專利型技術性貿易壁壘的發展趨勢與應對策略

李婉貞，李寅瑞

專利型技術性貿易壁壘的發展趨勢與應對策略

李婉貞，李寅瑞

降低專利權被授予的標準會加快專利數量增加的速度，技術標準的制定也將難以脫離專利技術。這不僅會提高專利型技術性貿易壁壘的發生概率，促使其實施主體愈發集中于少數的國家和企業，使專利型技術性貿易壁壘朝著更加隱蔽化的方向發展。WTO/TBT文本中存在用語模糊、缺乏實體性的判斷標準和監督機構等問題，難以應對專利型技術性貿易壁壘的發展趨勢。我國應當積極推進實體標準的具體化，提高技術援助的實效性，促進貿易技術壁壘委員會切實履行監督TBT的職責。

技術性貿易壁壘；專利權；實體標準；監督職責；技術援助

技術性貿易壁壘（即Technical Barriers to Trade，以下簡稱TBT）一般被認為是對含有“技術性”貿易壁壘的總稱，包括技術法規、技術標準和合格評定程序、產品檢疫和檢驗制度與措施、包裝和標簽要求、綠色壁壘和信息技術壁壘5種類型［1］。但是，我們認為在WTO/TBT（Word Trade Organization/Technical Barriers to Trade）文本中主要規制的是技術法規、技術標準以及合格評定程序。學界關于技術性貿易壁壘的討論主要集中于其范圍、影響以及我國的應對之策，尤其是美國、日本和歐盟的技術性貿易壁壘對我國出口產業的抑制效應。知識產權型技術性貿易壁壘，作為一種隨著科學技術突飛猛進的發展而產生的新型技術貿易壁壘類型，近年也逐漸得到學者的關注。知識產權與技術貿易壁壘結合的表現形式包括由專利技術構成的技術性壁壘以及由標識形成的技術性貿易壁壘［2］。與專利有關的主要是各國或相關機構制定的技術標準，兩者在共同利益的基礎上通過結合可以相互得到強化［3］。在利益的驅使下，這些技術標準往往容易發展成為聯合國貿易與發展會議（UNCTAD）所列出的7類非關稅壁壘中的技術性措施［4］，嚴重地阻礙了世界范圍內的自由貿易，亟須法律的有效規制。肖冰將法律規制分為國內法規制和國際法規制［5］，但國內法本身又是國際法規制的對象。根據WTO/TBT第14.1條的相關規定，基于WTO/TBT規定事項引起的爭端可以向WTO的爭端解決機構起訴。這項規定使專利型技術性貿易壁壘的國際規制具有了一定的強制性，不過規制的結果并不樂觀。

一、問題的提出

跨太平洋戰略經濟伙伴關系協定（即The Trans-Pacific Partnership，以下簡稱TPP）是由美國主導的區域貿易協定。雖尚未成功，但從維基解密網站以及成員方披露的相關文件中可以窺知，與TRIPS相比，專利的保護水平被顯著提高，相關條款也被學者稱為“TRIPS-Plus”條款。在Article 18.37.1中規定了專利被授予的一般標準，即新穎性、創造性和工業應用性。對于何為“創造性”，TPP的現有文本并沒有給出解釋。但是，依據Article 18.37.2的相關規定，在產品的新用途、使用產品的新方法、新工序之間，至少應有1種類型被各成員方授予專利。這里的規定不僅有突破“非顯而易見性”之嫌，而且是不考慮這種創新是否具有“顯著的進步”，在提高功效方面沒有做出任何要求，極大地降低了專利被授予的標準，專利的保護水平被空前提高。

雖然Donald Trump就任美國總統以后，可能要執行將美國從太平洋伙伴關系協定中撤出的命令，但我們仍不能忽視TPP的作用。跨太平洋伙伴關系協定的醞釀始于2002年，并于2010年開始談判，2016年2月4日各成員國在奧克蘭正式簽署了該協定，目前已經進入各國立法部門批準通過的階段。這場談判曠日持久，耗費了大量的人力、物力和財力。日本首相安倍晉三曾多次就TPP發表意見，意在促成TPP生效。新西蘭總理約翰·基也曾表示，若美國退出TPP，大門將向中國打開。可見，TPP協定并不會因為美國的退出而夭折。即使TPP不能生效，我們也可以從日本、新西蘭等國的態度中看出，TPP中的條款受到他們的青睞。如果TPP不能生效，相關成員國也會促使條款的內容在其他協定中生效，因此，條款的內容代表了一種國際發展趨勢。專利權被授予的標準呈現出降低的趨勢。TPP的12個成員方（美國、日本、澳大利亞、加拿大、新加坡、文萊、馬來西亞、越南、新西蘭、智利、墨西哥和秘魯）在世界貿易中具有舉足輕重的作用，且大多為WTO的成員方，通過WTO的最惠國待遇原則和國民待遇原則，TPP所規定的專利授予標準會逐漸滲透到更多的國家中。根據TPP的規定，在原有產品上的任何一個微小的進步皆可被授予專利。如果世界范圍內的專利授予標準被降低，保護水平被提高，將導致專利數量迅速增加。由此，在制定技術標準時，可利用的公有領域技術會逐漸減少，技術標準的制定將難以離開專利技術。

傳統上，各國制定技術標準時一般利用的是公有領域的技術，雖有技術性貿易壁壘的情況出現，然在考慮是否構成技術性貿易壁壘時，無需考慮技術許可使用的問題，只需考慮該技術標準制定的目的及效果是否正當。但是，隨著技術標準的制定越來越與專利技術相結合，這種情況發生了改變。因為，我們在判斷專利型技術標準是否構成技術貿易壁壘時，不僅需要考慮技術標準制定的目的和結果的正當性，還需結合專利的特點，考慮專利許可使用以及是否構成壟斷的問題，或是否由于一國的經濟水平和技術發展水平因素構成對某一國家的特定歧視等問題。這無疑增加了技術性貿易壁壘在認定時的復雜性，對專利型技術性貿易壁壘的法律規制也會更加困難。這對于本處于市場競爭弱勢的廣大發展中國家來說，無異于雪上加霜。

二、專利保護水平提高下專利型技術性貿易壁壘的發展趨勢

降低專利被授予的標準，等于直接提高專利被授予的可能性，可以預見專利數量將會因此而迅速增加。由此，可利用的公共技術將會極大減少，技術標準領域將會充斥著專利權，技術標準的制定更加難以脫離專利技術，專利型技術標準最終會司空見慣。依據標準化的制定主體來分類，知識產權標準可分為法定標準和事實標準［6］。法定標準是官方制定的標準，事實標準一般被認為是行業內部有影響力的企業形成的被大家認可的標準。雖然專利技術必須在一定條件下才能成為技術標準的組成部分，但在專利技術充斥著技術領域的情況下，法定標準的制定者即使想避開專利技術，也不具有現實的條件。事實標準的制定者往往是專利權的所有者，在利益的引導下，他們更希望自己擁有的專利技術能夠被技術標準所接納。為了能夠合法地生產產品，多項技術的知識產權人會尋求交叉許可（Cross License）的機會，并在此基礎上組建他們的知識產權聯營［7］。國際貿易之間的爭奪逐漸演變成標準之間的爭奪，通過技術標準下的強制性義務以及專利權的壟斷性功能占領市場，通過先行制定標準實現自己的經濟利益［8］。基于此，我們認為專利型技術性貿易壁壘會呈現出如下的發展趨勢。

第一，專利型技術性貿易壁壘的數量會呈上升趨勢，并逐漸制度化、法律化。法定標準的制定者為了保護本國的產業和利益，通過各種目標的實現作理由，將專利技術引入技術標準，但往往名為實現這些目標，實為阻礙自由貿易。事實標準的制定者，一般為在某行業市場內具有壟斷地位的某一個或某幾個企業，為了擴大自己的壟斷利潤，會積極促成自己所擁有的專利技術被技術標準所吸收。由此，在利益驅使下制定的專利型技術標準會逐漸增加。這些標準如果不是真正為了保證出口產品的質量，或保護人類、動物或植物的生命或健康，或防止欺詐行為，或維護國家的根本安全利益，則違背了自由貿易的原則。很多技術不發達的中小企業在高昂的專利許可使用費面前將會望而卻步，專利持有者通過專利的許可使用制度可以直接操控市場上產品的數量和價格。國家為了遵守相關國際條約的義務，會盡量推進專利技術標準的合法化，專利型技術標準會在合法的外衣下大行貿易壁壘之實。

第二，專利型技術貿易壁壘的實施主體會愈發集中于少數的國家和企業手中，進而會拉大國家間和國家內部的貧富差距。在TPP的規定下，產品的微小修改皆可被授予專利。這對于已經存在的專利權的擁有者來講，在原有基礎上進行微小的創新，成功的概率自然比重大的創新要高。這就導致了同一產品以及相似產品的專利愈發集中于該原始產品專利的擁有者。雖然其他企業的機會也增加了，但與一個擁有核心研發團隊以及技術基礎的企業相比，顯然處于下風，與這些原始產品專利的擁有者的研發速度也無法相比。因此，專利權會越來越集中于擁有先進技術和研發水平的國家和企業手中。專利權的集中會增加專利權擁有者的市場競爭力，同時會愈發削弱技術欠發達的國家和中小型企業的市場競爭力，從而使財富愈加集中于少數的發達國家和大企業手中，進一步拉大貧富差距，包括國家之間的貧富差距和國內不同階層之間的貧富差距。

考慮到專利的特殊性，與傳統的技術性貿易壁壘相比，專利型技術性貿易壁壘會朝著更加隱蔽化的方向發展。技術性貿易壁壘作為一種非關稅壁壘，具有隱蔽性的特點。它不僅名義上具有合理合法性，內容上具有廣泛多變性，而且大量涉及技術層面的內容［9］。因此，它的隱蔽性主要體現為其外在的合法性、內在的非法目的性。對于非法的目的，作為一種主觀的動機，我們輕易難以做出準確的判斷。因而，在非關稅壁壘中由技術標準構成的技術性貿易壁壘是近年來國際貿易戰的主要手段,各國紛紛制定了國家的標準戰略［10］。專利型技術性貿易壁壘除具有合法的外衣外，還包含了專利權的獨特性。專利權作為一種排他性的權利，非專利權人只有得到專利權人的許可才能使用該專利，否則會構成侵權。可是，是否許可他人使用專利，屬于專利權人的私權范疇。

三、TTIP/TBT與WTO/TBT下國際法規制的現狀及其難題

（一）當前國際法規制的現狀

現行的WTO/TBT，是在1991年烏拉圭回合談判中對1979年正式簽署的《關貿總協定—技術性貿易壁壘協定》（GATT/TBT）的重新修訂，并于1994年在馬拉喀什正式簽署生效。在WTO的各相關協定中，判斷某項TBT是否合法，一般需要考慮目標內容、實施方式以及實施限度等條件。這3項中如果有1項不符合，都會構成非法［11］。但是，《TBT協定》對技術性貿易壁壘的性質并沒有進行規定，也沒有直接清楚地說明各國實施的技術性標準在什么情況下構成非法，僅規定了對技術標準的使用規則［12］。因此，WTO/ TBT雖名為貿易技術壁壘協定，但實為對各國制定技術標準作出一定的限定。對當前廣泛存在于世界貿易中的技術性貿易壁壘并沒有規定其具體構成要件，是否構成技術性貿易壁壘全部由最后對文本的相關解釋決定，存在很大的不確定性，缺乏可預測性和行為的指導性。

根據維基解密的披露，美國與歐盟之間TTIP/ TBT文本（Transatlantic Trade and Investment Partnership，即跨大西洋貿易與投資伙伴協定）的談判正在如火如荼地進行。基于目前被披露的材料，該協定的目標是通過減少或消除技術要求的沖突和多余與繁重的合格評定要求來提高管制方式的統一性。縱觀TTIP/TBT整個文本的內容，除了關于目標、范圍、適用主體、與WTO/TBT的關系、透明度的規定外，在合格評定程序（EU：Article 7；US：Article 5）以及技術標準（EU：Article 6；US：Article 6）方面，主要強調的是合作。該合作體現為一方在制定有關技術標準或合格評定程序時，應當通知另一方，并允許相關利益人參與制定，并充分考慮另一方的建議。由此可見，TTIP/ TBT主要是消除在技術標準方面的沖突，促進兩國之間的貿易自由化。其方法就是雙方進行合作，通過從源頭上達到統一來消除相關的糾紛。這不失為一個很好的方法，但其缺陷就是只能在小范圍內使用，對于多邊的統一很難適用。

國際立法上的缺陷，也導致了在實踐中法律實施的無實效性。根據中國WTO/TBT-SPS通報咨詢網的數據顯示，從2016年10月3日至2016年11月1日，WTO/TBT的總通報數是114件。其中，美國的通報數是32件，歐盟的通報數是11件，我國的通報數是3件；美國的通報數達到28%，歐盟的通報數達到10%，我國的通報數僅占2.6%。由此可見，世界范圍內的TBT數量有增無減，這一方面與當前環境惡化，人民對生活水平要求提高有關，另一方面也與當前技術更新加快、專利權人擴大壟斷利益有關。在當前國際競爭日益演變為技術標準競爭的情況下，尤其是考慮到美國與歐盟之間的TTIP/TBT談判，雙方在加強TBT領域合作的基礎上，我們無法期待美國、歐盟在未來的時間里會減少TBT的通報量。

（二）國際法規制中的難題

結合WTO/TBT、TTIP/TBT的文本內容和上述分析，我們認為在當前的國際法規制中，仍然存在以下仍待解決的難題。

首先，用語模糊，給成員方國家的國內適用留下很大的選擇空間。在整個WTO/TBT的文本中，我們經常可以看到與“適當的”（reasonable、appropriate）、“不必要的”（unnecessary）等詞相似的模糊用語，而文本中并沒有對此類詞作進一步解釋。所以何為適當措施的判斷，完全交由成員方自己決定，在法理上，我們一般以“比例原則”“最小損害原則”去判斷是否“必要”。但是，考慮到成員方的國際交往主要是為了給自己謀取利益，尤其是在國際競爭日趨激烈，一國的經濟發展水平和科學技術水平直接決定該國國際地位的情況下，我們無法期待各成員方會公平、公正、合法地運用“適當”和“必要”的標準，利益衡量的天平只會越來越傾向于保護本國貿易。對于這種失衡的現象，在當前WTO/TBT以及TTIP/TBT的文本中，我們無法找到很好的解決方法，這也是當前各國專利型技術性貿易壁壘迅速增加的原因之一。

其次，缺乏實體標準。WTO/TBT對實體標準的規定主要體現為第2.1條對國民待遇和最惠國待遇的要求，以及上述提到的“適當”“必要”的要求，其他多為程序性的要求。貿易壁壘作為一種非關稅的措施，既有保護人類生命健康安全、環境保護等合法目的，也可用于服務保護本國貿易等有違WTO相關規定的非法性目的。在實踐中，這兩種截然相反的目的經常會重合或發生交叉。如何區分合法、合理的技術性措施和借合法目的之名大行貿易保護的措施成為一個極其困難和棘手的理論和實踐問題［13］。可見，實體標準的缺乏對判斷專利型技術性貿易壁壘無疑會形成諸多阻礙。對此，肖冰曾指出，《TBT協定》以及《SPS協定》實施12年來，無論在立法層面，還是在司法層面，都針對其有效實施進行了不懈努力。雖然取得了一些進展，但由于在立法方面推進的有限性，在司法裁決中又面臨著兩難的境地，難以對遏制技術性貿易壁壘產生實質性的影響。而且，有跡象顯示，該協定所確立的“實體標準+程序要求”之司法裁判并重模式已開始往程序導向之單軌偏行，其實效性還有被進一步削弱的可能［13］。

最后，缺乏監督機構。在WTO/TBT文本中，與監督有關的主要是透明度的要求。雖然設立了貿易技術壁壘委員會（The Committee On Technical Barriers to Trade），但對其具體職責并沒有做出規定。在整個文本中，唯一提到貿易技術壁壘委員會實體義務的是第12.21條，該條要求貿易技術壁壘委員會從國家和國際角度定期檢查本協議所規定的給予發展中國家成員的特殊和區別待遇問題，而且對具體的實施程序和步驟也沒有進行規定，極大地降低了該條的執行性。對于具體的國家來說，由于TBT一般具有隱蔽性的特點，往往披著合法的外衣行技術貿易壁壘之實。各國也只有在TBT牽涉到本國貿易時，才會去考察TBT是否合法，以及是否構成技術性貿易壁壘。一些技術欠發達的國家，面對高新技術有時也是有心無力。因此，從源頭上對各國有關TBT的規定進行監督，需要統一的監督機構，而在當前WTO體制下，顯然缺少類似的機構。

四、專利型技術性貿易壁壘迅速增加下的應對之策

專利與技術標準結合，可以產生巨大的經濟利益，由此引起眾多國家和商家的高度關注。這些專利的擁有者和技術標準的制定者往往也是在世界范圍內擁有話語權的發達國家，以及在行業市場里具有壟斷地位的企業，他們對相關的國際立法和國內立法具有一定的操控能力。因此，與技術貿易壁壘有關的國際立法和國內立法易被這些國家、企業所利用，來維護一定的經濟利益。WTO/TBT給各國采取技術標準提供了法律依據，從而也為成員方采取技術性貿易壁壘留下了合法的空間。專利型技術貿易壁壘不僅具有合法性的特征，也具有隱蔽性特點。在合法的專利型技術標準與非法的專利型技術性貿易壁壘之間缺乏明確的界限，我們無法通過使用技術標準所要達到的目標去判斷，因為被采用的技術標準大多具有合法的目標。我們也無法通過這些技術標準是否符合“適當”和“必要”去判斷，因為這些用語存在很大的解釋空間，具有極大的不確定性。我們最終所能依據的往往只剩下程序性的要求，但相關國家或企業通過改正程序性問題，最終還是無法解決專利型技術性貿易壁壘存在的實體性問題。我們認為，在當前的國際體制下，應當積極推進以下幾個方面的工作。

第一，實體標準具體化。當前出現的判斷難題，主要是由于判斷專利型技術性貿易壁壘實體標準的缺乏。考慮到修改國際條約的難度，可以通過WTO的爭端解決機構的專家組和上訴機構，在審理與專利型技術性貿易壁壘有關的案件中逐漸形成一定的實體標準。雖然爭端解決機構不具有立法功能，但由于專家組和上訴機構的報告具有強制執行力，相關審理的結果在成員方中存在一定的威懾力，從而可以對各國行為產生一定的指導作用。我國在涉及類似的案件時，應當積極推出判斷是否為專利型技術性貿易壁壘的實體標準，通過專家組和上訴機構的審查和取舍促進實體標準的盡快形成。

第二，WTO/TBT下的貿易技術壁壘委員會應切實履行監督的職責。缺乏監督，也是專利型技術性貿易壁壘迅速發展的一個成因。國家的被動性，個人的無力性，導致了擁有高新技術的國家和企業在實施專利型技術性貿易壁壘時的肆無忌憚。當前國際社會亟須一個有能力、有積極性的監督機構來初步甄別法定或事實的技術標準是否屬于專利型技術性貿易壁壘。WTO/TBT下的貿易技術壁壘委員會可以履行這一職責。根據WTO/TBT第13.1條的規定，貿易技術壁壘委員會為了使成員有機會就執行協定或促進本協定目的的有關事項進行磋商，應當每年至少召開1次相關會議。貿易技術壁壘委員會負有保障各成員方執行協定、促進協定目的實現的職責。對各國的TBT進行監督管理，應屬于TBT規定的職責范圍內的應有之義。

第三，增強技術援助的實效性。在當前提高專利保護水平的情況下，利益衡量的天平顯然傾向于對專利權人利益的保護。針對這種失衡現象，我們必須加大對公共利益的保護。在WTO/TBT體制下加大對公共利益保護的可行辦法可增強援助的實效性。WTO/TBT的第11條對技術援助進行了規定，但多為提供咨詢的義務。如果提供實體性的技術援助，則必須滿足雙方都同意的條款和條件（onmutually agreed terms and conditions）。這對于實力懸殊的發展中國家和發達國家來講，無異于在消費者和大企業之間締結合同，而且文本對該“條件”并沒有任何的限制，可以想象發展中國家的利益很難得到保障。由此，為了公平、公正，為了公共利益的保護，有必要對雙方都同意的“條件”做出一定的限制，而這種限制的目的應當傾向于保護非專利權人的利益，這樣才能使本已失衡的天平再次平衡。

五、結語

雖然關稅壁壘呈逐年降低的趨勢，但非關稅壁壘卻悄然地影響著世界貿易。隨著專利權被授予的標準降低，專利型技術性貿易壁壘也將迅速發展起來。WTO作為世界上最大的貿易組織，應當擔負起維護世界范圍內自由貿易的責任。既然實現自由貿易是所有成員方共同的目標，各國在努力降低關稅壁壘的同時，也應共同聯合與積極應對專利型技術性貿易壁壘，不能讓專利型技術性貿易壁壘破壞降低關稅的成果。尤其是廣大發展中國家，在各自努力發展科學技術的同時，應當加強合作，相互幫助，共同應對發達國家的專利型技術性貿易壁壘。其中，最為重要的是運用WTO的現有體制，增強技術援助的實效性，推進實體標準的具體化，促進貿易技術壁壘委員會切實承擔起監督TBT的職責。

[1]夏友富.影響未來的重要因素：技術性貿易壁壘（TBT）與我國出口貿易發展[J].國際貿易，1999（6）.

[2]朱玉榮.自由貿易的新障礙：知識產權壁壘[J].國際經貿探索，2005（3）.

[3]程恩富，謝士強.從技術標準看技術性貿易中的知識產權問題[J].經濟問題，2007（3）.

[4]夏友富，俞雄飛，李麗.TBT屏障：技術性貿易壁壘發展趨勢及其對中國出口貿易的影響[J].國際貿易，2002（10）.

[5]肖冰.美日技術性貿易壁壘國內法規制的特點及其啟示[J].法商研究，2005（4）.

[6]康佑發.知識產權標注化許可研析[J].科技管理研究，2012（8）.

[7]楊帆.知識產權國際標準化對國際貿易的負面影響[J].武漢理工大學學報（社會科學版），2008（5）.

[8]曹建梅.技術性貿易壁壘發展的新趨勢：技術標準與知識產權的結合[J].世界標準化與質量管理，2008（2）.

[9]丁陽，金夷，王云飛.國外技術性貿易壁壘對我國企業出口的影響[J].科技管理研究，2016（9）.

[10]張平.技術性貿易壁壘與知識產權[J].政法論壇，2004（1）.

[11]肖冰.技術性貿易壁壘國內法規制的涵義、共性態勢與難點[J].法學，2006（8）.

[12]莫世建.技術性貿易壁壘中貿易和環保的平衡[J].政法論壇，2007（2）.

[13]肖冰.析WTO規制技術性貿易壁壘之實效性缺乏[J].現代法學，2008（6）.

（編輯：唐龍）

F273.1

A

1673-1999（2017）01-0038-04

李婉貞（1993—），女，安徽財經大學法學院2015級碩士研究生，研究方向為國際知識產權法；李寅瑞（1987—），男，安徽財經大學法學院2015級碩士研究生，研究方向為法理學。

2016-11-22

安徽財經大學研究生科研創新基金項目“WTO中國敗訴案件中解釋規則問題研究”（ACYC2015234）。