的標準程度應予降低，承擔的違約責任也相對減輕，否則會造成契約的不公平和失衡。以贈與合同為例，《合同法》第186條規定贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，第191條規定無條件贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任，第192條規定了撤銷贈與的若干情形，第195條規定了贈與人的經濟狀況顯著惡化、嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。上述規定都是針對單務契約的合同法規制，當然對單務不完全契約也是適用的。除此之外，法律還需進一步考慮這些契約的不完全程度進行特別的法律規則設計和違約責任的承擔。比如說在單務不完全契約的撤銷上，應賦予比《合同法》現有規定更加寬松的條件和更長的除斥期間，在贈與物的質量瑕疵擔保上其義務要比一般擔保義務為輕，其違約責任上應確立重大過失責任基礎，這樣才能做到平衡當事人之間的權益義務，保障契約的公平公正。對于雙務不完全契約的法律調整，則不具有特殊性，無須制定特別的履行規則和違約責任。

(九)一時性不完全契約和繼續性不完全契約

以契約時間對給付內容的影響為標準進行劃分，前者是指給付內容在合同訂立當時就已經確定的不完全契約，后者是指總給付內容隨著時間的延展才能逐步確定的不完全契約。從這個定義可以看出，一時性不完全契約是在訂約時當事人對權利義務的內容設定不周延而導致的契約不完全；繼續性不完全契約是當事人在締約時，并未設定期限，或契約履行后未加終止者，契約關系通常可以無止境地存續而不消滅，而時間之長短涉及總給付義務的多寡。[6]與一時性不完全契約相比，繼續性不完全契約更多的基于雙方的依賴性，自始欠缺確定的總給付內容，給付時間的長度對合同總給付的確定具有決定意義，常見的如建筑工程合同和救助合同等。它們最大的區別在于對一時性不完全契約總給付的確定往往更多的是通過雙方的再磋商解決，只有在再磋商尚不能達成一致的基礎上，法律才會進行干預。繼續性不完全契約往往法律直接規定和調整總給付的內容。以救助合同為例，其救助報酬隨著救助的進展不斷變化，最終的救助款項往往是通過法院或仲裁庭來確定而非當事人協商的結果。

三、不完全契約之合同法規制

古典的契約法認為，契約在事前規定了各種或然狀態當事人的權利義務，因此，問題的重心就是事后的監督。而實際上，人們又不得不面臨合意不完全而導致的契約的不完全狀態，對于契約的空缺或不明確而引發的爭議主要通過以下法律手段進行規制。

(一)信息披露義務

作為契約當事人為“理性人”的假定，他應該知悉決定是否締約和如何約定締約內容的一切信息，從而做出最優選擇。但不完全契約理論揭示了在信息不對稱的地位下，這種假設很難達到圓滿的締約狀態。因此，對于這種信息不對稱導致的契約不完全應如何處理，合同法從兩個方面予以規定。一方面，《合同法》總則第6條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”這是一種原則性規定，它貫穿于契約的締結和履行的全過程，從而引發先契約義務和后契約義務。根據誠實信用原則，締約當事人應當將知曉的一切信息告知對方，不過，實際上作為理性人的當事人很難遵循。其一，這和合約方為自己謀利的根本地位相矛盾；其二，誠信作為一種主觀狀態，很難證實；其三，誠信內容很難有一個判斷標準；其四，誠信要求可能構成對契約自由的侵害。因此，“在英國法律，除了少數類別的合約，如保險合約、合伙人合約和信托關系的合約有這方面明示或默示條文的要求外，其他一般的合約都沒有這方面的要求”[7]。由于誠信原則存在的缺陷，故而，另一方面，《合同法》第42條規定了“締約過失”的責任，對假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，有其他違背誠實信用原則的行為，過失一方應承擔賠償責任。此外，在《保險法》中，還規定了告知、保證、通知等最大誠信義務，從而補償因信息不對稱帶來的契約不完全。

(二)法律默示規則

我國《合同法》第62條的規定表明了在我國的立法上，已經意識到當事人不可能就所有的事項達成一致這樣一個事實。該條規定，當事人就有關合同內容約定不明確，依照《合同法》第61條的規定仍不能確定的，適用下列規定：(1)質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。(3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。(4)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。(5)履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。(6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。《合同法》第62條規定的質量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式和履行費用是《合同法》第30條規定的契約的實質性內容。在契約生效后，對這些實質性內容約定不明確(不完全)的，在契約的履行階段通過法律默示規則對其內容進行補正，使其成為完全契約。這種默示規則不需要當事人協商也不需要寫入合同，但具有法律約束力，常見的默示規則有法律的規定、雙方的交易習慣和通行商事慣例等。

(三)再磋商的權利

契約的再磋商即契約的變更，它最早可以追溯到公元前2世紀，羅馬法承認債權人可要求債務人向第三人履行其給付。不過這種變更是通過使舊債消滅的方式實現的，舊債的消滅會使其所附的擔保權也隨之消滅，已為后世所不采。一般來說，契約變更可以分為債權轉讓、債務承擔和概括承受，但這里的再磋商是指契約內容的變更。《合同法》第77條規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”亦即，在契約的履行過程中，一旦出現當事人未預料到的法律事實導致契約不完全，當事人可以通過民事法律行為對約定的契約的內容進行更改，使當事人的權利和義務發生變化。它主要是指契約關系的局部變化，如標的物數量的增減、標的物品質的改變、價款或酬金的增減、履行期限的變更、履行地點的改變、履行方式的改變、結算方式的改變、所附條件的增添或除去、單純債權變為選擇債權、擔保的設定或消失、違約金的變更、利息的變化等。它不是契約性質的變化，如買賣變為贈與，契約關系失去了同一性，此為契約的更新或更改。契約不完全的補正變更，在我國《合同法》上有以下類型：第一，在契約因重大誤解而成立的情況下，當事人可訴請變更或撤銷契約，法院裁決變更契約；第二，在情事變更使契約履行顯失公平的情況下，當事人訴請變更契約，法院依職權裁決變更契約；第三，當事人各方協商同意變更契約；第四，形成權人行使形成權使契約變更。由于契約的變更以原契約關系的存在為前提，變更部分不超出原契約關系之外，原契約關系有對價關系的仍保有同時履行抗辯，原契約債權所有的利益與瑕疵仍繼續存在，所以，契約變更是對契約不完全的一種自我實現機制。當事人的意思自治是其主要實現手段，只有在特殊的情況下需要第三人的介入。

(四)法律效力控制

如果上述三種手段均不奏效，也就意味著不完全契約資源配置的無效率和社會福利的減損，對不完全契約中當事人合意的法律效力進行控制和干預就顯得必要。[8]按照契約合意的不完全類型，這種干預可以進行不同的法律規制。

1.合意缺乏

合意缺乏是指契約當事人之間并未達成合意卻誤認為合意一致而造成的契約不完全狀態。其例子有：第一，《合同法》第30條規定：承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容做出實質性變更的，為新要約。亦即，當事人即使在形式上完成了契約的訂立，但是實質上契約并未成立。第二，合同實質性內容缺失。契約的實質性內容缺失會導致契約不完全程度很高，對這類契約締約階段就需要進行法律干預。雖然我國法律對這類合同并未明確規定其效力，但根據契約的定義和性質，當事人、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、方式和地點是其中必備的內容。該類內容的缺失除非法律予以默示補正，否則會導致契約的未生效。第三，交叉要約。交叉要約是指締約雙方事先未有意思聯絡的情況下同時向對方發出內容相同而方向相反的要約。它是否能成立契約在學理上有不同的觀點。一種觀點認為它不符合契約締結的過程，故一方可以對另一方的要約進行拒絕。另一種觀點認為應當從促進交易的角度出發，法律可推定雙方已做出了相互承諾。法律推定的本質在于，通過證明前提事實的存在，來使某法律效果的要件事實之一(推定事實)也獲得證明。[9]因此，推定交叉要約互為承諾要以雙方均未表示反對為前提事實，如果一方提出異議則不能推定其契約成立之法律效果。這種異議不同于要約的撤回和撤銷，具有更為寬泛的內容。從這個意義上說，交叉要約不應視為契約的訂立。何況，目前這種推定還不具有法律明文規定的正當性要求。此外，準契約雖具有契約之名，但無契約之實，故不在本文討論的范疇。

2.合意有瑕疵

合意有重大瑕疵是指在契約當事人達成合意時，因為一方的欺詐或故意、脅迫、重大誤解以及雙方未曾預料到的法律事實的發生而導致契約的不完全狀態。合意瑕疵按其程度不同可以分為重大瑕疵和一般瑕疵，分別應予不同的法律控制和干預。

合意有瑕疵主要表現為脅迫、欺詐和重大誤解。這里的脅迫不僅僅是一方合意上的脅迫，也包括由于存在交易的特別性而使得各訂約人實際上處于不平等地位。在交易的執行過程中,投入資源占優勢的訂約人要承擔交易失敗的大部分風險,因為該方資源投入的特別性與投入資源的多寡沒有關系，一旦其退出交易會給整個契約帶來重新訂約成本或不可挽回的契約失敗成本,所以某些會因此承擔較大風險的訂約人實際上處于一種被脅迫出讓部分利益的處境。

對于欺詐來說，這在傳統的契約法中采取無效或可撤銷手段，已經較好地解決了其合意的不完全性。但是，對于重大誤解法律是否需要介入，介入到何種程度，在傳統契約法上是比較牽強的。以不完全契約理論來說，這個問題就比較好解決，因為可以對重大誤解部分采取補充合意的方式來進行調整，于是乎，在理論上也就通順了；在實踐上，可以先賦予重大誤解的一方選擇履行權，一旦不愿履行，可以采取再磋商或者撤銷合同的方式進行，從而減少不必要的法律干預。

四、結 語

通過上文分析不完全契約的類型和法律調整機制可以看出，現行的合同法主要是從兩個方面對不完全契約進行規制：一是對合意不完全部分進行補充；二是在特殊情形下，越過合意本身，采用法律直接干預的方式，如先契約義務、情勢變更原則。這兩種情形其實都對古典的契約法理論中的核心概念合意的達成進行了一定程度的改進。但是，不完全契約的類型是多元化的，合同法的現有規則在很多方面已經不敷使用，在以下幾個方面尚需進一步細化。

第一，立法層面。首先，需要抽象出不完全契約的共通性特征，在合同法總則上予以規定，例如不完全契約權利義務的法律默示補充，當事人的終止權、選擇權、磋商權，違約的損害賠償等均須考慮在內；其次，對于現實生活中常見的不完全契約，可考慮在合同法分則以典型合同的形式規定下來并保持其體系的開放性；最后，對于尚未形成統一的交易習慣的不完全契約，則可適用合同法總則并參照合同法分則或者其他法律最相類似的規定。

第二，司法技術。應設計出和不完全契約特點相契合的舉證責任分配制度、法律解釋規則、再磋商的法律程序等有利于不完全契約實施的法律制度，以保證不完全契約可以得到適當的履行。

第三，責任承擔方式。首先，不完全契約的違約責任宜為過錯責任而非嚴格責任；其次，不完全契約的違約應優先適用實際履行的方式，損失賠償、違約金和采取補救措施居于次位；最后，為避免“敲竹杠”現象，不完全契約的違約責任可以采用懲罰性賠償，[10]但是應嚴格限定其適用的范圍為一方當事人已經就締約做出了專用性投資的情形。

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[7]楊良宜.海上貨物保險[M].北京：法律出版社，2010:38.

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D913

A

2017-06-08

教育部人文社科基金資助項目(11YJC820131)

葉桂峰(1978-)，男，博士，講師；E-mailyeguifeng@bfsu.edu.cn

1671-7031(2017)05-0037-06