我國代孕行為正當性和合法性的辨析

蔡博斐

摘 要：隨著不久前無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第01235號民事判決的出臺，廣受社會各界關注的冷凍胚胎繼承權一案最終落下法槌，塵埃落定，本案的原、被告獲得了涉案冷凍胚胎的監管權和處置權。然而，在判決背后，關于本案所隱含的一個問題——即代孕這一游走在法律和倫理邊緣的行為所產生的法律倫理困境卻依然刺眼。官司雖然早已塵埃落定，但其揭示的問題卻仍未解決。本文認為， 必須擺脫通過行政強制手段恣意干預公民生育權的行使的思路，通過建立合法的代孕市場的方式，實現代孕行為的合理定價和相關的社會資源的合理分配。

關鍵詞：代孕；法律困境；市場

1 代孕的法律表達困境：合法，還是非法？

根據《中華人民共和國憲法》第49條第二款規定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。”該條在表面上似乎僅僅規定了公民實行計劃生育的義務，但誠如馬克思的名言“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。”因此，該條實際上也規定了公民的生育權。由全國人大常委會于2001年通過的《人口與計劃生育法》第17條也規定了：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”。很明顯，我國不僅在一般法律層面上對于公民的生育權進行了確認，同時在憲法層面上對于我國公民的生育權進行了確認。因此，生育權不僅僅是一項民事權利，毋寧說，也是一項由憲法確認的重要的基本權利，是公民人身自由權的。

眾所周知，由于人類生物科學技術領域的急速發展，越來越多的無法通過其他途徑行使生育權這一憲法權利的公民選擇利用人類輔助生殖技術來繁衍后代。而在衛生部（現國家衛生和計劃生育委員會）頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條第二款卻規定了：“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”該立法在部門規章（從效力上來說，遠低于憲法和法律）的層面上對于公民借助現代人類輔助生殖技術來行使生育權這一基本權利進行了限制，同時，利用該技術來行使生育權的公民，幾乎都是無法通過其他方式來行使生育權的，因此，我們可以認為，該部門規章在現階段實質上是變相剝奪了那些無法通過其他方式繁衍后代的公民的生育權。因此，我們可以認為該法條其實是超越了衛生部的權限，與“法律保留原則”這一基本法治理念想相悖的行為。《立法法》第8條規定了：“對公民政治權利的剝奪，限制人身自由的強制措施和處罰、基本民事制度只能制定法律”。該法第71條規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。”按照這樣的規定，部門規章不能限制法律規定的基本民事制度，毋寧說，還包括作為自然人的民事權利的生育權。

因此，在上訴至無錫市中級人民法院后，無錫中院在判決書中寫道：“根據衛生部的相關規定，胚胎不能買賣、贈送和禁止實施代孕，但并未否定權利人對胚胎享有的相關權利，且這些規定是衛生行政管理部門對相關醫療機構和人員在從事人工生殖輔助技術時的管理規定，南京鼓樓醫院不得基于部門規章的行政管理規定對抗當事人基于私法所享有的正當權利。”[1]這一判決理由不僅體現了法院在在適用法律的過程中，不得以部門規章的規定來對抗憲法、法律的規定的原則，也體現了民法對于公民自由的保護，即在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由這一民法基本價值取向并糾正了一審法院的錯誤，同時基于冷凍胚胎的最終處置方式僅有銷毀和生育成人兩種方式，在胚胎的父母依然死亡的事實面前和我國傳統社會倫理文化來看，四位失獨老人幾乎肯定會在機會合適的情況下選擇代孕，這一唯一的方式來處置涉案的冷凍胚胎。

當無錫中院在二審判決書中寫下了如下判決詞：“權利主體在行使監管權和處置權時，應當遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益。”[2]也表達了司法系統在面對相關問題時候所表現出的態度和觀點：即無法通過實證法來認定代孕的非法性，但同時對于代孕的倫理道德方面的正當性也表現出了一定的困惑。

因此，對于代孕行為的禁止和限制面臨著幾乎無法逾越的法律障礙，并具體體現在了對于客觀上因為代孕行為而已經獨立存在的胎兒的處理上。

2 代孕的倫理道德正當化困境

代孕行為是人類輔助生殖技術領域最具爭議的一個衍生品，也是生命科學中最敏感的話題之一，但我們無法否認這樣一種行為的客觀存在，隨著該現象的？，當下更應直面其所引發的倫理爭議。而至今尚未達成共識的問題主要有以下幾個方面：

（一）如何對于子女和父母進行身份界定

生命科學的發展，特別是人類輔助生殖技術的產生，使得人類亙古不變的“孕育一體”的繁衍模式從技術層面被突破，即在現有技術下，懷孕與生育的工作可以由完全不同的兩個母體來實現，換句話說，傳統上認為作為母子親情最基本和重要的情感紐帶——孕和育，可以被人為的分割開來，并由不同的人來承擔這種職責。因此，通過代孕手段來到這個世界的孩子，從一出生開始就面臨著這樣的倫理和法律困境：誰才是真正的母親？其對自己的出生是否具有知情權？

（二）作為代孕者的女性可能被視為生育工具

代孕是否將女性作為生育的工具，踐踏了女性的人格尊嚴？人類輔助生殖技術的發展和應用，使得女性將自身的身體器官作為盈利性質的生育工具成為可能，即很可能誕生以代孕為職業的女性群體，此種現象顯然違反了“人是目的，而非手段”的生命倫理學的基本理念。

（三）對于人為“基因過濾”的擔憂

人類輔助生殖技術的目的是為了幫助那些無法通過自然懷孕的方式繁衍下一代的父母們實現對于擁有孩子的渴望，但在此過程中也涉及到了基因過濾的科學倫理問題。即隨著科技的日益發展，人類或許會通過基因的篩選而保證胚胎不存在潛在的病變和缺陷。此種社會達爾文主義的做法是否會導致通過基因過濾的人類日益趨同，并產生新的基于基因不同的歧視，也值得社會的警惕。

（四）代孕所存在的不確定性

如前文所述，傳統上母子間那種血溶于水的親情，很大程度上是基于孕和育這兩條紐帶來維系的，在代孕關系中，由于代孕母體和胚胎母體為不同的兩個人，在情感紐帶僅有原有一半的時候，雙方均更容易在代孕的過程中要求終止這個行為，而此時，孩子將何去何從？

3 禁止代孕的現實和法律困境

但如前文所述，無論是在如何對代孕行為進行法律上的評價的問題上抑或是如何對其進行社會評價，我們不得不面對這樣一個困境，即在我國現行立法中，并無法找到禁止代孕的依據，且對于現代生命科技的迅猛發展的成果，社會對其依然處于一個爭議的狀態，尚無法達成一個普遍意義上的共識。

毋寧說，要實行禁止代孕，限制利用代孕的方式實現規避計劃生育這一基本國策和公民的憲法義務的行為，必須要有相應的法律措施應對實行代孕行為的人，防止因此而引發的人口問題和法律問題上的鏈式反應。著名經濟學家和人口學家馬寅初就曾提出“新人口論”，主張利用對避孕的宣傳來達到控制人口的目的，切忌使用人工強制流產的方法。[3]但是，如果缺乏相應的法律強制性措施，在違反憲法和基本國策的成本較小的情況下，憲法和計劃生育基本國策將成為一紙空談，人口政策和法律權威都將無從談起，所以，為了維護憲法的的權威，強制流產顯然是有存在的正當性依據的。此種情況下，流產的時間就變得非常重要，即必須在懷孕的早期來實行強制流產，否則當胚胎已經發育出人形的時候再實行流產，將會面臨更嚴重的法律和倫理問題。然而，在懷孕的初期，恰恰是最不易看出是否懷有身孕的時候，通常情況下，只有當孕婦的體型發生明顯變化，外界才能獲悉其懷孕，然而，此時的胎兒一般都在三個月以上了，均已發育出人形，產生了部分作為自然人的特征。

同時，孕婦的懷孕事實信息和相關執法部門通過觀察育齡婦女的外形變化所獲取事實信息（監督每一個育齡婦女的身體狀況的成本是無法承擔的）并采取法律行動之間存在一個時間差，而這種信息非對稱的情況使得執法部門在行使職權時必然存在著嚴重的滯后性，而這必然會進一步加劇代孕和強制流產所面臨的倫理道德爭議。

因此，為了使得人們主動放棄代孕的行為，就必須擺脫依賴行政強制手段來執行的方式，可以試著利用市場的力量，通過建立生育權交易市場的方式，實行對于生育權的合理定價，利用事后的經濟成本來對代孕行為進行一定的限制，并走出當下的法律與倫理困境。

4 代孕的成本收益分析

代孕的行為在實踐中是廣泛存在的，并產生了一個龐大的地下市場，傳統的大陸法系對于生育權的保護通常是從人格尊嚴的角度入手，而忽視隨著相關技術的發展而產生的財產性權益，本文認為，伴隨著生命科技的發展的，人格權從消極權利向積極權利轉化的趨勢，現代人可以通過市場交易行為來積極的行使自己的人格權益，例如，人們可以通過相關技術的輔助（如人類輔助生殖技術）來行使自己的生育權和身體權，或者通過繳納一定的社會撫養費來行使自己的生育權。誠如波斯納所說：“人們總是最大化其滿足度，一切人（只有很小的小孩子和嚴重的智力障礙者是例外）在他們的一切涉及選擇的活動中（精神變態的或其他因濫用肚皮和酒精而產生的類似精神錯亂影響的活動除外）均如此。[4]換而言之，僅在收益大于成本的情況下，行為人才會為一定行為。那么，無論是要對代孕行為進行規制或者禁止，對于代孕行為在當下的成本收益分析就是不可或缺的。

（一）行為人的成本

市場經濟的一個重要特征就是交易的紛繁復雜，而在交易中不必然產生交易成本，具體而言，交易成本就是指在一個法律缺席的行為領域里（如代孕行為），不同行為的主體彼此之間交易時可能產生的成本量，在代孕行為中，主要存在如下的交易成本：

1.行為違反約定的成本

即代孕合同的雙方當事人因為缺乏法律上的請求權和排他權，難以尋求公力救濟，而使得雙方的談判成本不斷遞增，當該成本并未足夠大至雙方放棄交易時，該成本必然為徒增低效的保護費用。

2.成本的外部化

如前文所述，即在缺乏相應的法律規則來確認親子關系的時候，由于情感的紐帶相對于以往明顯不足，因而當事雙方缺乏足夠的內在約束力，若雙方無法通過私人談判來確定相關的權利義務歸屬，均決定拒絕撫養通過代孕方式來到世界上的孩子，此時由于缺乏足夠的法律外在強制力，撫養的責任最終成為加之于社會的外在成本，此時，不僅是對于社會的不負責任，更是對這些孩子的傷害。

3.信息的發現成本

即代孕行為的雙方當事人在當今社會的復雜環境下，為了獲取相對充分、有利于交易目的實現信息（如尋找交易對象、了解交易對象的各方面狀況，包括身體和經濟方面、探尋對方的真實意圖等）所付出的各方面成本。

4.談判成本

即在缺乏相應的法律規則指引下，代孕行為的各方為了達成合意而進行的博弈獲得所付出的各方面成本。

5.合意的執行成本

即由于缺乏相應的實證法指引，代孕行為的雙方當事人即便通過談判達成合意，但因為缺乏高于雙方之上的權力監督而使得雙方對于合意缺乏安全感，必須通過無限遞增的費用來使得合意能被執行。

（二）行為人的收益

人類作為理性的群體，其理性通常是通過在一定的情況下做出一定的選擇而體現出來的，即通常是由于某種行為的風險收益大于其行為成本時，該行為才會發生。具體而言，在代孕行為中，收益主要體現在如下幾個方面：

1.保障了公民，特別是男性公民生育權的行使

生育權的概念最早是在19世紀的女權運動中被提出來的，筆者認為，在追求人人平等的當下，作為人格權的一種，生育權不應以個體的生物性差異為前提的，對于部分無法通過傳統方式繁衍后代的男性而言，亦應給予保障。

2.有助于解決計劃生育的基本國策所帶來的社會矛盾

隨著70年代末，90年代初的第一批計劃生育獨生之女的成長，“失獨老人”成為一個無法回避的弱勢群體，而大部分的的失獨老人的年齡已不適合再次懷孕繁衍下一代，因此，代孕能為其提供一個解決方法，一定程度上彌補損失，也減少了對于社會的怨念，有助于社會的和諧。

3.有助于家庭結構的穩定

滿足基于我國傳統文化中“天倫之樂”和“血脈相承”而產生的對于繁衍下一代的最基本需求。同時，孩子作為配偶雙方的聯系紐帶，不僅是維系配偶關系的基礎，同時也是維護配偶一方與另一方家庭的紐帶。

綜上所述，我們可以做出清晰的判斷，那就是盡管現今代孕行為的交易成本巨大，但是對比其帶來的風險收益——繁衍下一代的需求而言，收益仍然大于成本，因此我們可以認為，對于代孕，公眾有將整個行為過程納入可控范圍的需求，可以讓行為的成本降至最低，同時使得違反合意的成本增加。公眾的這種需求使得立法者作為法律的供給主體，應當制定出一定的法律對于代孕行為進行規制的法律，降低行為的成本，提高違反法律法規強制性規定和違反社會公共利益的成本，這樣的法律才是具有效益的法律，才能樹立法律的權威，實現法律的目的。

5 域外立法規制的比較

從比較法的視角上來看，代孕行為在許多不同國家均出現過，面對代孕行為的法律困境，各國采取了不同的立法模式，主要有完全開放型、完全禁止型和折衷型。

1.完全開放型。采取該立法模式的國家對于代孕行為持完全認同態度，僅僅是更詳細的區分有償代孕和無償代孕，個別地區甚至更進一步的承認了同性戀代孕（美國加利福尼亞州），該立法模式的主要代表有印度、以色列和美國的大部分州。

2.完全禁止型。采取該立法模式的國家以大陸法系為主，即傳統上對于人格權益的保護主要側重于對于人格尊嚴的保護，從而在法律上給予代孕行為以否定性的評價，該立法模式的主要代表有德國、法國、日本、瑞典、新加坡等

3.折衷型。采取該立法模式的國家主要通過出臺相關法律對代孕的形式和類型進行限制，如限制代孕的對象、禁止有償、商業代孕，適當放開無償代孕、禁止代孕的一些類型如同性戀代孕，開放借腹代孕或借腹借卵代孕等，并出臺一些法規加以規定，該立法模式的主要代表有英國、荷蘭、丹麥和我國香港、臺灣等地區。

縱觀各國的立法例，本文認為，可以采取折衷型立法模式來完善我國在代孕領域的相關立法，以我國國情和傳統倫理為基礎，以現代法治精神為框架的對代孕行為進行規制和保護。

6 困境的解決：建立合法的代孕市場

從經濟的角度看，由于理性人在面對某一行為選擇極其后果時，法律的根本目的是為了改變激勵，并以此來改變交易的成本，從而減少低效率的社會資源的使用，盡可能的使得有限的社會資源分配達到最優化。根據上文對于代孕行為在當下中國的法律和道德爭議的討論，以及對代孕行為中成本收益分析，筆者認為，建立一個合法有效的代孕市場將是一條有效的出路，具體理由如下：

（一）首先，將代孕合同明確認定為合法的合同，明確其違約責任，明確其違約成本，使其大于違約收益；同時也能降低合意的執行成本，減少社會資源的不必要損耗

（二）對于代孕市場的委托方設置一定的準入門檻，如將一定年齡、身體某些缺陷或者滿足一定的條件作為進行委托的資格條件，防止有人利用其從事違法或者規避計劃生育基本國策的行為同時，這種也能起到一定的信息收集作用，降低委托方和被委托方重復的信息發現成本，從而提高社會的效率。

（三）對于代孕者進行一定的資格篩選，如必須了解代孕所產生的法律后果，代孕者身體和精神條件達到一定的要求等，并確認委托方代孕者的權利和義務，以防由于雙方的糾紛和瑕疵而造成對孩子的傷害，以及因為雙方無法通過私人談判來確定相關的權利義務歸屬，均決定拒絕撫養通過代孕方式來到世界上的孩子（此時由于缺乏明確的實證法指引和足夠的法律外在強制力），撫養的責任最終成為加之于社會的外在成本。

（四）通過政府建立一個公共的平臺，對于代孕行為的合意達成階段，代孕階段和生育后的權利義務關系的履行進行一定監控，對于信息的發現成本、合意的執行成本以及外部化的成本及相關的社會資源的分配達到最可能的有效率。

7 結論

生命科學技術的日新月異促進了新一代人工生殖技術的發展。代孕作為人工生殖技術不斷完善的產物，面臨著法律和道德的困境。權利的實現需要成本，而法律作為社會規范的最重要形態，其運作若能采用相當的方式降低市場的交易成本，提高違約成本則勢必會取得更佳的社會效率，而公正且富有效率的司法程序才是法律的最終追求，才是具有效益的法律，才能樹立法律的權威，實現法律的價值，在科技發展和人文關懷達到一個有效率的平衡狀態。

參考文獻

[1]（2014）錫民終字第01235號

[2]（2014）錫民終字第01235號

[3]穆光宗.還原馬爾薩斯和馬寅初人口思想的歷史價值[J].人口與發展.2010（03）.

[4][美]理查德·波斯納.法律的經濟分析（蔣兆康譯）[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.3.