論死者肖像利益保護

摘 要：死者肖像利益保護在司法實踐中認識不一，有不同的司法適用方法。死者肖像利益的特殊性表現在其具有顯著的識別性及廣泛的使用重復性，這也決定了其精神利益和財產利益的高價值。死者肖像利益保護可以從具體的適用原則，公眾人物死者與一般人物死者的區分保護，精神利益永久保護與財產利益短期保護，直接保護與間接保護、侵權認定等方面來具體構建。

關鍵詞：死者肖像利益；公眾人物死者；非營利合理使用

1 前言

關于死者肖像權案，司法審判的觀點不一，對死者是否有肖像權，營利使用與合理使用各有不同理解。2013年，魯迅像傳案[1]，法院以判決方式認定被告黃喬生等不構成侵權，死者不具有肖像權，黃喬生編寫的《魯迅像傳》其商業價值并非直接來源于魯迅肖像本身，是匯集作者的觀點的獨立創作，是合理使用，魯迅近親屬訴請難以獲得支持。2015年，鄧麗君案[2]一二審法院判決認定死者肖像權受法律保護，以《鄧麗君全傳》未經其近親屬許可以營利為目的使用鄧麗君肖像構成侵權，判決被告北京聯合出版有限責任公司賠償原告人民幣12萬元。

在《民法通則》、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定肖像權、死者肖像侵權外，沒有更多規定死者肖像問題的規范性文件。這在一定程度上導致了司法適用上出現不同的做法。可見，司法審判對死者肖像利益保護認識不統一。死者是否有肖像權、什么情形是合理使用需要進一步的探討。此外，公眾人物死者與一般人物死者肖像有何不同的適用規則，都值得研究。

2 死者肖像利益的特殊性

死者的人格利益主要包括死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨等方面。

在這些人格利益中，肖像利益與其他利益的顯著區別之一是肖像利益有明顯的財產利益的特點。姓名的普遍重復可能造成姓名的財產利益降低，而肖像有顯著的外化特征，具有較高的識別性，肖像特征不易重復。名譽、榮譽的無形，無法用具體價值衡量，財產利益不顯著，而肖像可以通過復制使用再現出客觀實體。隱私則因為其私密性，使用需考慮法律與道德風險，造成其財產利用率低，財產利益也不顯著。遺體、遺骨的人格利益中精神利益占據主要方面，財產性質也不顯著，主要用于親屬悼念與追思。

在這些人格利益中，肖像利益亦有明顯的精神利益表現。肖像具有顯著的識別性，能夠明顯地從肖像辨別死者本人。這是有重復可能的姓名，無形的名譽、榮譽，私密而不公開的隱私，供悼念使用的遺體、遺骨等死者其他人格利益所不能體現的。

死者作為一類“準人格者”[3]，“即非完全法律人格者亦非完全無法律人格者”[4]，死者的肖像利益應受保護，不能以死者無法律主體資格而排除法律保護的范圍。死者作為生前的獨立自然人，有其人格尊嚴。死者肖像使用亦會產生經濟利益。對死者的人格保護符合法律倫理。

3 死者肖像利益保護構建

（一）死者肖像利益保護遵從的原則

1.公序良俗原則

死者肖像使用，不僅涉及到死者的人格尊嚴，也會影響到其親人，甚至是社會秩序與風俗。死者肖像利益中精神利益、財產利益的保護應當遵從公序良俗的原則。行為人利用死者肖像應當遵從公共秩序和善良風俗。

2.意思自治原則

意思自治原則主要體現在死者肖像利益的財產利益保護方面，財產利益通過死者生前的意思或者身故后相關人（主要指死者近親屬，也包括沒有近親屬的有法律進行規定的其他利害關系人）的授權，可以進行商業盈利使用。在進行商業盈利使用時，應當遵循意思自治的原則。

肖像可以普遍存在于著作權中的美術作品、攝影作品、電影作品等中，當其滿足著作權法中作品的條件時，死者肖像利益的保護應當受到著作權法的保護。當死者肖像作為商標注冊時，受商標法保護。在進行商業盈利使用時，通過許可他人使用來獲得許可使用費，可以體現出意思自治原則。

此外，從《民法通則》第100條的擴張解釋和適用角度出發，意思自治的原則作為死者肖像利益保護原則也有其法理依據。“公民一詞按字面及通常的文義解釋，僅指生存者，不包括死者。但為使保護死者的肖像權能夠被涵蓋進去，需要法官創造性地適用此條，將死者也包括進去。當然死人無法同意，故這里的同意應理解為生前同意，未經死者生前同意使用其肖像的構成侵權。”[5]如若獲得死者身前同意，在被訴侵權時，即可進行有效的抗辯。

3.非營利合理使用原則

非營利合理使用原則是指公眾人物死者的肖像可以被非營利合理使用，這是公眾人物死者作為生前公眾人物的公眾性而產生的適用原則。公眾人物作為具有代表一個時代風貌文化等特征的歷史性的影響人物，對其死去后的肖像使用中允許非營利性的合理使用是其作為公眾人物人格權具有一定的限制而產生的特別原則。此外，允許非營利性的合理使用有助于優秀文化的傳播、實現社會教育等目的。非營利合理使用原則可以包含的特殊情形是非公眾人物（也即一般人物）生前自愿同意其肖像可以被非營利合理使用，但這并不是非營利合理使用原則的重點所在。

（二）死者肖像利益保護的內容

死者肖像利益包括精神利益和財產利益。精神利益包括四部分：一是死者作為自然人而固有的人格尊嚴[6]，二是死者近親屬的尊敬懷念之情[7]，以及公眾對死亡名人的尊敬愛戴之情[8]，歷史罪人在其歷史判定的罪行之外不受歪曲的人格尊嚴[9]。財產利益主要為肖像被使用而產生的經濟利益。

（三）公眾人物死者與一般人物死者肖像利益的區別保護

公眾人物作為特殊主體的一類，由于其公眾性特征，其人格權利應當有一定的限制，這與一般人物死者的肖像利益保護有區別。公眾人物死者肖像利益的限制方面主要在公眾人物死者肖像可以非營利合理使用如教育、演講、社交軟件等使用公眾人物肖像等等。正如在馬丁·路德·金后人索要肖像費的新聞報道中：“英國劍橋大學歷史學家戴維·加羅說：‘我不認為杰斐遜家族、林肯家族或任何其他家族會因在華盛頓為先輩建立紀念碑而收取費用。任何家族都會因自己的祖先在哥倫比亞特區得到瞻仰和紀念感到無比榮耀，根本不會想到索要一分錢。”[10]

一般人物死者肖像保護不同于公眾人物死者肖像利益保護。尤其是一般人物死者肖像不宜適用非營利合理使用原則，廣義上看，可認為是一般人物死者不被披露的個人隱私，包含在一般人物死者的人格尊嚴中被更為特殊的保護，這是一般人物死者不同于公眾人物死者受到限制的外在表現。除非該死者生前允許這種非營利合理使用，也就是前文所述非營利合理使用原則包含的特殊情形。實際上，一般人物死者知名度不高，其肖像的利益價值并不高，這種特殊情形也不會常見。

不難理解，公眾人物死者與一般人物死者肖像利益的財產利益價值有較大的差別。“通常死者生前知名度和影響力越高，轉化為財產利益的可能性及其所影響的利益量就越大，其近親屬可以繼承的財產利益也就越大。”[11]但并不能認為一般人物死者肖像利益就沒有財產利益，只是其財產利益較低，也有可能具有商業價值。

公眾人物死者與一般人物死者其肖像利益的財產利益保護方式相似，即按照意思自治，通過合同授權他人營利性使用獲得使用費。精神利益保護則應遵從公序良俗。

（四）死者肖像利益中精神利益永久保護與財產利益的短期保護

死者肖像利益的精神利益保護期限應當是永久的。理由有二：其一，允許非營利性的合理使用，死者肖像利益的精神利益的受益范圍受到限制，相應地給予擴大其保護期限，體現了法律的正義。其二，死者肖像利益的精神利益是長期不滅的，尤其是名人的歷史效應，其精神利益是長期存在的，保護其肖像不受歪曲、侮辱性使用尤其重要。正如大陸的“孔子名譽權”官司[12]，臺灣地區發生的“韓愈名譽權案”，都體現了保護歷史名人人格利益的意義。

持死者人格精神利益有期限保護的觀點認為：“對于我國死者人格精神利益的保護期限，可以考慮類推適用《著作權法》第21條的規定，設定為50年。從解釋論看，此種主張具有類推適用的法理基礎，因為既然發表權也是著作人身權之一種，在作者死后只保護50年，死者的其他人格上精神利益自應當與此保持一致，而且也沒有足夠的理由能夠說明作者與一般人在人格精神利益保護上有什么區別。”[13]然而，精神利益的有期限保護的理論基礎也有可辯駁之處。其一，精神利益是永久的，對大眾有長期而廣泛的影響，基于其無體性而易于被侵犯，有期限保護不足以保護死者的肖像利益；其二，著作權法中的人格權內容保護期限更多的是永久保護。盡管發表權是有限保護，但署名權、保護作品完整權是永久保護。更值得注意的是署名權與肖像權更為類似，肖像權中的人格精神利益永久保護更有其合理性。

死者肖像利益的財產利益表現在其肖像被使用而產生的經濟利益。死者肖像利益的財產利益應當是短期保護。理由有二：其一，死者是“準人格者”，其已經不是活著的自然人，已經喪失法律主體資格，但其仍有一定利益。其肖像利益的財產利益不是永久保護、也不是不保護，應當是短期保護。其二，肖像被運用在知識產權中，如專利權、著作財產權是有確定期限的，商標權雖可以長期取得，但是需要續展，可見肖像利益的財產利益保護亦應協調為短期保護。

從另一方面講，正如上文所述，死者肖像利益的精神利益有其公共屬性的一面，不同于財產利益更體現為私權屬性，這也要求對死者肖像利益的精神利益提供永久保護，財產利益則為短期保護。

（五）死者肖像利益保護的直接保護與間接保護

直接保護是指保護的權利人是死者本身，而間接保護則是指保護通過繼承等方式獲得繼受死者的權利的相關人（主要指死者近親屬，也包括沒有近親屬的有法律進行規定的其他利害關系人）。

死者的肖像利益中的精神利益屬于死者專有的人格利益，無法轉移他人，死者肖像利益中的精神利益保護是直接保護，保護的是死者的人格尊嚴。“死者近親屬的尊敬懷念之情”，及“公眾對死亡名人的尊敬愛戴之情”這類精神利益，其實質仍是保護死者的人格尊嚴，是死者的人格尊嚴所派生而來的，通過死者近親屬、公眾感知而成的死者精神利益的外化。這類利益雖保護的是死者本身的利益，但是權利的行使是賦予死者近親屬，公眾的，由其代為行使權利。可以認為這類精神利益保護也是直接保護，是由相關人代為行使其權利的保護。

死者的肖像利益中的財產利益的行使是通過死者本人生前的意思表示或者死者身故后相關人的意思表示進行的，是通過合同行為進行相應的保護。因此，死者肖像利益的財產利益根據意思表示的來源不同分為兩類，意思表示來于死者生前這一類是直接保護，保護死者本人的利益，意思表示來于死者身故后相關人，則是間接保護。

（六）死者肖像利益侵權認定

死者肖像利益侵權認定，從精神利益與財產利益兩方面分析。公眾人物死者肖像利益的精神利益，允許非營利合理使用，那么不當使用即歪曲、侮辱地使用構成侵權，這里也適用于非營利合理使用包含的特殊情形。而一般人物死者肖像利益的精神利益是納入廣義個人隱私范疇，未經允許被披露即構成侵權。

死者肖像利益的財產利益，依照私法上的意思自治，未取得死者生前同意或者死者身故后相關人同意，應當認為是侵權。

4 小結

目前，死者的肖像利益保護在立法、司法實踐中沒有確定統一的認識。為了完善立法、統一司法，首先，可以將肖像利益區分為精神利益與財產利益分別保護。其次，可以確立死者肖像利益的公序良俗原則、意思自治原則、非營利合理使用原則，通過區分公眾人物死者與一般人物死者，實現具體的、不同類型的體系化保護，提供精神利益永久保護與財產利益的短期保護，并從直接保護與間接保護、侵權認定等方面來具體構建死者肖像利益保護機制。

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注釋

[1]《魯迅像傳》引發肖像權之爭，載北大法寶http：//www.pkulaw.cn/case/pal_1258587857.html？keywords=《魯迅像傳》&match=Exact，2016年10月23日最后訪問。

[2]北京聯合出版有限責任公司與鄧長富人格權糾紛上訴案，載北大法寶http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_121772073.html？keywords=北京聯合出版有限責任公司與鄧長富人格權糾紛上訴案&match=Exact，2016年10月23日最后訪問。

[3]張莉.人格權法中的“特殊主體”及其權益的特殊保護[J].清華法學，2013，（2）：61-72.

[4]張莉.胎兒的準人格及其人格利益的保護[J].政法論壇，2007，（4）：164-170.

[5]亓培冰.死者肖像權的保護及其法律適用[J].人民司法，2000，（5）：22-24.

[6]同我國《憲法》、《民法》等規定上看，人格尊嚴是人格權的重要部分，那么死者人格尊嚴在死者肖像利益中占有重要部分，而且屬于其精神利益的內容。

[7]張紅.死者人格精神利益保護：案例比較與法官造法[J].法商研究，2010，（4）：143-152.

[8]死亡名人的肖像不受歪曲和侮辱符合公序良俗，符合普通人的一般道德認識，這體現公眾對名人尊敬愛戴之情，應當歸入死者肖像利益的精神利益中。特別是當名人沒有近親屬代為維護其肖像利益的時候，賦予公眾這種由名人死者肖像利益的精神利益派生而來的利益，可以為實現維護名人權益提供法理基礎。

[9]毫無疑問，死者范疇涵蓋了歷史罪人。總體而言，歷史的判定是較為合理的，歷史罪人在超出歷史判定的罪行之外的人格尊嚴不受歪曲。但因法律、道德、文化、經濟等因素考量，歷史罪人的肖像會受到較為嚴格的限制使用，侵犯此類精神利益的情況會極少，因此除此處之外不作展開論述。

[10]馬丁·路德·金后人索要肖像費，載網易新聞http：//news.163.com/09/0419/03/57806OPC0001121M.html，2016年10月23日最后訪問。

[11]王利明.論人格權商品化[J].法律科學，2013，（4）：54-61.

[12]馮象.政法筆記[M].北京：北京大學出版社，2012：154-158.

[13]張紅.死者人格精神利益保護：案例比較與法官造法[J].法商研究，2010，（4）：143-152.

作者簡介

肖志平（1989-），男，福建三明，福建師范大學法學院法學碩士，主要研究方向：民商法，知識產權法。