我國反壟斷法私人執行制度現狀與完善路徑

武彥波，常麗霞

（蘭州理工大學法學院，甘肅蘭州，730050）

我國反壟斷法私人執行制度現狀與完善路徑

武彥波，常麗霞

（蘭州理工大學法學院，甘肅蘭州，730050）

我國《反壟斷法》注重公共執行制度而在一定程度上忽視了私人執行制度的地位。私人執行可以有效彌補公共執行的不足，與公共執行有機結合鑄成一柄反壟斷利劍。與一些經濟發達的國家和地區相比較，我國《反壟斷法》出臺的歷史較晚，相關理論的構建還不夠完善，反壟斷實踐經驗不足。因此在借鑒吸收其他國家和地區的反壟斷立法和執法經驗的基礎上，從法律的借鑒與移植、私人執行主體的界定和訴訟制度的建構等方面探究并完善適合我國國情的反壟斷私人執行制度，可以更好地回應現實需求。

反壟斷法；公共執行制度；私人執行制度

市場經濟的健康有序發展離不開制度的保障，世界各國對反壟斷立法與執行都極為重視。我國自從《反壟斷法》出臺以來，反壟斷領域的執行取得了顯著成果，但實踐中也存在不少問題，反壟斷法私人執行制度在我國的發展還很不充足，在制度構建方面有待進一步的修正與完善。本文將通過對我國私人執行制度現狀的考察，探究克服與完善路徑，使《反壟斷法》充分發揮其實效。

一、我國反壟斷法私人執行制度現狀

（一）立法現狀

為了適應經濟發展的客觀需求，保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益，我國于2008年開始實施《反壟斷法》。《反壟斷法》第五十條規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。這為經濟活動中的私人主體保護自身權益提供了法律上的支持，表明我國反壟斷的私人執行制度邁出了重要一步，符合市場經濟日益激烈的競爭環境的客觀現實。但是，同時我們也可以看到，這種原則性的規定過于模糊、可操作性不足，與公共執行的規定相比較，私人執行并沒有得到立法者應有的重視。由于缺乏具體的實施程序，使得私人執行程序在實際中很難啟動，私人執行案件在實踐中常常出現拒絕受理、駁回起訴等情況。

在2012年6月最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》的司法解釋，對糾紛案件的類型、法院管轄、舉證責任分配等反壟斷私人執行中的具體實施程序做出了規定，增強了私人執行的可操作性，避免了私人執行中“有目標而無路徑”的局面。

（二）執法現狀

我國《反壟斷法》實施以來，反壟斷的私人執行已經取得一定的成果，但是在具體的執法案件中我們也可以看到其中存在的不足。［1］第一，涉及濫用市場支配地位的案件多，涉及壟斷協議的案件少，而涉及經營者集中的案件則幾乎沒有。不難看出，比較容易認定的濫用行為成為反壟斷私人訴訟的主要選擇。第二，損害賠償請求的數額不高，而實際獲得的賠償金額更少。其中“淄博某生化公司訴淄博某熱電公司”要求賠償2億人民幣，索賠額度較高，但實際獲得的賠償數額只有53萬元。

（三）私人執行制度存在的問題

1.保障私人訴訟的程序性制度不健全

我國《反壟斷法》確立了私人執行的地位，但是相關具體的實施程序卻缺少規定。最高人民法院的司法解釋雖然一定程度上細化了私人執行的路徑，但這些規定不夠全面，缺乏條理性。對私人執行主體并沒有明確的界定，對賠償數額的規定也偏低，這些都制約著私人執行的進一步深入發展。

2.私人執行的積極性不足

私人執行的民事訴訟案件，自《反壟斷法》實施以來非常少，而且原告勝訴的概率很小。這其中既有我國市場經濟起步晚、傳統行政主導的計劃經濟思維沒有完全扭轉、私人主體的市場競爭意識不足、商業競爭文化根基淺的緣故，也與私人提起訴訟的法律法規不健全、訴訟成本高、勝訴概率小等原因有密切關系。正是基于歷史的和現實的原因，私人執行的積極性遭到扼殺。

3.反壟斷私人監督的缺失

反壟斷私人監督包括對公共執行的監督以及對壟斷行為的監督。《反壟斷法》實施以來，我國行政壟斷問題也比較明顯，公共執行遇到行政壟斷行為時往往顯得軟弱無力，對行政壟斷的處罰輕，甚至有選擇性地“忽視”某些涉嫌行政壟斷的行為。反壟斷的私人主體受傳統行政主導式思維的影響，加上具體操作細則的不足以及沒有現成成功的案例可供效仿，所以很少主動去關注公共執行的不作為，對自己了解的壟斷違法信息也很少通過私人監督的途徑去尋求解決。

二、反壟斷法私人執行制度的理論基礎

（一）法理基礎

從立法者的本意看，反壟斷法的實施是為了規范市場的正常有序競爭，激發市場的活力，維護市場秩序的良性運行，所以更加注重的是公權力對市場的調節作用，而忽視或者弱化私權利的作用。但是從實踐的結果看，私人活動在市場運行中能夠發展社會整體的福利。［2］私人具有的理性經濟人的特點，在追求自身利益最大化的同時為市場經濟的發展注入源源不斷的動力，促進了物質財富的極大豐富，使社會的整體福利得以增加。在公共執行領域，公共部門牽涉到多方的利益，受利益集團的影響加上自身資源和掌握信息的限制，造成了公共執行的不足。

私人主體作為市場經濟的參與者，更容易及時獲取壟斷信息，同時出于維護自身利益的考慮，他們會積極地運用法律手段去維護自身權益。因此，推行反壟斷法的私人執行制度，有利于彌補公共執行的不足，可以從更廣泛的層面帶動社會福利的提高。從執法實踐看，反壟斷私人執行制度在很多國家的法律中得到了確認，而且一些國家的私人起訴案件遠遠超過政府起訴的案件數量。［3］

隨著社會的發展，各國的國家治理體系更加民主化，激發了公民的“主人翁”意識，公民參與國家治理的積極性增強，國家也在制度設計上予以確認和保障。在經濟法領域的私人執行符合時代的潮流，而且在客觀上推動著市場競爭文化的發展，給違法者以震懾作用。同時，這也是經濟法公法私法化趨勢的體現。

（二）經濟學基礎

從經濟學的角度分析，降低執法成本，實現執法效益的最大化是執法所追求的目標。反壟斷法的私人執行正與此目標契合。首先，私人主體是市場經濟活動的現實參與者，其對壟斷行為更加敏感。而公共執行的行政主管部門更多的是從外部來監管市場活動，他們不會直接參與市場競爭，因此他們要查處壟斷行為然后進行執法必然要投入巨大的財力和人力，而且效果并不一定明顯。同時受行政機關內部的體制制約，會產生執法惰性。私人主體則不同，為了維護自身的市場競爭地位，他們對壟斷行為會盡力去抵制，通過訴訟的方式啟動司法程序，推動反壟斷法的實施。其次，對反壟斷的公權力介入，需要嚴格遵循法定程序，占用大量的公共資源。私人主體憑借與壟斷行為的密切聯系，在搜集壟斷證據、揭發壟斷行為方面直接而快速，同時也符合資源配置的合理性，從而節約了公共執行造成的成本支出。

（三）對公權力的監督、制約

有權力的人都容易濫用權利，“絕對的權力導致絕對的腐敗”。［4］十八大以來，我們更加注重對權力的監督和制約，只有把權力關進制度的“籠子”，才能防止權力的濫用以及腐敗問題的出現。

反壟斷法的公共執行機構組織性和專業性強，有強大的國家機器做后盾，對于解決重大、復雜、波及范圍廣的壟斷行為發揮著主導作用，但同時也應該看到，在追逐利益的市場背景下，如果監督不到位，公權力機關就有可能出現瀆職或者濫用權力的情況。當非法壟斷行為與其自身利益具有一致性時，監管部門很可能會放縱這種行為，致使壟斷行為長期存在，破壞市場正常秩序，損害社會整體的利益。反壟斷私人執行制度可以有效地監督政府的不作為，通過訴訟渠道，實現對公權力機構的監督。

三、反壟斷法私人執行制度考察與分析

（一）關于反壟斷法私人執行制度的主體資格

非法壟斷行為既侵犯與壟斷有直接利害關系的私人主體，還可能通過經濟鏈條對一些間接參與者如零售商、消費者等造成影響。所以從權利救濟的角度講，確定反壟斷私人執行的主體是一個關鍵的問題，各國對此有不同標準。

首先，市場經營者，他們與非法壟斷行為有直接的關聯，經營者針對壟斷行為提起訴訟尋求司法救濟，是反壟斷法私人執行制度的一般形式。

其次，消費者，他們并不與壟斷行為發生直接聯系，其私人執行主體資格的取得是逐步確立起來的。日本《公平貿易法案》賦予遭受不法壟斷行為受害者起訴的權利，在司法實踐中，法院通過判例明確了消費者的私人執行原告主體資格。美國聯邦最高法院在相關判例中否認了消費者作為間接購買者的反壟斷私人執行主體資格，但是這一規則帶來諸多詬病。在具體司法實踐中，美國許多州對該規則排除適用，賦予消費者私人執行主體資格。

再次，社會組織，他們是經濟發展過程中單個的經濟參與者為了對抗強大的經濟團體，維護自身在經濟活動中的正當利益而通過一定的組織形式和章程聚集在一起形成的。一些社會組織如美國消費者組織在維護市場正常秩序方面發揮了重要的作用。美國《謝爾曼法》，德國《反對限制競爭法》都對相關組織的主體資格做出確認。［5］

（二）關于反壟斷法私人執行制度的訴訟制度

1.損害賠償制度

關于損害賠償，美國確立了強制性三倍損害賠償制度。該制度在早期私人執行中發揮了積極的作用，它激發私人主體提起反壟斷訴訟的熱情，使美國私人執行案例數量遠遠超過公共執行的案例數量，也在客觀上起到震懾壟斷行為的作用。但是，在后期，這一制度的弊端日益凸顯，一些企業濫用此手段來打擊對手，獲取高額賠償，也有一些企業因害怕被制裁而在經濟決策和規劃等方面畏手畏腳，制約了市場經濟的正常發展。

我國臺灣地區實行的是酌定三倍損害賠償制度。法院根據受害私人主體實際的損失金額來確定賠償數額，最高額度為實際損害的三倍。由于法官對此擁有較大的自由裁量權，所以對其自身的專業素質要求較高。

2.集團訴訟制度

集團訴訟制度是為了彌補單個受害者勢單力薄的弱勢地位而產生的，美國在《聯邦民事訴訟規則》中對集團訴訟做出了規定。集團訴訟有效解決了私人執行中訴訟成本和訴訟風險的問題，擺脫了個人對抗強大的企業集團時無力的局面。但是集團訴訟制度也存在訴訟費用高、單個主體獲利少、審判周期長等弊端。

3.專家證人制度

社會分工造成各個領域的專業性越來越強，在反壟斷訴訟領域，司法機關介入反壟斷活動，對法院工作人員的專業素養是一個極大的考驗。為了有效查明案件真實情況，進而做出合理的判斷，通過一定程序引入該領域的專家來做出專業鑒定成為一種必然趨勢。美國《聯邦證據規則》對專家證人制度進行了具體規定。［6］專家證人不必對案件的全過程考察，而僅憑自己的理論知識與實踐經驗對相關領域進行專業解答，法院將其鑒定作為一般證據使用。由于專家的證言會對案件結論產生重要影響，所以對專家的資格考察和適用過程中程序的規范需要嚴格的要求。專家要履行忠實義務，當然也有獲得報酬和司法保護的權利。

四、我國反壟斷法私人執行制度的完善路徑

（一）法律的借鑒與移植要因地制宜，避免盲從

我國市場經濟起步晚，發展速度快，而規制市場經濟的法制建設由于理論與實踐的有限，發展的步伐稍顯滯后，不可避免地要對其他國家和地區的法律進行借鑒與移植。同時，市場經濟全球化趨勢逐步加強，很多市場經濟問題具有共性的特點，為這種移植提供了可能。

從現實情況來看，在借鑒吸收其他國家和地區的法律時要注意幾個問題：第一，要因地制宜，與地方經濟發展規律保持協調統一。市場經濟有共性也有各自的不同特點，移植法律必須與中國特色的市場經濟現狀緊密結合，不可教條主義地理解經濟發展規律。第二，要避免盲從，以辯證法指導認識論。由于我國缺乏市場經濟建設經驗，在急功近利的誘導下，很容易直接把國外的現成結論搬過來使用，而不去進行比較分析，這樣做很容易“水土不服”，使我國的法律理論和實踐陷入混亂，無法形成統一聯動的整體。

（二）反壟斷法私人執行主體應包含經營者和消費者

要啟動反壟斷法私人執行程序，首先必須界定私人的主體資格。適當界定主體資格的范圍，既可以最大程度地維護受害者的利益，使私人執行的作用得到最大發揮，又可以節約司法資源，防止濫用訴權的現象發生，實現經濟和社會效益的最大化。

市場經濟活動的經營者，作為直接受害人，其主體資格是無疑的。消費者是產品和服務的最終承受對象，產品的銷售者遇到壟斷行為時為了減少或者盡可能避免遭受損失，他們會通過價格、附加條件等相關措施將這種損失“轉嫁”到消費者身上，從而使消費者成為壟斷行為的最終受害者。從權利救濟的角度講，理應賦予消費者救濟的權利。我國《反壟斷法》第五十條的規定過于籠統，消費者要達到維權的目的，還需要具體訴訟程序上的保證。社會組織在現代市民社會中發揮著重要的作用。與消費者個人相比，社會組織在人力和物力方面具有強大的優勢地位。當消費者個人維權遇到困難時，這些組織可以發揮其獨特的作用，所以確立消費者協會等社會組織的私人執行主體資格適應經濟社會發展現狀的需要。隨著經濟全球化的發展，在此基礎上效仿歐盟司法經驗，確認消費者在“傘形效應”影響下的損害賠償請求權，［7］應成為未來的發展方向。

（三）提高賠償金額并引入集團訴訟制度和專家證人制度

1.提高損害賠償金額

我國反壟斷私人執行的案件遠遠低于公共執行的案件，與美國等發達國家形成鮮明的對比，這其中既有歷史文化方面的差異，懲罰的力度也是一個重要因素。美國的三倍損害賠償制度，極大地調動了私人執行的積極性，對壟斷行為起到很好的震懾作用，但也有其弊端。臺灣地區的酌定三倍賠償制度對法官的職業素質要求較高，而且自由裁量權的擴大容易造成權力的濫用。但是，從我國的反壟斷案例來看，確實有必要提高損害賠償額度，這既是震懾非法壟斷的需要，也有利于增強公眾參與執法的信心，培育與市場經濟發展相適應的競爭文化，踐行以人為本的理念。

2.引入集團訴訟制度

集團訴訟很大程度上是為了維護弱勢群體的利益。壟斷行為有較強的專業性、復雜性，往往需要相關經驗和技術來做出鑒定，耗費成本高，再加上證明標準的限制，使得原告舉證負擔過重［8］。因此從維護弱勢受害群體的角度考慮，集團訴訟具有優勢。

我國《民事訴訟法》領域的代表人訴訟制度可以與反壟斷集團訴訟制度實現有機銜接。但是，使用代表人訴訟制度來處理反壟斷案件困難重重，在訴訟標的、受害人登記、代表人推選等方面受到極大限制。［9］所以，引進新的訴訟制度才能有效解決這一問題。

3.引入專家證人制度

專家證人作證可以提高證據的證明力，有效緩解了法官因專業知識和技術的欠缺而造成的對證據采納的困難。與專家證人制度接近的是我國現有的鑒定人制度，但是它將鑒定人定位為法院的輔助人角色，認為其鑒定結論具有客觀真實性，并將這種結論作為法定證據形式。［10］一般來講，任何鑒定結論必然具有人的主觀認識色彩，如果不對鑒定結論規定可采性標準，顯然是有失科學性的。所以專家證人制度具有可借鑒的價值，同時根據最高院《關于民事訴訟若干證據的規定》，當事人可以申請由具備專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題做說明，為引入專家證人制度提供了切入點。當然對專家證人作證需要嚴格的制度規范，要限制專家證人的資格，對專家做偽證的行為要嚴肅處理。

（四）實現私人執行與公共執行的協調統一

我國反壟斷法將公共執行置于主導地位，這符合我國的歷史和現實國情，但同時也應該看到我國的三大反壟斷執行機構在執法過程中存在交叉和重疊的狀況，受行政機關內部的制約加上利益的驅動，有可能出現“越位”或者“缺位”的情況。同時執法機關盡管擁有強大的執法資源，但是面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場經濟活動，也不可能做到面面俱到，所以實現私人執行與公共執行的有機結合勢在必行。具體分析如下：

1.公共執行與私人執行的合作

私人執行由于自身力量有限，在調查取證和確定損害賠償數額等方面存在困難，公共執行機關可以在這些方面為私人主體提供便利，以提高訴訟效率，增加私人執行勝訴的概率。另一方面，私人主體直接參與經濟活動，對相關信息的獲取比公共執行機關要靈敏，私人主體對自己掌握的信息應及時匯報給公共執行機關，在具體渠道上予以指引，發揮“向導”作用。

2.私人執行對公共執行的監督

我國三大反壟斷執行機構作為國家的行政職能部門與其他部門有著千絲萬縷的聯系，當部門之間利益發生沖突時，會出現執法的傾斜。如在執法過程中對大型國有企業采取比較寬容的態度，而對民營企業的制裁則比較嚴厲。這種區別對待違背了公平、公正的原則，不利于市場公平競爭環境的營造。三大機構的分頭執法也極容易導致執法的不作為以及亂作為。當公共執行怠于行使職權時，私人執行就可以從維護自身利益的角度出發監督公共執行行為，在客觀上起到維護社會整體利益的目的。

3.私人執行與公共執行的分工

私人執行與公共執行分工的依據是如何實現效益的最大化，即執行成本與執行效果的最佳分割點。公共執行以國家公權力為后盾，有強大的人力和財力的支持，其權威性和打擊力度都強于私人執行，但是如果不區分非法壟斷行為的輕重緩急，時時都出手，事事都出手，則會造成對公共執法資源的浪費。對于關系國計民生的重大突出的壟斷行為，公共執行首當其沖，因為這些壟斷行為大多“樹大根深”，其行為專業性和隱蔽性非常強，公共執行的反壟斷機構更容易搜集相關非法證據。而對于一些具有區域性、影響范圍不是很廣而又與私人主體直接相關的壟斷行為，則更適合私人執行來進行反壟斷。因為他們對這些壟斷行為更加敏感，更易于掌握證據，既提高了反壟斷效率，又節約了執法資源，實現私人執行與公共執行的合理分工。

（五）注重反壟斷法領域制度銜接

其他國家和地區在反壟斷領域的理論和實踐經驗都值得我們借鑒學習，但是在此過程中應當關注其法律制度的內部銜接關系，這點尤為重要。如以推動反壟斷私人執行制度為核心確立的三倍賠償制度、團體訴訟制度、專家證人制度等，其內部相互協調，形成合力，使私人執行制度能夠很好地發揮實效。還有對法律實施效果的考察，對法律實施中出現的問題及時進行調試與改進等。我國在推進反壟斷私人執行的進程中尤其要注重制度之間的協調，同時對法律實施情況要及時總結分析，不斷積累在司法和執法中的實踐經驗，使反壟斷的制度建設與市場經濟的發展相協調。

五、結語

反壟斷法私人執行制度受到世界各國的普遍重視，我國的私人執行制度還處在初步探索階段，

如何充分發揮私人執行的作用，彌補公共執行的不足，使二者發揮合力，是當下學界關注的焦點。借鑒不同國家和地區的有益成果，探索適合我國國情的私人執行制度，可以使我國反壟斷法充分實現保護市場公平競爭、維護消費者利益和社會公共利益的目的。

［1］王健.關于推進我國反壟斷私人訴訟的思考［J］.法商研究，2010（3）：23.

［2］王健.反壟斷法的私人執行——基本原理與外國法制［M］.北京：法律出版社，2008：26.

［3］丁國峰.反壟斷法私人實施的法理基礎和具體路徑［J］.華北電力大學學報，2011（2）：50.

［4］李俊峰.反壟斷法的私人實施［M］.北京：中國法制出版社，2009：15-17.

［5］王巍，張軍建.論我國反壟斷法的立法目的［J］.湖南社會科學，2006（1）：64.

［6］美國聯邦證據規則（2004）譯析［M］.陳界融，譯.北京：中國人民大學出版社，2005：79.

［7］肖昱堃.價格卡特爾“傘形效應”下的壟斷損害賠償：歐盟司法實踐及其啟示［J］.江西社會科學，2016（9）：161.

［8］鄒亞莎，李亞.反壟斷民事訴訟中的舉證責任分配［J］.法律適用，2014（2）：36.

［9］顏運秋，周曉明，丁曉波.我國反壟斷私人訴訟的障礙及其克服［J］.政治與法律，2011（1）：95.

［10］胡甲慶.美國專家證據可采性標準在反壟斷司法中的適用及其啟示［J］.中外法學，2011（3）：627.

D922.29

A

武彥波（1990-），男，碩士研究生，研究方向為經濟法。

常麗霞（1972-），女，博士，教授，研究方向為經濟法。