論《廣告法》與《反不正當競爭法》涉比較廣告條款之銜接

李國海，劉芷辰

(中南大學法學院，湖南 長沙 410083)

論《廣告法》與《反不正當競爭法》涉比較廣告條款之銜接

李國海，劉芷辰

(中南大學法學院，湖南 長沙 410083)

“競爭性”是比較廣告概念界定中的內核，這使得廣告法和反不正當競爭法可同時規制比較廣告。兩者的相關條款具有一定的可連接性和重合性，各自相關條款理應得到妥適的銜接。一方面，應做好總則性條款的銜接，我國《廣告法》中可用于規制比較廣告的總則性條款存在不明確之處，應借助《反不正當競爭法》的總則性條款得以明確；另一方面，也應做好具體條款的銜接，包括：“禁止貶低條款”與“禁止商業詆毀條款”的銜接；“禁止虛假廣告條款”與“禁止虛假宣傳條款”的銜接；“依附式比較廣告規制條款”與“商業混同條款”的銜接。

比較廣告；廣告法；反不正當競爭法；銜接

一 銜接基礎：比較廣告定義中的“競爭性”內核

比較廣告是廣告的一種特殊表現形式。關于其含義，國內外有不同的表述。按照歐盟1997年《比較廣告指令》第2 條的定義，比較廣告是指任何明示或者默示地表明某個競爭者的身份或者該競爭者的商品或服務的廣告[1]。在美國，根據《美國聯邦規制法典》第 16 編第 1 章第 14.15 節(b)項的規定：“比較廣告是指，在廣告中比較了替代性品牌的客觀、可檢驗的特征或價格，并且通過指名道姓，或者描述及其他可辨別的信息，指向該替代性品牌。”與歐盟相比，美國聯邦貿易委員會所界定的比較廣告，不僅要求比較對象具有競爭或替代關系，而且要求比較廣告必須指向可識別的品牌[2]。而德國實務界則認為，比較廣告是指以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或由某個或某些競爭對手經營的產品或服務的廣告[3]。此外，在加拿大，比較廣告被界定為：在廣告中把廣告所宣傳的產品和同一競爭領域內的其他產品相比較[4]。

從以上域外國家或地區實務領域關于比較廣告的定義可以看出，在對比較廣告進行界定時，均強調競爭性，而且將其置于關鍵地位。各國(地區)的具體用詞有所區別，歐盟用“競爭者”，德國用“競爭對手”，加拿大用“同一競爭領域”，這些用詞直接揭示了在界定比較廣告的時候，競爭性得到了特別的強調[5]。美國雖然使用了“替代性品牌”的用語，鑒于“替代性”與“競爭性”這兩個詞之間存在的同義關系[6]，毋庸置疑，美國對比較廣告的定義同樣強調了“競爭性”這個構成要素。

在我國，相關法律法規未對比較廣告進行明確界定，但學術界對此有所涉及。與域外國家或地區的做法一樣，國內學者在定義比較廣告的時候，也都強調其中包含的“競爭性”要素。例如，有的學者認為，比較廣告是指任何通過直接或者間接的方式提及到競爭者，或者提及到競爭者所提供的產品或者服務的廣告[7]。此種定義對“競爭性”予以直接強調。也有學者將比較廣告泛泛地定義為“通過選取某一個、某一類商品或服務進行對比，用以說明商品、服務優點或者特征的廣告”，其中沒有涉及“競爭性”內涵，但在解釋比較廣告的兩種主要類型即直接比較廣告和間接比較廣告時，均使用了“競爭對手”的措辭[8]。很顯然，該學者間接地承認了競爭性對于比較廣告的關鍵意義。

可見，無論中外，均將“競爭性”納入比較廣告的定義之中，且將其置于核心地位。這也顯示，競爭關系之存在確實是比較廣告的核心構成要素，或者說，比較廣告必定是涉及兩種以上具有競爭關系或替代關系的產品或服務(以下以產品概為指代)，比較對象須為具有競爭關系或替代關系的產品。概言之，“主體為處于同一競爭關系中的經營者是比較廣告固有的特征。”[9]

競爭性限定對于比較廣告之所以如此關鍵，主要原因在于比較廣告的功能設定。從廣告主的立場來看，“不管直接比較廣告還是間接比較廣告, 都是通過比較突出自己的優勢。”[10]比較廣告的核心功能在于通過比較來顯示其產品或服務的競爭優勢，以獲得廣告受眾的認同。從消費者角度來講，他們對于比較廣告的關注重點也在于競爭性產品之間的優劣比較。只有在競爭性產品之間進行比較，才能吸引消費者的眼球。如果對不具有競爭關系的產品進行比較，將在很大程度上喪失比較廣告的價值和意義。

對于比較廣告被加以“競爭性”這個限定要素，在國外存在一些質疑性看法。例如，歐盟的某些成員國就認為，一刀切地要求比較廣告必須在競爭性品牌之間進行比較，可能不適當地限制了商業推銷的多元化模式，有些比較廣告所比較的對象可能并非具有競爭或替代關系的品牌。為此，有些成員國已經開始突破競爭關系的限制，允許比較廣告超越競爭關系或替代性產品進行比較。也有研究成果認為，“在嚴格意義上將比較廣告規定適用于超過競爭關系的比較廣告是合適的。”[11]但是，站在立法者的角度，這種質疑是多余的。廣告法在本質上屬于行政規制法，在此法域內，對于廣告主體奉行“法無禁止則可為”的原則。之所以對比較廣告進行界定，是為了確定相關規制條文的適用范圍，而不是為了對廣告主體予以授權。規制機關只可禁止被納入比較廣告定義范圍的行為，未被納入的行為自然不受禁止。這種邏輯已被德國法學界占主導地位的觀點所證明。這種觀點認為，一個廣告主僅僅強調自己產品的優點，而沒有明確提及具體的競爭者，或者沒有明確提及具體的產品或者服務，這個廣告就不能稱之為比較廣告，原則上不受德國《反不正當競爭法》第2條的約束。因而，它們基本上是合法的[12]。

將比較廣告的比較對象限定為具有競爭關系的產品，從規制邏輯而言，充分顯示了法律規制的重心在于競爭關系承載的競爭秩序，換句話說，廣告法等法律對比較廣告進行規制，盡管也有維護良好的廣告秩序、保護消費者利益等其他目的，但核心目的還是在于制止不正當競爭行為，維護良好的競爭秩序。而此種目的素來被認為是反不正當競爭法的核心目的。因此，在規制比較廣告上，廣告法與反不正當競爭法具有一定的可連接性和重合性，各自相關條款理應得到妥適的銜接，以形成合力，共同完成對比較廣告的規制任務，更重要的是，應當通過相關條款的銜接，力求避免相互抵觸的現象發生。

二 我國《廣告法》與《反不正當競爭法》涉比較廣告總則性條款之銜接

從競爭價值的視角出發，我國《廣告法》和《反不正當競爭法》的總則性條款中均有部分條款可間接適用于對比較廣告的規制。這兩部法律的相關總則性條款如何在規制比較廣告的場域中進行銜接，這是首先要予以厘清的問題。

我國《廣告法》第一章“總則”部分有兩個條款可與規制比較廣告發生間接聯系：(1)《廣告法》第3條規定，廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求；(2)《廣告法》第5條規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守法律、法規，誠實信用，公平競爭。其中第5條中的“公平競爭”一詞是舊《廣告法》所沒有的，顯示新《廣告法》“總則”部分對“公平競爭”的特別重視。

上述《廣告法》總則性條文無論是強調“真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求”，還是強調“遵守法律、法規，誠實信用，公平競爭”，均為原則，沒有進一步的闡釋，尤其是對何為“公平競爭”，依據《廣告法》本身無法獲得明確的闡釋。而我國《反不正當競爭法》的一般條款給出了區分“正當競爭”與“不正當競爭的”基本標準，即該法第二條第一款規定的“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”問題在于，《反不正當競爭法》的一般條款可適用于解釋《廣告法》的總則性條款嗎？我們認為，答案是肯定的。因為，至少在實現競爭價值層面上，“相對于競爭法而言，廣告法具有特別法的地位”[13]。既然存在一般法與特別法的關系，《反不正當競爭法》的一般條款當然可以作為《廣告法》中與競爭相關的總則性條款的解釋。

此外，我國2015年《廣告法》第三十一條規定，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。”該條款盡管未放在“總則”一章，而是放在第三章“廣告行為規范”中，但就其內容來說，仍然屬于《廣告法》的原則性規定。如何確定該條使用的“不正當競爭”一詞的含義和范圍？《廣告法》也沒有進一步的明確規定，我們也需要結合《反不正當競爭法》的相關條款尤其是一般條款來加以解釋。總地來講，在規制比較廣告方面，若要體現競爭價值，須符合《廣告法》總則性或原則性條款，《廣告法》言之未明的，則適用《反不正當競爭法》一般條款之規定。

三 我國《廣告法》與《反不正當競爭法》涉比較廣告具體條款之銜接

前文已述，比較廣告有可能構成虛假廣告、商業詆毀、商業混同等不正當競爭行為。因此，至少在對有可能構成上述三類不正當競爭行為的比較廣告的規制上，《廣告法》與《反不正當競爭法》的具體條款之間必然會存在緊密的關系。這些具體條款如何銜接？這是我們必須予以解答的又一個問題。

(一)“禁止貶低條款”與“禁止商業詆毀條款”的銜接

比較廣告，尤其是批判性比較廣告，往往造成被比較對象的社會評價的降低，是比較廣告負面效應的重要表現，規制比較廣告的法律自然要致力于防止這種負面效應的發生。為此，我國2015年《廣告法》和1993年《反不正當競爭法》都設有服務于此項目的的條款。《廣告法》第十三條規定，“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”《反不正當競爭法》第十四條規定，“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”前者的關鍵用詞是“貶低”，我們可稱之為“禁止貶低條款”，后者通常被稱為“禁止商業詆毀條款”。對照起來看，它們之間具有緊密相關性，均適用于比較廣告，可用于防止比較廣告的“貶低”或“詆毀”效應。然而，這兩個條款也存在較大的差異。根據“禁止商業詆毀條款”，要構成商業詆毀，不僅要有損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的后果要件，而且要有捏造、散布虛偽事實的行為要件；而根據“禁止貶低條款”，則禁止一切具有貶低效應的廣告，包括使用虛偽事實加以貶低的廣告，也包括使用客觀事實加以貶低的廣告。在規制比較廣告時，上述差異在特定情形下將會導致法律后果的顯著不同乃至對立。例如，一個有事實依據的批判性比較廣告，依據“禁止商業詆毀條款”，不會構成違法；反之，如果依據“禁止貶低條款”，毫無疑問將會構成違法。因此，要想有效規制比較廣告，尤其是批判性比較廣告，必須妥適地處理好這兩個條款的銜接問題。

在這個方面，我們也可以依據競爭法與廣告法之間存在的一般法與特別法的關系原理來確定其基本思路。具體操作路徑為：(1)優先適用《廣告法》的“禁止貶低條款”，即所有具有貶低效應的比較廣告，無論用于比較的事實是否屬實，均屬禁止之列；(2)鑒于《反不正當競爭法》未對商業詆毀行為規定行政責任，而《廣告法》為貶低性廣告行為規定了行政責任，即“由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處十萬元以下的罰款”，因此，當比較廣告同時違反前述兩個條款，要追究行為人的行政責任時，只能適用《廣告法》的相關條款；(3)《廣告法》與《反不正當競爭法》均規定了民事責任條款，可分別適用于貶低性比較廣告或商業詆毀行為，但相比而言，《反不正當競爭法》的民事責任條款對被侵害者的維權更為有利，一是其規定更為具體，二是它規定侵害者應當向被侵害者承擔必要的調查費用，因此，對于那些因不實比較廣告遭受貶低侵害的受害者，應允許其優先援引《反不正當競爭法》的相關條款來獲得民事救濟。

(二)“禁止虛假廣告條款”與“禁止虛假宣傳條款”的銜接

禁止虛假廣告是各國廣告法的核心任務之一。為此，我國《廣告法》也包含有服務于此種任務的條款，核心條款有二：第四條，明確規定“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者”；第二十八條，給出了虛假廣告的定義并列舉了五種構成虛假廣告的具體情形。上述條款我們可稱之為《廣告法》上的“禁止虛假廣告條款”。我國《反不正當競爭法》則規定了“禁止虛假宣傳條款”。該法第九條規定，“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”對照起來看，上述兩類條款在關于行為構成要件的規定上看似相同，都使用了“引人誤解”、“虛假”等用詞，但實際上，它們之間存在較大差別。《廣告法》第二十八條使用“虛假或者引人誤解”的措辭，是將“虛假”與“引人誤解”并列作為可選擇項，其內在邏輯是，“虛假”與“引人誤解”是同時存在的兩種不同情形，意指“虛假”并不一定導致“引人誤解”的后果，或者說，即使是那些“虛假”卻未“引人誤解”的廣告，仍然屬于“虛假廣告”。但《反不正當競爭法》第九條卻是使用“引人誤解的虛假宣傳”的措辭，將“引人誤解”作為“虛假虛傳”的限定詞，意指要構成虛假宣傳，必須同時具備“虛假”和“引人誤解”兩個要件，如果僅有“虛假”情節，但未導致“引人誤解”后果，則并不屬于《反不正當競爭法》所稱的“虛假宣傳行為”。

上述兩類條款既然相互抵牾，應當如何銜接協調呢？我們認為，在規制比較廣告上，應強調“引人誤解”，而不應過度強調“虛假”。從德國、美國以及歐盟等國家或地區的立法來看，在規制廣告宣傳方面，“引人錯誤”與“不實廣告”是一對可以替換的用詞，而不是可以并列使用的用詞。同時，并非每一個虛假廣告均應受到法律的規范或制裁，廣告之不實或虛偽，之所以應受到法律之規范與制裁，必須是其不實性已經達到足以使消費者陷于錯誤而蒙受損害或者損害競爭對手的程度[14]。因此，具體到比較廣告，在認定其是否構成虛假廣告或虛假宣傳行為時，我國《反不正當競爭法》的認定準則似乎更為合理。在適用《廣告法》相關條文規制虛假型比較廣告時，應借鑒《反不正當競爭法》第九條的規定，在構成要件上予以限縮性解釋。

(三)“依附式比較廣告規制條款”與“商業混同條款”之銜接

依附式比較廣告是比較廣告中的一大類型，其潛在的危害在于以違反善良風俗方式盜用他人經營成果或商業信譽，即以比較廣告的方式“搭便車”，在廣告產品與他人知名品牌或較好商譽之間建立起原本不存在的緊密聯系，嚴重時可誤導消費者，使消費者把廣告產品當作被比較的產品或被比較的市場主體生產的產品來購買或消費。例如，在美國Societe Comptoir de l' Industrie Cotonniere Etablissements Boussac v .Alexander' s Department Stores Inc.案中，被告的產品本與迪奧(Dior)品牌沒有直接聯系，但其使用了“迪奧最初設計——亞歷山大專賣店——巴黎 ——改裝”的廣告語，這就有可能使消費者誤認為廣告產品是迪奧公司設計的。依附性比較廣告的這種潛在危害實際上可指向商業混同的不正當競爭行為，這使得廣告法與反不正當競爭法都可以對其進行規制。

在我國2015年《廣告法》中，沒有專門或直接針對依附性比較廣告的條款，僅有一些間接性條款可供適用，其中主要是第三十一條和第八條。前者原則性地禁止在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭，后者要求廣告中對商品的產地和生產者等有表示的，應當準確、清楚、明白。 結合這兩個條款的規定，可推知《廣告法》禁止具有不正當競爭效果的依附式比較廣告。而在我國《反不正當競爭法》中，第五條專門禁止商業混同行為。在該條列舉出的四種具體行為中，比較廣告有可能觸犯的是前三種，即：(1)假冒他人的注冊商標；(2)擅自使用知名商品特有的名稱等，或者使用與知名商品近似的名稱等，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；(3)擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。與前述《廣告法》第八條進行對比，我們認為有兩個具體問題需要明確：第一，依附性比較廣告提及他人商標時有否可能構成假冒他人的注冊商標？如果有可能，在何種情況下才會構成？第二，依附性比較廣告提及知名商品的名稱或者他人的企業名稱或者姓名，有否可能構成《反不正當競爭法》第五條所指“擅自使用行為”？

對于第一個問題，我們認為，依附性比較廣告提及他人商標時是有可能構成假冒他人的注冊商標的。根據《商標法》第五十七條規定,“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”屬于典型的商標侵權行為。而根據《商標法實施條例》第二條的規定 ，在廣告中使用競爭對手注冊商標的行為屬于商標法所稱的商標使用。因此，可以肯定地說，“使用競爭對手注冊商標的直接比較廣告屬于商標侵權行為。”[15]依附式比較廣告為了達到依附的效果，一般都會直接提及他人的商標，因此會構成商標侵權行為。但是，商標侵權行為不一定構成假冒商標的不正當競爭行為，依附式比較廣告要構成假冒商標的不正當競爭行為還需具備特定的條件，那就是，依附式比較廣告不僅使用了他人注冊商標，而且廣告的效果導致一般消費者誤認為廣告推銷的商品與他人注冊商標之間有直接的關聯，也即使消費者誤認為廣告推銷的商品被涵蓋在他人注冊商標之下。

對于第二個問題，我們的立場是，依附性比較廣告提及知名商品的名稱或者他人的企業名稱或者姓名，有可能構成《反不正當競爭法》第五條所指“擅自使用行為”，但是并不必然如此。只有當比較廣告不僅直接提及了知名商品的名稱或者他人的企業名稱或者姓名，而且足以使廣告受眾發生誤認，即從廣告受眾看來，廣告推銷的商品與知名商品的名稱或者他人的企業名稱或者姓名之間具有高度的關聯性，也即廣告推銷的商品與知名商品之間，或與被使用了企業名稱或者姓名的“他人”生產的商品之間具有較高程度的同一性，才會導致《反不正當競爭法》第五條所指的“擅自使用行為”。

如果依附式比較廣告行為競合適用《廣告法》和《反不正當競爭法》，究竟應依據何種法律處理呢？依據《廣告法》第五十九條之規定，對違反該法第八條的行為可由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處十萬元以下的罰款。而依據《反不正當競爭法》第二十一條，經營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業名稱或者姓名的，依照《商標法》、《產品質量法》的規定處罰。相比較而言，《商標法》和《產品質量法》針對此類行為規定的法律責任具有責任形式更多、威懾力度更大的特點，因此，在存在法條競合的情形下，應優先適用《反不正當競爭法》來查處違法的依附式比較廣告。

[1][10][15]許明月，鄧宏光.論比較廣告的法律規制[J].法學，2005，(10).

[2][11]宋亞輝.比較廣告的修法議題與域外經驗[J].中國工商管理研究，2015，(3).

[3]邵建東.德國反不正當競爭法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2001.

[4]周德榮.比較法視野下的比較廣告法律問題研究[J].南京審計學院學報，2008，(3).

[5]曹新明.比較廣告之法律問題探微[J].法商研究，1999，(5).

[6]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2001.

[7][12]王曉曄.不得詆毀競爭對手——對比廣告中的法律問題[J].國際貿易，2003，(11).

[8]方瀟，沈志軍.論比較廣告的若干法律問題[J].法學論壇，1997，(1).

[9]虞蓉.論比較廣告與不正當競爭[J].學海，2001，(2).

[13]種明釗.競爭法(第2版)[M].北京：法律出版社，2008.

[14]賴源河.公平交易法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

(責任編校：簡小烜)

Appropriate Connection of Provisions Related to Comparative Advertising BetweenAdvertisingLawandAnti-UnfairCompetitionLaw

LI Guohai, LIU Zhichen

(School of Law, Central South University, Changsha Hunan 410083, China)

“Competitiveness” is the core of the definition of comparative advertising, which makes the Advertising Law and Anti-Unfair Competition Law regulate the comparative advertising. Resulting in the relevant provisions of the two having a certain degree of connectivity and coincidence, the relevant provisions should be appropriately connected. On one hand, we should do a great job in the cohesion of the general terms. In fact, the general provisions of China’s Advertising Law which can be used to regulate comparative advertising are not explicit. It should be clarified by virtue of the general provisions of Anti-Unfair Competition Law. On the other hand, specific terms should also be connected, including: converging the clauses of “prohibiting people from debasing other competitors” and “prohibiting commercial defamation”, converging the clauses of “prohibiting false advertising” and “prohibiting false propaganda”, and converging the clauses of “attached comparative advertising regulation” and “commercial mixing up regulation”.

comparative advertising; the Advertising Law; the Anti-Unfair Competition Law; cohesion

2017-03-21

李國海(1969— )，男，湖南寧遠人，中南大學法學院教授，博士。研究方向：經濟法。劉芷辰(1990— )，女，湖南株洲人，中南大學法學院碩士生。研究方向：經濟法。

D922.29

A

1008-4681(2017)03-0088-04