股東優先購買權制度研究

彭 凱 ，顏 蒙

(1. 四川師范大學 法學院，四川 成都 610068； 2. 四川上盛律師事務所，四川 成都 610068)

股東優先購買權制度研究

彭 凱1，顏 蒙2

(1. 四川師范大學 法學院，四川 成都 610068； 2. 四川上盛律師事務所，四川 成都 610068)

股東優先購買權的功能、性質和適用情形是當下亟待研究的課題之一。股東優先購買權具有三大功能，即限制功能、應急功能和保護功能。針對股東優先購買權性質有多種學說，其中影響較大的是期待權說、形成權說、自益權說和請求權說。適用股東優先購買權共有三大條件，即“同意條件”“同等條件”和“時間條件”。而司法拍賣程序中股東優先購買權的適用、轉讓國有股權時股東優先購買權的適用和股東之間優先購買權的適用是股東優先購買權的三大適用情形。

股東優先購買權；功能；性質；適用情形

一、股東優先購買權的功能

股東優先購買權作為一種世界范圍內的通行法則，在商事領域中發揮了極大的作用。本文結合國內外的現有規定，探究股東優先購買權具有的三大功能，論述其在社會生活中起到的作用，揭示其作為通行制度的原因[1]。

1. 國內外關于股東優先購買權的規定

隨著經濟的不斷發展，各國在長期實踐之中，紛紛建立起股東優先購買權制度，在總體上呈現出大陸法系和英美法系兩大分類。大陸法系在立法上對有限責任公司股權對外轉讓有限制性規定，其中“同意條款”和“股東優先購買權”是最為典型的限制性條款，并為多國所借鑒，以德國和法國為典型代表。在英美法系中，英國對公司股權對外轉讓的限制主要通過兩種方式：一是法律授權董事會可以拒絕進行轉讓登記。二是其他股東在一定情況下可以行使優先購買權。而同為英美法系代表的美國則將權利下放，公司能夠通過章程對股權對外轉讓作出限制性規定。

我國《公司法》第七十一條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定?！鄙鲜鲆幎ū砻?，股東優先購買權主要表現為一種法定權利，但公司能通過章程對此加以變通，法律可以采取更為靈活的規定，允許公司通過內部協議加以規定。起初，公司的發起人通過協商建立了公司，他們之間簽訂了內部協議，關于股東的優先購買權其實也可以規定在協議中，美國的一些州就采用了該做法。因為內部協議是經過股東討論后認可的，他們對此有某種信任感，相比章程而言，內部協議的制定與修改更為簡便，能夠根據實際情況適時調整，從而節約了公司運作成本，以后出現協議規定的情況時，也可以按照協議辦理，減少彼此間的摩擦和紛爭，提高辦事效率[2]。

2. 股東優先購買權的首要功能——限制股權對外轉讓

從《公司法》條文中可以看出，我國主要是借鑒大陸法系。這些規定雖然不同，但隱藏在它們背后的目的卻是一致的，即限制股權的對外轉讓。從立法方面來看，它們主要是用在限制有限責任公司的股權的對外轉讓上[3]。有限責任公司體現了人合性兼資合性，在公司內部的股東之間主要表現為人合性。人合性體現在發起人基于相互信任共同出資成立了公司。其人合性進一步衍生出封閉性，公司的發起人幾乎都希望公司的成員能夠比較固定，形成相對封閉的圈子，不會因外人加入而被打破現狀，以免引起不必要的風險。但是，隨著公司的不斷發展壯大，總會出現許多例外的情形。例如，有人會退出公司，基于意思自治，他當然能自由處分股權。然而，他的股權如何處置對于其他股東來說是很重要的，因為他可能會將股權轉讓給公司以外的人。出于對有限責任公司的人合性和封閉性的保護，相關立法創立了同意和優先購買權制度，他的對外轉讓不但要得到其他股東的同意，還要受到優先購買權的制約。此外，在同等條件下股東能夠行使優先購買權，也是因為他們之前就一直參與對公司的管理，對公司的相關情況有所了解。如果他們得到新的股權能較好地展開工作，對于維護公司整體利益有所幫助。如果是第三人得到股權，新老股東之間將會有一個磨合期，可能會給公司的正常運行帶來一定的負面影響。

3. 股東優先購買權的應急功能

股東優先購買權有一種應急功能。在法院對相關股東的股權進行強制執行的情況下，其他股東擁有同等條件下的優先購買權，能夠應對意料之外的股權對外轉讓，將與外人合作的風險降到最低，使公司的人合性得到最大化的保障，從而保證公司的良性運作。針對股東優先購買權的應急功能，我國《公司法》第七十二條規定：“人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。”

4. 股東優先購買權的保護功能

在市場經濟之下，股東優先購買權從三個方面保護了利益的均衡：首先，對于轉讓股權的股東，它雖然對他在交易上的意思自治有所限制，但沒有絕對否定它；其次，對于其他股東，它滿足了他們對于公司人合性和封閉性的要求，保證了公司內部成員的穩定性；最后，對于第三人，它對其他股東的優先購買權的行使加以限制性的條件，使他仍有機會受讓股權，成為公司新的一員。

在我國，這種法定優先權在同等條件下方能行使。在保護有限責任公司內部人合性的基礎上，它也間接對第三人利益進行了維護，它力圖尋求一種利益上的平衡，減小各方利益的沖突，維持公司內部秩序的相對穩定。優先購買權在同等條件下行使表明股東在一定情況下仍然能夠處分股權，公司外的第三人是有條件地成為公司的股東的，其權利僅在條件等同的情況下被加以限制。總體而言，法律規定法定優先權的行使不得違背締約自由和公平合理的原則。

二、股東優先購買權的性質

1. 關于股東優先購買權性質的各派學說及評析

關于優先購買權的性質，目前有四種普遍的觀點。一是期待權說，我國學者張新榮在《試論“優先購買權”及其法律保護》一文中就持此觀點。二是形成權說，德國學者通說認為如此，如在《德國物權法》中弗雷德·沃爾夫就持有該觀點，我國學者郭明瑞在《論優先購買權》一文中也持此觀點。三是自益權說，日本和法國在立法上體現了該觀點。四是請求權說，我國臺灣地區的相關規定便體現了該觀點。

首先，期待權說是目前流傳較廣的一種學說。有限責任公司的股東從他進入公司以后，就對公司當前的狀況有一種合理期待，即希望公司能夠保持目前這個狀態存續下去。如公司的章程被制定出來以后不會發生太大的變化，公司成員結構也能相對穩定，公司的業務拓展方向、運作機制等能夠在他的期待范圍內維持下去。既然選擇了其他股東作為合作伙伴，那么股東對于公司的想法理應有一定的共同性，公司的發展大體順應了他們的共同思路。一旦有外人加入，就有可能會破壞老股東對公司原有狀態的期待利益，使公司朝著他們不希望看到的方向前進。而在股權對外轉讓這一條件達成時，股東能夠行使股東優先購買權，它讓股權盡可能被原股東掌握，從而保護了原股東的期待利益。期待權說的合理之處在于它保護了原股東的期待利益，確實符合股東優先購買權的特點——即要滿足一定條件才能行使。但同時它也存在不足，期待權說僅僅強調了股東優先購買權實現所依賴的條件，沒有對條件做進一步的探究，在理論上顯得單薄且流于表面。

其次，形成權說。將股東優先購買權定義為形成權，從理論上更容易理解，也為股東行使優先購買權打下了理論基礎，減少了股東之間的摩擦，提高了交易效率，推動了經濟活動的良性發展。形成權說合理地為行為人僅依自己意思就能行使權利的法律規定提供了理論依據，行為人能夠借此排除另外兩方的干擾，避免糾紛產生。它的不足之處在于給予了行為人極大的權限，影響了出讓方的意思自治。

再次，自益權說。自益權說的合理之處在于雖然從學理上來看股東行使優先購買權是為了維護公司的人合性和封閉性，但實際上股東可能根本不懂何為有限責任公司的性質，他只是通過股權的增加在公司里獲得更高的地位，從而獲取更大的利益。股東優先購買權被視為自益權揭示了股東行使權利的內在原因，為普遍理解股東優先購買權的性質創造了條件。它的缺陷在于過于強調股東自身的利益，忽略了公司的整體利益，從而不利于公司的長遠發展。

最后，請求權說。股東優先購買權作為請求權是指在股權對外轉讓的情況下，股東在同等條件下能夠請求對外轉讓股權人將股權轉讓給自己的權利。將股東優先購買權定義為請求權符合學理和實際情況，它被看作是一種具有對抗效力或排他效力的請求權。請求權說的合理之處在于它為行為人請求其他股東和他訂立股權轉讓合同提供了理論依據，行為人能夠通過行使權利獲得股權，而且他只能向轉讓股權的股東行使權利。它的缺陷在于請求權是一個較大的概念，其項下包含多種權利，它對權利的性質缺少更加精準的定位。

2. 股東優先購買權的性質

對于股東優先購買權的性質，上述幾種觀點都不夠完善，股東優先購買權應該兼具共益權、締約請求權，物權化權利的性質。其中，共益權是其基本性質。在學術上一直存在兩種觀點，一種傾向于優先購買權的物權化，還有一種傾向于債權化。出于對股東利益的保護，突破一般看法而將優先購買權物權化更能適應理論需要，這一觀點也能為人們領會法律規定奠定理論上的基礎[4]。

針對股東優先購買權的性質而言，本文認為：

第一，股東優先購買權可以被視為一種共益權，即股東以自己的利益兼公司的利益為目的而行使的權利。因為股東行使優先購買權的出發點雖然主要是為了自己的利益，但他在客觀上也維護了公司的利益。該觀點的合理性在于它從主觀和客觀兩方面出發，全面地揭示了股東優先購買權的作用。它的缺點在于只考慮了股東方的利益，卻沒有對第三人的利益進行保護。

第二，股東優先購買權作為請求權，可以進一步細化為締約請求權。股東優先購買權作為締約請求權是指其他股東請求出讓方與其簽訂股權轉讓協議的權利。因為股權轉讓協議的實質是買賣合同，原股東行使優先購買權就是為了和轉讓方締約并建立買賣合同關系。該觀點的合理之處在于它為原股東和轉讓方之間訂立股權買賣合同提供了學理上的根據，而且它對請求權的進一步界定說明了股東優先購買權的特點。它的不足之處在于忽略了股東優先購買權的行使條件，似乎其他股東只要請求就能和轉讓方締約。

第三，股東優先購買權亦可以被看成是一種物權化的權利。股東優先購買權作為被物權化的權利是指行為人對被轉讓的股權依法享有直接支配和排他的權利。因為原股東在同等條件下行使這項權利，就能夠排斥第三人行使權利。從這點出發，優先購買權可以被看作是一種具有獨占和排他性質的權利，這兩個性質也是物權所具有的。該觀點的合理之處在于充分說明了股東優先購買權的特點并為行為人排斥另外兩方行使權利提供了理論依據。它的缺陷在于過于偏重保護行為人的利益而損害了轉讓方和第三人的利益[5]。

三、股東優先購買權的適用情形

1. 股東優先購買權的三大適用條件

根據我國現有法律規定和相關學說，適用股東優先購買權一共有三大條件，即“同意條件” “同等條件”和“時間條件”[6]。

首先，同意條件是先決條件，股東向股東以外的人轉讓股權，必須經過半數以上股東的同意才行，只有當對外轉讓股權經過同意時，其他股東才能行使優先購買權。關于同意條件的規定是法律對公司人合性和封閉性的一種認可與保護，股東能夠通過是否同意來對股權進行控制。關于同意條件的立法還有待完善，因為條文中僅規定必須經過股東過半數同意，但沒有說明半數的真實含義。從表面上來看，它可能有兩種含義，一是指人數過半，二是指資本數過半。當股權對外轉讓時，法律規定其他股東享有同意權就是為了限制股權對外轉讓，保證有限責任公司的人合性和封閉性。既然賦予原股東同意權是為了保障他們的整體利益，那么行使同意權就應該更加公平。如果將過半數解釋為資本數過半，行使同意權將會偏向對小股東不利的方向。因此，過半數應該指人數過半而非資本數過半。

關于股東優先購買權[7]，我國還有一個特殊的規定，即股東優先購買權應該在同等條件下行使。何為同等條件下呢？法律并未對同等條件作出具體規定。而在理論上共有兩種觀點，即絕對同等說和相對同等說。前者是指優先購買權人購買的條件應該與其他買受人的購買條件絕對相同，后者是指優先購買權人購買的條件只需和其他買受人的購買條件大致相同。絕對同等是難以操作的，因為絕對同等的購買條件涉及諸多因素，交易各方很難做到完全一致。而且絕對同等條件的適用會給正常交易帶來消極影響。假如出讓方打定主意要將股權轉讓給第三人，故意刁難其他股東，開出讓其他股東無法滿足的條件，那就會給股東優先購買權的行使帶來嚴重影響。這一制度的存在意義就會被輕易打破，法律就無法實現對公司的人合性的有力保護。綜上所述，絕對同等說在生活中是不可取的，因為它與主流價值觀不一致，相對同等說在實踐中具有可操作性。因此，應該適用相對同等說，這樣在現實中只要股東達成與第三人大致相同的條件就能享有優先購買權。

在普通的股權對外轉讓中[8]，其實是可以用章程對同等條件加以改變的，但在強制執行中，同等條件被法定化了，股東僅在同等條件下享有優先購買權，這并不合理。因為這一規定沒有考慮到實際情況。有限責任公司注重人合性，股東們主要是基于對他人的信任才選擇其作為合作者。如果因為某個股東的股權被法院強制執行，其他股東就突然要面對陌生甚至不愿與之合作的人成為新股東，這就破壞了公司的封閉性和人合性。而且股權對外轉讓只是為了償還債務人的債務，為了保障股東的利益，可以采取一種新穎的制度。即當拍賣股權達到的價格能夠滿足債權需要的時候，無論第三人出多高的價格，也允許股東以該價行使優先購買股權，即在不同等的條件下也能行使優先購買權[9]。

對于股權對外轉讓的問題，我國立法還有待完善。因為《公司法》第七十一條沒有規定股東優先購買權的行使期限，僅規定了同等條件下即能行使，這其實是一個法律漏洞，時間條件也應該作為適用股東優先購買權的條件。假如某家有限責任公司的股東在章程沒有規定的情況下，依法對外轉讓了股權，第三人成為公司的新股東，公司的原股東突然按照同等條件宣稱行使優先購買權。由于法律沒有規定股東優先購買權的行使期限，原股東就有可能取得已被轉讓出去的股權，這將對原受讓方的利益造成極大的損害，還會給正常的交易秩序帶來不良影響。因此，立法上應該對優先購買權規定行使的期限，如果其他股東在期限內不行使權利，那么它到期就會自動消滅，以此保護第三人對于交易的信賴利益。因為法律應該盡可能公平地保護各方面的利益，而不應帶有不合理的偏向性。

關于股東優先購買權的規定如果能夠打破傳統，使它在特殊的情況下行使，將更有利于充分發揮它的作用。因此，我國在立法上可以及時做出相應調整，借鑒外國關于股東優先購買權的規定。

2. 司法拍賣程序中股東優先購買權的適用

我國和外國在立法實踐上尚有一定差別，例如司法拍賣程序中股東優先購買權的適用，我國將強制執行中的優先購買權法定化，在《公司法》第七十二條中規定優先購買權只有在同等條件下才能行使。而外國卻做出了不同的規定，例如德國就禁止拍賣程序中優先購買權的行使，僅僅會通知權利人參加競買。德國的做法是值得我國有益借鑒的[10]。

司法拍賣是一種強制程序，它的目的是處理債務人的財產，用以償還債權人的債務。它包括法院拍賣和法院委托清算管理人進行拍賣兩種方式。和一般拍賣的形式一樣，它也采取了競價的方式，通過不斷提升股權的價格，將其賣給出價最高的人。能夠出高價買到股權的人跟被強制執行股權的原股東明顯是不同的，他參加公司的運營管理將對公司的長遠發展有一定的益處。對有限責任公司來說，成員是很重要的，有實力的股東的加入有助于公司的發展。如果過分支持股東的優先購買權，股權難以向外流轉，局限于公司內部，使一些股東占有更多的資源，成為大股東，從而可能會損害其他股東的利益，不利于市場經濟的繁榮發展。

綜上所述，我國不應對股東的優先購買權采取絕對的法定保護主義，法律應該有效變通，將權利下放，允許公司通過章程對股東在強制程序中的優先購買權加以限制，讓它僅在一定條件下才能行使。只有這樣才能維持市場經濟中的良好秩序，使各方利益達到均衡，促進我國的經濟發展。

3. 轉讓國有股權時股東優先購買權的適用

股東的優先購買權的適用范圍非常廣，它甚至能在國有股權轉讓時適用。但是，由于國有股權的自身特性，法律對它的行使采取了更為嚴厲的限制性規定。國有股權具有公益性，它的存在本質上是為了維護市場競爭秩序，推動企業產業升級，保護生態環境，促進國防建設、教育的發展，實現國有資產的保值增值等社會公共目的。因此，為了整個社會的穩定，掌控國有股權的股東必須經過嚴格篩選[11]。綜上所述，當國有企業的股東想要把股權轉讓出去時，就應該受到更多的限制。國有企業對外轉讓股權必須經過如下程序：股東會首先將專門進行內部審議，如果采取協議轉讓方式，事先還應取得國有資產主管部門的同意。轉讓方和受讓方應當先簽訂轉讓合同，并按照企業內部決策程序進行審議，形成同意股權轉讓的決議并取得其他股東放棄優先購買權的承諾。涉及職工合法權益的，應當聽取職代會的意見，并形成職代會同意轉讓的決議。從上述可以看出，盡管在國有股權的轉讓中股東能夠行使優先購買權，但它能否派得上用場還要經過企業內部的審議及有關部門的批復，還可能要受到職工合法權益的制約。

在國有股權轉讓的過程中，經過一系列程序后股東才能適用股東優先購買權。相比一般情況而言，它在適用上的先決條件更為復雜，甚至牽涉到了交易方以外的部門。這些規定讓第三人更難取得股權。所以總體而言，關于國有股權轉讓的規定是不利于股權對外轉讓的。

國有股權對社會的重要保障作用決定了挑選股東必須慎重。因此，國家對國企股東的選擇是經過了充分考慮的。它通過選擇股東在國企內部構建了一種合理的運作體系，這種體系是有利于國企的良性運作的，從而保護了社會的整體利益。優先購買權的適用有利于股權被掌握在原股東手里，實現國有資本優化配置，國家不必再花費時間和精力考量新人，節約了股權對外轉讓的交易成本[12]。

4. 股東之間優先購買權的適用

對于股東之間的股權轉讓，世界各國都沒有進行限制，可以說是完全自由的。但這并非是一種好做法。有限責任公司從成立之初，就是一個由股東組成、以營利為目的的企業法人，從本質上來說，它的存在就是為了保護公司所有股東的利益[13]。因為股東之間股權的自由轉讓，會出現某些大股東為將自己的意志上升為公司的意志，通過強強聯合擠壓小股東的權益，使他們難以生存的現象。這種現象有必要及時遏制，因為從公平原則出發，不管股東股權的多寡，他們的權利都應受到法律的平等保護，而公司的運行亦不能違背股東們成立公司的初衷[14]。

在股東之間轉讓股權時適用優先購買權就是一種保護小股東利益的途徑。試想，當某股東對內轉讓股權時，大小股東都想要獲得股權。如果規定在同等條件，甚至更有利于小股東的條件之下，小股東能夠行使優先購買權，那么他們的地位將能借此上升，他們的權益也就能得到進一步的保障，他們還能夠與大股東抗衡，從而保證公司的良性發展。法律應該就優先購買權在公司內部如何適用作出規定，包括對大小股東的界定、適用條件等，而不是將權利下放給公司，讓公司通過章程加以規定。因為根據法律規定，有限責任公司中修改章程需要經代表三分之二以上表決權的股東通過。大股東在公司里占據主導地位，在公司內部適用優先購買權的章程因為觸及大股東的利益，一開始就很難獲得通過。即使可以修改章程通過該規定，也是因為該規定是傾向保護大股東利益的。綜上所述，在股東之間轉讓股權適用優先購買權的情況下，將它上升為法定權利才能對小股東的利益實現真正的保護。

四、小結

本文通過探討股東優先購買權制度在適用上的一般意義，在前人的研究基礎之上，總結出股東優先購買權在特殊情況下的適用意義和價值。從而得出結論：股東優先購買權制度具有維持有限責任公司內部和諧穩定，減少紛爭，保障公司整體利益的價值。希望我國在立法上進一步完善股東優先購買權的規定，使股東優先購買權制度在商事領域充分發揮它的的作用與價值。

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(責任編輯虹谷)

D922.291.91

A

1008-6382(2017)04-0056-07

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.04.008

2017-06-12

彭凱(1993—)，男，四川雅安人，四川師范大學碩士研究生，主要從事行政法學研究；顏蒙，四川上盛律師事務所執業律師。