房屋租賃中的擅自轉租問題芻議

范婷婷

(山東司法警官職業學院 法律實務系，山東 濟南 250014)

房屋租賃中的擅自轉租問題芻議

范婷婷

(山東司法警官職業學院 法律實務系，山東 濟南 250014)

在我國，承租人要將租賃的房屋轉租給他人，必須經過出租人的同意，否則即為擅自轉租行為，承租人與次承租人之間為擅自轉租簽訂的合同為擅自轉租合同。擅自轉租行為的性質不會對擅自轉租合同的性質構成影響。無論對擅自轉租行為如何界定，都應認定擅自轉租合同的有效性。擅自轉租的法律關系中，承租人將房屋擅自轉租的行為是違約行為，出租人可以解除合同；但房屋在被次承租人占有期間，出租人尚未行使解除權時，因不可歸責于次債務人的事由致使房屋損毀，由承租人來承擔賠償責任；且出租人能夠基于物權要求返還房屋。但是，次承租人對租賃物的占用和使用是有合法依據的，出租人的權益并沒有受到損害，因而也就不享有不當得利請求權。

擅自轉租行為；合同效力；法律關系；法律后果

一、什么是擅自轉租行為

在現代經濟生活中，房屋轉租體現了對資源的合理有效利用。我國立法對房屋轉租行為進行了一定的限制，規定房屋轉租要以出租人的同意為前提。《合同法》第224條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損害的，承租人應當賠償損失。”按照該條規定，承租人對房屋進行轉租必須征得出租人的同意，否則構成擅自轉租行為。按照《合同法》規定， 承租人擅自轉租時，出租人可以終止租房合同。理論界一般認為，做出這樣規定的原因是：擅自轉租合同對出租人與承租人之間的信任關系造成了損害，而且造成了對房屋的多重占有的局面，這就會使租賃房屋被損毀的概率增大，也導致出租人行使房屋返還請求權的難度增加。

二、擅自轉租合同的效力

1. 擅自轉租合同的效力性質

最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第16條中規定：“出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。”也就是說，承租人如果要將租賃的房屋進行轉租，必須要經過出租人的同意，在出租人意見缺位的情況下，轉租合同是無效的。而且，出租人提出異議必須在六個月內提出，即有六個月的除斥期間。但是，在理論和實踐領域，對于擅自轉租合同的效力性質仍然存在較大的爭議。我國臺灣地區存在有效說和無效說。無效說認為，租賃權禁止讓與，乃強行規定，違反者自應解釋為無效，以違反強行規定的法律行為無效之原則[1]。有效說認為，在轉租人與次承租人之間轉租仍有效，只是不得對抗出租人[1]。王澤鑒先生就認為“承租人違法轉租，非屬無權處分行為”[2]。

《合同法》第228條規定“因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金”。該條規定的是違約責任。眾所周知，違約責任是建立在合同有效成立的基礎上的，這就說明合同法實際上是承認擅自轉租合同的效力的。出租人對轉租合同的承認與否對轉租合同的效力沒有任何影響，這只是出租人解除權行使的前提，也是轉租人履行其對次承租人所負有的義務的前提。可見，擅自轉租行為產生的問題的解決途徑只能是物上請求權和違約責任等制度。因此，將擅自轉租行為納入無權處分制度進行調整是完全沒有必要的。

根據以上分析，筆者贊成合同有效說，認為擅自轉租合同應認定為有效合同。

2. 認定擅自轉租合同有效的法理基礎

(1)依照我國目前的法律法規并不能認定擅自轉租合同無效

對擅自轉租合同持無效說的學者們認為，因為承租人不享有租賃房屋的所有權，如果承租人不經過出租人的同意對租賃房屋擅自進行轉租，將會構成無權處分，應是無效的行為。但是，作為支撐該觀點的法律依據《合同法》第51條是這樣規定的：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。筆者認為，按照該條文，無權處分行為在經權利人追認后是有效的，但對追認前的效力并沒有明確規定。 即使是許多學者援引的《合同法》第224條，也僅僅規定了出租人在承租人對租賃房屋進行擅自轉租時可以解除出租人和承租人之間存在的原始的房屋租賃合同，而對承租人和次承租人之間的擅自轉租合同并沒有涉及。那么，如果原始的租賃合同被解除了，依附于其上的轉租合同是不是也當然隨之無效呢？答案是否定的。因為轉租合同和租賃合同是兩個完全獨立的合同，在效力上不會彼此影響，因此在租賃合同被解除的情況下，轉租合同依然有效。所以筆者認為，依據我國現有的法律法規并不能認定擅自轉租合同無效。

(2)理論界對轉租行為的性質界定方面存在分歧

一些大陸法系的學者認為，租賃行為不是處分行為，而是一種債權行為，或者說是一種負擔行為。著名法學家王澤鑒先生認為“租賃行為系負擔行為：買賣及租賃均屬于所謂之負擔行為，又稱債權行為或債務行為，與之應嚴予區別者，系直接引起權利變動之處分行為(物權行為及準物權行為)。”之所以這樣認為，是因為租賃行為并不是對財產所有權的處分，而是將財產的使用權進行讓與，所以出租人是否對租賃物享有所有權并不影響租賃合同的存在。因此，承租人對自己不享有所有權的出租人的房屋進行轉租，該轉租合同的效力并不會因轉租人對房屋沒有所有權而產生瑕疵。“因為租賃契約系負擔行為，處分行為并不包括負擔行為在內，與租賃契約系以物之使用收益為內容，而非在于轉移租賃物之所有權。要言之，出租他人之物，其契約之有效，均不以負擔義務者對標的物有處分權為要件。何則？其理由無他，乃此等契約均屬負擔行為(債權行為、債務行為)非屬處分行為也。”[3]對擅自轉租合同的性質持有效說的學者，多采用該觀點，認為轉租在本質上仍然是一種租賃行為，而租賃行為應屬于負擔行為。也就是說，轉租行為屬于租賃行為，而不屬于處分行為，那么擅自轉租行為也就不能構成無權處分。

理論界還有一種觀點認為擅自轉租行為的效力應該是處于待定的狀態。持有該觀點的學者主張應該從我國的國情出發。我國不采用物權行為主義的模式，而是采用債權形式主義的模式，即物權因法律行為而變動時，除有債權的合意之外， 還必須履行登記或交付的法定形式，才可生效。因而，我國立法上的無權處分中 “處分”的含義是非常寬泛的——所有能夠設定和轉移財產權利的行為，包括處分他人的財產所有權，擅自轉租他人房屋以及未經他人同意擅自在他人財產之上設定質押等，在法律意義上都構成處分行為。從這個角度看，轉租屬于處分行為，而擅自轉租行為則是承租人在不享有房屋所有權的情況下又未經權利人同意對他人房屋進行處分，使出租人的權利受到了侵害，所以可以認定擅自轉租行為就是一種無權處分行為。

(3)結論

綜上所述，筆者認為，擅自轉租行為的定性和擅自轉租合同的效力是兩個不同的概念，擅自轉租合同的效力并不會受到對轉租行為的定性問題的影響。不論擅自轉租行為的性質如何，擅自轉租合同應當是合法有效的。 理由如下：

首先，按照通行的物權行為主義的觀點，轉租行為屬于負擔行為，因而轉租合同的效力與出租人同意與否沒有任何關系。即使出租人不同意，轉租合同的效力依然是不容否認的。

其次，按照效力待定說，擅自轉租行為屬于廣義上的無權處分行為。我國法律對無權處分行為效力的規定主要體現在《合同法》第51條。如前所述，該條主要強調在合同簽訂之際，處分人應當享有對標的物的處分權，但如果處分人不享有標的物的所有權并且事后也沒有得到所有權人的追認呢？在這種情況下合同是否一定是無效的？該條并沒有給出明確的規定。2012年，最高人民法院頒布了《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。該解釋第3條第一款規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，該條款可以看作是對《合同法》第51條的補充規定，以司法解釋的形式進一步明確了無權處分行為的無效性并不會對無權處分合同的效力產生影響，無權處分行為被認定無效后，其賴以存在的無權處分合同的效力并不會受到影響。所以，即使擅自轉租行為被界定為無權處分行為并被認定為無效，擅自轉租合同的效力也并不會因此受到影響，該合同依然是有效的。

因此，不管對擅自轉租行為如何進行界定，都應認定擅自轉租合同的有效性。

三、擅自轉租行為中各當事人之間的法律關系

《合同法》第224條第二款規定：“承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”除此之外，相關民事法律中都沒有對房屋轉租中各當事人的關系作出明確的規定。相對于擅自轉租行為導致的復雜的社會關系來說，該規定顯然過于簡單。筆者認為，擅自轉租行為中的法律關系應當包括以下幾個方面。

1．轉租人與次承租人之間的關系

承租人未經出租人同意將租賃房屋擅自轉租給他人，即次承租人，在轉租人與次承租人之間存在轉租合同。基于上文的分析，不論擅自轉租行為的性質和效力如何，擅自轉租合同始終是有效的合同，也即是說轉租人和次承租人之間存在有效的合同關系。

同時，在擅自轉租關系中，次承租人是房屋的占有人，但是相對于出租人來說次承租人的占有屬于無權占有，因為房屋的所有權人是出租人，次承租人僅基于合同關系取得占有和使用權能，出租人可以基于房屋所有權而向次承租人主張返還房屋。我國《合同法》第228 條規定：“第三人的原因致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或不付租金。”因此，如果出租人行使自己的物權請求權，請求次承租人返還房屋，而導致次承租人行使自己在轉租合同基礎上獲得的對房屋的使用、收益權受阻時，次承租人可以根據本條規定要求轉租人承擔違約責任。

2．出租人和承租人(轉租人)之間的關系

擅自轉租行為的一個突出特點就是承租人在對租賃房屋進行轉租時沒有經過出租人的同意，即出租人意見缺位，這種行為在本質上應屬于違約行為。根據《合同法》第224條的規定，承租人在出租人意見缺位的情況下將租賃的房屋轉租給他人，則出租人享有合同解除權，有權解除出租人和承租人之間原始的房屋租賃合同。但是，出租人解除權的行使有六個月的除斥期間，如果在出租人尚未行使解除權時，即次承租人實際占有房屋時，因不可歸責于次承租人的事由致使房屋損毀，導致出租人權利受損時，應該由誰來承擔賠償責任呢？筆者認為，這個問題可以借鑒我國臺灣地區學界觀點，由承租人來承擔賠償責任。因為按照物權的相關理論，承租人將房屋進行擅自轉租，該行為雖然也屬于對租賃物的使用和收益，但該使用和收益屬于違反合同目的的行為；同時該行為也違法了承租人應盡的妥善保管義務。所以在這種情況下，無論房屋損毀是否由于可歸責于次承租人的原因造成，遭受損失的出租人都可以基于合同關系請求承租人承擔賠償責任。

3．出租人與次承租人之間的關系

在轉租關系中，轉租合同是承租人和次承租人之間訂立的合同，合同關系存在于承租人和次承租人之間。根據合同相對性原理，出租人與次承租人之間不存在合同關系，因而轉租行為只是導致承租人和次承租人之間產生權利義務關系，并不會當然導致出租人和次承租人產生直接的權利義務關系，除非存在債務承擔或其他特別約定。但是，在擅自轉租中出租人是否能夠基于房屋所有權而向次債務人主張返還房屋，我國法律沒有明確規定。筆者認為，如果存在擅自轉租的情況，那么擁有房屋所有權的出租人有權在所有權基礎上行使對租賃房屋的返還請求權。

四、擅自轉租行為的法律后果

不當得利制度的機能是矯正欠缺法律關系的財產轉移，保護財產的歸屬[4]。要構成不當得利必須具備三大要素：受有利益、無法律上的原因、致他人受損害。

擅自轉租關系中，出租人是否能夠享有不當得利請求權，取決于是否存在不當得利關系，即轉租人或次承租人是否獲得沒有法律依據或合同約定的利益，且該受益是建立在出租人損失的基礎上。

對于這個問題，理論界存在肯定說和否定說。肯定說認為承租人因擅自轉租行為而受有利益，是對出租人所享有的排他性權利的侵害。因為在一般情況下，當出租人知道承租人想要將房屋進行轉租時，通常會提高對出租人收取的租金。如果承租人在未經出租人同意的情況下將房屋轉租給他人，將會使出租人失去提高租金的機會，也就間接損害了出租人的利益。至于這個損失是否真實存在，并不在考慮的范圍之內，因為“不當得利請求權之基本功能不在于填補損害，而在于使受領人返還其無法律上原因所受之利益也。”[5]持否定說的學者的觀點是：出租人與承租人在房屋租賃合同的基礎上產生了有效的契約關系，在該契約關系基礎上承租人支付相應的租金而獲得租賃房屋的使用收益權，同時出租人則失去該權利，所以承租人擅自轉租行為并不會損害出租人的房屋使用權。即在轉租行為中，承租人的獲得的利益并不會建立在出租人利益受損的基礎之上，因而不成立不當得利。對于此觀點，筆者并不贊同。筆者認為承租人通過租賃合同獲得的租賃物的使用收益權并不是物權法上的用益物權。用益物權是指非所有人對他人之物的占用、使用、收益的權能，是一種獨立的、排他性的權利。用益物權人可以直接支配標的物，不需要所有權人或第三人的介入；而承租人對物的使用收益是建立在出租人交付租賃物的基礎上的，且出租人有維護租賃物的義務，使其處于適于使用、收益的狀態。也就是說，承租人對租賃物的支配需要出租人以積極履行義務的方式來提供來保障，承租人租賃權的行使過程中需要出租人的介入，所以租賃權和用益物權是不同的。用益物權的客體是用益物本身，租賃權的客體卻是一種給付行為，是承租人對租賃物進行使用、收益的過程。租賃權不同于用益物權，它不具有獨立于標的物所有權的屬性，并不是一項完整的財產權利。而且，承租人的權利必須限制在合同目的范圍之內，一旦超出合同目的的范圍出租人就不再承擔給付的義務，所以承租人用違反約定的方法進行使用、收益，或未經出租人同意擅自轉租，不僅是對合同義務的違反，而且也構成對出租人權益的侵犯[6]。基于此，筆者認為，當承租人進行擅自轉租時，是享有房屋的租賃權的，除非出租人明確表示解除租賃合同。而承租人對租賃房屋進行轉租正是建立在享有租賃權的基礎之上，在這個意義上，次承租人的行為在承租人享有租賃權期間并非不法；次承租人的地位，相當于承租人的占有輔助人[7]。因此，次承租人對租賃物的占用和使用是有合法依據的，而出租人的使用收益權已經基于租賃合同而喪失，所以出租人的權益并沒有受到損害，也就不享有不當得利請求權。

五、結論

當前，房屋租賃市場日益繁榮，擅自轉租行為也普遍存在，但是對于擅自轉租合同的性質，我國立法上依然不甚明確，造成了司法實踐中的混亂。筆者認為，私法上的行為要貫徹兩個原則——自由和效率。將有限的資源實現最優化配置是市場經濟的要求，而轉租就是實現資源優化配置的一種非常有效的手段，不但不應該禁止，還應當加以鼓勵和引導。因此，在立法中明確擅自轉租行為中的一些問題是非常迫切的。

[1]易軍.合同法分則制度研究[M].北京：人民法院出版社，2003：261.

[2] 王澤鑒.民法學說與判例研究：第四冊[M].北京：北京大學出版社，2009：157.

[3] 王澤鑒.民法學說與判例研究：第五冊[M].北京：北京大學出版社，2009：251

[4] 日本民法典[M].王書江，譯.北京：中國法制出版社，2000：34.

[5] 王澤鑒.不當得利[M].北京：北京大學出版社，2011：136.

[6] 徐曉峰.違法轉租與物權處分、不當得利[J].法律科學，2003(1)：95-96.

[7] 鄭玉波.民法債編各論[M].臺北：三民書局，1986：250.

(責任編輯余筱瑤)

D923

A

1008-6382(2017)04-0042-05

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.04.006

2017-06-15

范婷婷(1983—)，女，山東青州人，山東司法警官職業學院助教，法學碩士，主要從事法律教學研究。