挪用公款罪實務問題研究

毛海霖+張仁智

摘 要：挪用公款罪是常見的一種職務犯罪，1988年由立法規定為犯罪。隨著社會經濟的不斷發展和司法實踐的深入，挪用公款罪越來越呈現出復雜性、易發性等特點。挪用公款罪在司法適用中存在較多的疑難問題，定性難度大。本文擬從“歸個人使用”、“挪而未用”、挪用公款罪的相關轉化問題以及挪用公款罪追訴期限計算四個方面入手，對實踐中與本罪名相關的疑難問題進行探討和研究。

關鍵字：挪用公款；歸個人使用；挪而未用；追訴期限

挪用公款罪是一種常見的職務犯罪，首次出現在1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》（已失效）第3條中。《刑法》第384條對挪用公款罪的基本定義是：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數額較大、進行營利活動，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還。雖然挪用公款罪的立法解釋和司法解釋的數量在我國刑法解釋中居于首位，但在司法適用中仍然還存在較多復雜和疑難問題，致使該罪定性難度大。本文擬對“歸個人使用”、“挪而未用”、挪用公款罪的轉化以及挪用公款罪追訴期限計算等疑難問題進行分析，期待能夠更好地為司法實踐服務。

1 “歸個人使用”的認定

“歸個人使用”是刑法理論界和司法實務界爭議的難點之一，各界均對“歸個人使用”做出許多學理解釋，最高人民檢察院和最高人民法院也出臺過相關的解釋和批復[1]。全國人大常委會在2002年出臺《關于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱02年《解釋》）給出了立法權威解釋，平息了許多重大爭議。刑法理論界和司法實務界大都認為，“歸個人使用”中的“個人”是指公款使用人，“使用”是指公款利用行為。而爭議的關鍵點在于，怎樣應對司法實踐中經常出現的挪用公款供非“個人”的“單位”使用的情形。由此看來，明確“歸個人使用”的性質和地位是十分必要的。

（一）“歸個人使用”的性質和地位

“歸個人使用”是構成挪用公款罪的必備構成要件，得到了立法以及司法解釋的認定。第一，《刑法》[2]第384條明確地將“歸個人使用”寫入了挪用公款罪的法律條文中，當我國在應對司法實踐中出現的一系列具體復雜和疑難問題時，通過不斷地出臺新的立法、司法解釋，來完善“歸個人使用”的含義和司法適用的認定，這就奠定了“歸個人使用”在挪用公款罪里的重要地位；第二，02年《解釋》中的“謀取個人利益”是挪用公款罪的核心，也是對“歸個人使用”的本質表述。當行為人從單位挪用公款、致使公款脫離單位控制的時候，行為人就掌握了公款的支配權和使用權等，此時如果行為人本著謀取私利的目的讓公款“歸個人使用”，這種行為就會受到刑法的處罰。可以說，“歸個人使用”是挪用公款罪的立法出發點。筆者認為，“歸個人使用”中的“個人”，應當理解為公款挪用人，而非公款使用人；“使用”應當理解為公款的使用行為。依據就在于，《刑法》第384條第1款中的規定的挪用公款的國家工作人員就是“歸個人使用”中的“個人”，可以理解為公款挪用人。這種解釋，可以有效地解決實踐中存在的這一困境：當出現挪用公款供非“個人”的“單位”使用時，不能一概的認為不是犯罪不處理，從而將某些“單位”解釋為“個人”。

（二）認定“歸個人使用”

要認定“歸個人使用”，實際上就是要區分“歸個人使用”有幾種情形，哪些情況下屬于“歸個人使用”。02年《解釋》規定了“歸個人使用”的三種情形，第一條屬于挪用公款供自然人使用；第二、三條把供“其他單位”使用分為了兩種情形：一種情形是以個人名義挪用公款供其他單位使用；另一種情形是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取利益。另外，根據02年《通知》的規定，對于國家工作人員利用職務上的便利，實施02年《解釋》規定的挪用公款“歸個人使用”的三種情形之一，無論使用公款的是個人還是單位以及單位的性質如何，均應認定為挪用公款歸個人使用。

1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用

這是對“歸個人使用”形式上的表述。值得注意的是，此處并未強調要“以個人名義”挪用公款，這主要有三方面的考慮：第一，在實際生活中，行為人往往會通過單位內部的操作實現公款的轉移，不一定是以“個人名義”；第二，行為人將公款供他人使用時，往往和公款的實際使用人之間存在一定的利益關系，親友是行為人的特定關系人，其他自然人必然是與行為人存在利益關系的人，不管行為人挪用公款是為供自己使用、供親友使用還是供其他自然人使用，從一定角度來說行為人仍然是受益人；第三，單位負責人或主管領導以單位名義挪用公款供自然人使用，此時雖然形式上是單位之間相互拆借資金，但如果行為人主觀上有獲取利益的目的，也可以認定為“以個人名義”。

2.將公款供“其他單位”使用

“以個人名義”將公款供其他單位使用，實際上是行為人使國家機關喪失了對該公款的占有、使用、收益權，而自己掌握公款的占有、使用權等權利的行為。在司法實踐中，此類“以個人名義”需要考慮兩種情況：第一，如果行為人是單位負責人或主管領導，若其是為了單位利益，即使行為人在相關文件或合同上簽的是個人名字，這也只屬于違反財經紀律，不應當認定為挪用公款；第二，如果行為人未經單位領導層集體決策、自作主張地挪用公款供其他單位使用，最終使行為人自己獲益而非其單位獲益，則可以認定為“以個人名義”挪用公款。當然，如果行為人具有非法占有的目的（不歸還公款），則應當以貪污罪論處。

（三）“歸個人使用”的具體類型

1.進行非法活動。刑法上并未對“非法活動”有一個明確的界定，僅僅在1998年《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中有過走私、賭博兩種非法活動的列舉，但這里也并未將“非法活動”局限在刑法規定的非法活動里。因此在司法實踐中，需要有這樣一種認識，即只要是違反了刑法規定的犯罪活動或其他法律規定的活動，都應該納入到這里的“非法活動”范疇。同時，還需要有相關法律法規來對“非法活動”的非法性具體內容加以規定。

2.進行營利活動。98年《解釋》規定，挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動，這里并未對“營利活動”作出具體的規定。03年《紀要》規定，挪用公款歸個人用于公司、企業注冊資本驗資證明的，應當認定為挪用公款進行營利活動，這表面為了營利而做的前期準備工作也屬于營利活動。對于進行營利活動的，刑法上有“數額較大”的限制條件。

3.超過三個月未還。只要行為人挪用資金從事除非法活動、營利活動以外的其他活動，從挪用之日起超過三個月未還的，無論案發前是否歸還，均應認定為挪用公款，案發前歸還也不能作無罪處理[3]。根據98年《解釋》的規定，即使案發前歸還了全部公款，也不能改變已經構成犯罪的事實，僅能作為量刑情節加以考慮。

2 “挪而未用”的認定

刑法中沒有對“挪而未用”行為直接作出規定，而是在03年《紀要》中規定：“挪用了公款，但還未投入實際使用的，只要同時具備數額較大和超過三個月未還的構成要件，應當認定構成本罪，但可以酌情從輕處罰。”理論界關于“挪而未用”行為的含義有多種表述。一種觀點認為，“挪而未用”是指行為人已經利用職務之便，將公款挪出，未歸還，且尚未使用的情形[4]；另一種觀點認為，“挪而未用”是指行為人利用職務上的便利，將公款從原單位挪出，既未歸還也未使用的情況。[5]綜合“挪而未用”的字面含義以及上述觀點，“挪而未用”，是指國家工作人員利用職務上的便利，以歸個人使用的目的挪用公款，但在案發前尚未對該公款進行使用且未歸還的行為。

（一）“挪而未用”中“挪”和“用”的定性

有的學者認為，“挪而未用”中的“挪”和“用”不應當分開理解，“挪用”是一個整體的挪用行為，挪用是刑法懲治的重點，而不是具體的使用[6]；有的學者認為，“挪”才對定罪有影響，公款一經挪出，符合數額和時間標準既構成犯罪既遂[7]。

要對“挪而未用”行為中的“挪”和“用”性質作出認定，必須要考慮“挪”和“用”誰能反映挪用公款罪的本質。“挪而未用”中的“挪”是指將公款從單位挪出的行為，“用”是指公款的使用行為。國家工作人員違反國家的財經紀律、制度和自身職務權責將公款挪出單位，侵犯的是公款的收益權、使用權、占有權和國家工作人員職務行為的廉潔性，即挪用公款罪所要保護的法益。因此，挪用公款的行為才是直接侵害法益的行為，反映了挪用公款罪的本質特征，“挪”的行為才是構成該罪的核心。一旦挪用公款行為完成，符合刑法上的數額和時間要求，即構成犯罪。至于具體怎么去使用該公款、用或者不用該公款都不能反映出對犯罪客體的侵害以及怎樣的侵害，使用公款的具體方式，應當只體現行為人主觀惡性的大小，或者說體現行為人犯罪動機的不同。因此，“挪而未用”行為中的“用”屬于確認公款用途的資料和依據[8]。

（二）“挪而未用”是否構成犯罪

關于“挪而未用”是否構成《刑法》384條的挪用公款罪，理論界有不同的觀點。

反對構成犯罪的學者認為，“挪用”是一種復合行為，既有“挪”的行為又有“用”的行為才是本罪的實行行為，二者不可或缺，只有當行為人既實施了“挪”的行為又實施了“用”的行為，才能構成挪用公款罪，否則僅有“挪”的行為無法滿足挪用公款罪的犯罪構成客觀要件，不能構成犯罪。贊同構成犯罪的學者認為，“挪用”不是一種復合行為。有的觀點認為，將“挪用”看作一個整體行為，只要完成了“挪”的行為，不管后續有沒有使用的行為都應當看成挪用，構成犯罪；有的觀點認為，“挪”是挪用公款罪的實行行為，“用”是實施公款挪出行為的目的，為了“用”而“挪”，就構成犯罪。

筆者認為，不妨將“挪而未用”理解為“為用而挪”，以體現立法的意圖。刑法打擊的是具有嚴重社會危害性的行為，只有當“挪用公款”的社會危害性達到刑法規定的標準時才構成犯罪。行為人在準備挪用公款時已經有使用公款的目的，在這種目的的引導下行為人才實施了挪出公款的實行行為。刑法對“挪而未用”行為加以規制，是為了更好地保護公款使用權和國家工作人員職務廉潔性的法益。結合2016年新出臺的“兩高”貪污賄賂司法解釋對挪用公款罪的數額標準的規定，評價“挪而未用”行為是否構成犯罪，要運用罪刑法定原則去具體討論。《刑法》384條規定了“超期未還”、“營利活動”、“非法活動”三種具體類型的挪用公款行為。“超期未還”型既有數額限制又有期限限制，“營利活動”型和“非法活動”型只有數額限制而無期限限制。對“超期未還”型而言，立法上有數額和期限的雙重限制，只要挪用公款未超過三個月，不管行為人是否使用了公款、主觀上不想使用或者客觀上未能使用，都不夠成犯罪。對“營利活動”型和“非法活動”型而言，只要完成了挪用公款的實行行為，數額達到了入罪標準并且有進行營利活動或者非法活動的主觀目的，既構成犯罪既遂。但是，如果行為人沒有使公款脫離單位的控制，例如，甲將所在事業單位的公款從A賬戶轉到B賬戶，戶名仍然是該事業單位，則甲的行為不應認定為挪用。

（三）“挪而未用”引發的思考

盡管在罪刑法定原則下對“挪而未用”行為作了三種具體類型的區分，然而，這種區分也有可能會造成同一罪名下的不平等。舉一個案例加以說明：乙和丙都屬于某事業單位的國家工作人員。乙挪用公款5萬元購買了家用電器，并在三個月內歸還了公款；丙挪用公款5萬元準備炒股，因為不知道選哪只股能在短時間內獲利而猶豫不決，挪用公款兩個月后案發。在上述案例中，乙無罪，丙構成挪用公款罪。

乙丙二人的行為侵害的法益并非有所不同，而且都滿足新出臺的“兩高”貪污賄賂司法解釋對挪用公款罪數額標準的規定——挪用公款數額較大，但是兩人的不法行為所產后的后果卻不相同。存在這些矛盾的主要原因，可能是立法用列舉的方式將三種具體用途規定了不同的入罪條件，將挪用公款后如何使用公款的犯罪動機作為構成犯罪的必要條件[9]。然而，行為人的犯罪動機并不是構成犯罪的要件之一，不同的犯罪動機僅可以作為評判行為人主觀惡性大小的依據，可能作為量刑情節加以考慮。“三種用途”這種列舉式的區分，不僅是挪用公款罪的定罪要素，還是挪用公款罪的量刑要素。對具體的挪用公款案件進行定罪量刑時，司法機關會根據立法的規定作出具體的三種用途區分，但要真正做到準確判斷公款的具體用途是十分困難的。立法、司法解釋能不能通過更科學、巧妙的語言規范來解決這些矛盾，還有待于進一步地思考和探索。

3 挪用公款罪的轉化問題

挪用公款罪與貪污罪具有一定的相似性，二罪都是國家工作人員利用自身職務上的便利，侵害了公共財物的所有權。挪用公款罪與貪污罪的主要區別就在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污，應當從主客觀相一致的原則出發，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的故意。98年《解釋》明確規定了可以由挪用公款轉化為貪污的情形，而03年《紀要》則進一步詳細地對挪用公款轉化為貪污的情形作了列舉。現將03年《紀要》中列舉的幾種挪用公款轉化為貪污的情形作出分析，具體研究挪用公款的轉化問題。

（一）攜帶挪用的公款潛逃的

挪用公款的犯罪對象包括了公款和特定款物，公款是以貨幣形式表現的公共財產。

98年《解釋》第六條規定了“攜帶挪用的公款潛逃的”以貪污罪論處的情形：“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。“攜帶挪用的公款潛逃的”以貪污罪論處是一種轉化型犯罪，雖然從貪污罪的犯罪構成角度來說，這里的轉化型貪污罪并不完全符合貪污罪的犯罪構成，但這并不影響這類轉化型貪污罪的的認定。既然行為人已經攜帶挪用的公款潛逃，這就意味著可以認定行為人沒有愿意歸還公款的可能性，其主觀上變挪用為占有的意圖也就導致了行為性質的變化，由挪用公款行為變成了貪污的行為，以貪污論處符合主客觀相一致的原則。

要認定“攜帶挪用的公款潛逃的”行為轉化為貪污，應當具備以下條件：第一，行為人所“攜帶”的公款必須是從原單位挪出的公款；第二，行為人“攜帶挪用”的公款要達到一定數額，此數額應當滿足貪污罪的入罪標準，即3萬元以上（包含本數），具備其他較重情節的1萬元以上（包含本數）；第三，行為人具備“潛逃”的主觀故意，即行為人認識到所挪用的是公款而有意占有，并且為了逃避法律的追究而具有“潛逃”的故意；第四，行為人要有“潛逃”的實行行為，“潛逃”的文意解釋是秘密逃跑，但并不意味著行為人一定要逃離案發地，如果行為人繼續留在案發地躲藏起來躲避司法機關的追查，也應當認為是“潛逃”。

（二）使所挪用的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的

03年《紀要》規定了兩種情形：一是行為人挪用公款后，采取虛假發票平賬、銷毀賬目等手段使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的；二是行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的。

對這類情況的分析，舉一個案例加以說明。丁是某財政局的國家工作人員，以支付單位裝修款的名義從單位的賬戶上支出10萬元用于與他人合伙經商，采取虛假發票平賬的手段掩蓋其挪用公款行為。由于經營不善導致虧損后，丁通過截取單位收入不入賬的方式將10萬元收入款繼續投入到經營中。在本案例中，丁以支付單位裝修款的名義從單位賬戶上支出10萬元用于經商，這是挪用公款的實行行為，后來丁利用虛假發票對單位賬戶進行平賬，導致丁主觀上由暫時性的占有公款變成了非法永久性的占有公款，繼而導致了行為上的變化，由挪用公款變為貪污。同樣的，為了繼續獲得經營資金，丁截取單位收入不入賬的行為，也是主觀上變暫時性的占有為非法永久占有，導致行為性質變成貪污。由此可以得出結論：行為人挪用公款后采用虛假發票平賬修改公款總額、銷毀賬目等手段使單位財務賬目無法顯示被挪用的公款或者截取單位收入不入賬、非法占有、使單位財務賬目無法顯示被挪用的公款，且沒有歸還行為的，以貪污罪定罪處罰。

（三）有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還的，并隱瞞挪用的公款去向的

司法實踐中，存在較多行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還的情形。行為人不歸還公款，主要有兩種情況：一是行為人有歸還公款的經濟能力，但主觀上不愿意歸還并隱瞞公款去向；二是行為人雖然主觀上想歸還公款，但由于客觀原因而無法歸還并隱瞞公款去向。第一種情況下，行為人主觀上已經由暫時性的占有公款的故意變為永久占有公款的故意，不愿意歸還公款且隱瞞公款去向，其主觀意圖發生了改變，導致挪用公款轉化為貪污。第二種情況要根據《刑法》384條、98年《解釋》第5條的規定來處理。《刑法》384條規定，挪用公款數額巨大不歸還的，處十年以上有期徒刑。98年《解釋》中的“挪用公款數額巨大不歸還的”，指的是因客觀原因在一審宣判前不能歸還。因此對于第二情況，當行為人挪用數額巨大的公款后，雖然主觀上想歸還，但由于其他客觀原因而在一審宣判前未能歸還且隱瞞公款去向的，應當認定為挪用公款罪并從重處罰。

因此，可以得出結論：當行為人有相應的經濟能力歸還所挪用的公款，并且得到了司法機關的證據證明，由于主觀上不愿意歸還或者由于客觀原因不能歸還并隱瞞公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。

4 挪用公款罪追訴期限的計算

（一）刑法上對追訴期限的規定

《刑法》第87條對犯罪追訴期限進行了精確地規定：1.最高法定刑為不滿五年有期徒刑的，追訴期限是五年；2.最高法定刑為五年到十年有期徒刑（不含十年）的，追訴期限是十年；3.最高法定刑為十年以上有期徒刑的（含十年），追訴期限是十五年；4.最高法定刑為無期徒刑、死刑的，追訴期限是二十年。報請最高人民檢察院核準后，可以對超過二十年必須追訴的犯罪進行追訴。《刑法》第88條規定了不受追訴期限限制的兩種情形：1.在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的；2.被害人在追訴期限內提出控告，人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的。

（二）追訴期限起始點的規定

《刑法》89條規定：追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪處于連續或繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。

此處的“犯罪之日”，應為犯罪成立之日，即符合犯罪構成之日，由于刑法對各種犯罪規定的構成要件有差別，因而認定犯罪成立的標準也就不同，對不以危害結果為要件的犯罪來說，實施犯罪行為之日就是犯罪成立之日；對于以危害結果為要件的犯罪來說，危害結果發生之日才是犯罪成立之日。“犯罪處于連續或繼續狀態”的“犯罪”，應指犯罪行為本身，而非犯罪行為造成的不法狀態。“犯罪終了之日”，就是刑法理論上的連續犯、繼續犯，追訴期限從犯罪行為終了之日起計算。

（三）挪用公款罪追訴期限的計算

2003年最高人民法院《關于挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的批復》，對如何計算追訴期限作出了詳細的解答。根據三種具體類型的挪用公款行為以及實踐中存在的連續性的挪用公款行為，可以將挪用公款犯罪的追訴期限分為三種類型來分別予以計算：一是根據“營利活動”型和“非法活動”型；二是根據“超期未還”型；三是根據連續性挪用公款型。

1.營利活動型和非法活動型。行為人挪用公款歸個人使用，進行非法活動的以及挪用公款數額較大、進行營利活動的，計算追訴期限應當結合相關立法的規定。第一，2016年“兩高”貪污賄賂司法解釋對“營利活動”型和“非法活動”型的挪用公款行為的入罪標準都有數額要求，即“營利活動”型的入罪標準是5萬元，“非法活動”型的入罪標準是3萬元。第二，立法并未對“營利活動”型和“非法活動”型的挪用公款行為有三個月的期限要求，當二者滿足入罪的數額標準且挪用公款的行為實施完成后，即構成犯罪。因此，“營利活動”型和“非法活動”型的挪用公款犯罪的追訴期限應當從挪用行為實施完成之日起計算。

2.超期未還型。行為人挪用公款歸個人使用，數額較大，超過三個月未還的，構成挪用公款罪。《刑法》384條和2016年“兩高”貪污賄賂司法解釋均對“超期未還”型的挪用公款行為的入罪標準既有數額要求（同“營利活動”型），又有三個月的期限要求。所以，當“超期未還”型的挪用公款行為同時滿足挪用公款金額達到5萬元且超過三個月未還才構成犯罪。因此，“超期未還”型的挪用公款犯罪的追訴期限應當從挪用公款罪成立之日起計算，也即從挪用公款滿三個月之日起開始計算。

3.連續挪用型。《刑法》所以對于“連續挪用”型的挪用公款行為，應當分兩種情況來分別探討。當行為人連續性地挪用公款進行“非法活動”或者“營利活動”，且達到了挪用公款罪的入罪數額標準時，即構成犯罪既遂，此時的追訴期限應當從挪用行為實施完成之日也即最后一次挪用行為實施完畢之日起計算；當行為人連續性地挪用公款進行非法活動和營利活動以外的其它用途，達到了挪用公款罪的入罪數額標準，且超過三個月未還時，即構成犯罪既遂，因此追訴期限應自挪用公款滿三個月之日起也即犯罪成立之日起開始計算。

綜上，對于“連續挪用”型的犯罪行為，其追訴期限應當從最后一次挪用行為實施完畢之日起或者犯罪成立之日起計算。

5 結語

挪用公款罪侵犯的是國家機關對公款的占有、使用以及收益權和國家工作人員職務行為的廉潔性，具有嚴重的社會危害性，其行為不僅會破壞正常的社會經濟秩序，還會損害國家和政府的聲譽。隨著社會經濟的不斷發展和司法實踐的深入，許多新的關于挪用公款罪的復雜和疑難問題層出不窮，這就要求我們能夠及時發現存在的問題，提出新的解決辦法。挪用公款罪在“歸個人使用”、“挪而未用”、向貪污罪轉化以及該罪追訴期限計算等方面存在較多的爭議，深入研究挪用公款犯罪，有利于精準定罪量刑和發揮挪用公款罪在打擊犯罪和預防職務犯罪中的作用。法律人不斷探索，法律才會不斷完善。

注釋

[1]主要解釋有：1.1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱98年《解釋》）；2.1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（以下簡稱99年《解釋》）；3.2002年最高人民檢察院《關于認真貫徹執行全國人民代表大會常務委員會<關于刑法第二百九十四條第一款的解釋>和<關于刑法第三百八十四條第一款的解釋>的通知》（以下簡稱02年《通知》）；4.2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱03年《紀要》）。

[2]指《中華人民共和國刑法修正案（九）》，以下提到的《刑法》均指此修正案。

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