排污權交易合同及其規制

摘要：作為一種市場化的環境污染控制制度，排污權交易制度具有公法和私法的雙重屬性，由排污權的初始分配、排污權交易合同、政府監督管理三部分架構而成，其中排污權交易合同居于核心地位，彰顯其民事法律性質。排污權交易一級市場是政府對環境容量資源的初始分配，更多體現的是國家意志；二級市場是排污單位之間對環境容量資源的再分配，更多體現的是意思自由，屬于真正的市場機制。現實中人們普遍關注排污單位之間的點源交易合同。面向未來發展需求，點源與面源的交易合同大有潛力。排污權交易合同的主體、客體、成立、生效及效力有別于傳統民事合同。合同主體的行為可能同時涉及幾種法律責任，呈現競合特點，且競合性責任的承擔不是擇一適用，而是同時適用，以保證對受損利益的全面完整救濟。

關鍵詞：排污權交易；法律關系；法律責任

中圖分類號：DF525文獻標志碼：A文章編號：

10085831（2017）03008407

排污權交易制度是運用市場機制治理污染、保護環境的經濟措施和手段。其以總量控制為基礎，同時調動政府行政管制這只“有形之手”和市場價格杠桿這只“無形之手”的力量，融通國家意志與個體意志，兼顧社會公益與個體私益，在發展經濟的同時保障環境公共權益和公民環境權免受侵害。作為排污權交易制度的核心，排污權交易合同是排污權交易的民事法律特征的典型表現。

一、排污權交易合同界分

（一）排污權交易合同在排污權交易制度中之地位

排污權交易制度的內在結構分為三部分，即排污權的初始分配制度、交易合同制度、政府監管制度。其中，初始分配制度是起點和基礎，沒有排污權的初始分配，交易合同就沒有客體；交易合同制度是核心，沒有合同，排污權交易制度的市場經濟手段的特性就無從體現；行政監管制度是保障，缺失公權力的監管，排污單位的私權利就會濫用，保護環境公益的目的就會面臨落空的危險。質言之，排污權交易合同是整個排污權交易制度的核心和紐帶，上承排污權的初始分配，下接環保部門的監管，祛除排污權交易合同，這種市場化的制度設計就會異化為傳統的命令控制型管理模式。

（二）排污權交易合同之私法性質

排污權交易合同行為屬于典型的民事法律行為。合同主體在法律規制范圍內地位平等、自主協商、公平交易，充分體現了私法自治原則及其本質。作為私人主體與私人主體之間達成的環境容量使用權的移轉協議，排污權交易合同私法性質明顯。一是合同雙方當事人均為私主體，具有相同的權利能力和行為能力，在法律地位上平等。二是根據私法自治原則，當事人有權自由選擇交易對象，且隨著排污權交易市場的日益成熟，當事人這種自由選擇交易對象的空間會變得越來越大。三是合同當事人可以就交易價格進行平等協商，任何一方有權不接受對方強加給自己的個人意志。四是合同當事人權利遭受侵害時，平等地受到法律保護和救濟。

（三）排污權交易合同類型

目前，中國試點的排污權交易主要是排污單位與排污單位之間進行的富余排污權的移轉，即點源與點源之間的交易。隨著市場需求的發展，排污權交易制度的不斷成熟，還可以進行點源與面源之間的排污權交易。基于這個角度，本文將排污權交易合同區分為兩類：點源至點源的排污權交易合同、點源至面源的排污權交易合同。

點源至點源的排污權交易合同，是指排污單位之間就環境主管部門許可的排污指標的富余部分進行轉讓所達成的協議。點源之間交易的原因在于不同的排污單位之間存在治理污染物邊際成本的差異，導致邊際污染治理成本低的排污單位持有富余排污權，當交易價格高于治理成本時，排污單位就會產生轉讓富余排污指標的動機。而對于排污權受讓方則主要基于兩種情形：一是新改擴建項目，因缺乏排污指標，只能從市場上受讓；二是實際排污量大于排污許可指標，為保持正常生產不得不從市場上受讓排污指標。受市場交易規律的影響，當排污權價格低于治理成本時，基于理性經濟人考慮，排污單位則會傾向于選擇受讓排污指標這種方式來解決自己的排污需求；當排污權價格高于治理成本時，同樣基于理性經濟人考慮，排污單位則會傾向于選擇自行治理污染這種方式來降低成本。通過市場調節機制作用的充分發揮，在排污總量不變的情況下，排污權從邊際治理成本低的排污單位流向邊際治理成本相對高的排污單位，從而降低社會治理總成本。

點源至面源的排污權交易合同，是指排污單位和面源污染的農戶組織之間就以面源污染治理實現的減排量沖抵點源承若的減排量而達成的協議。從國內外看，環境保護都是從點源污染治理開始的。如在美國，當前廢水非點源（一般指農業源）是美國水質惡化的主因，控制非點源是水污染控制最能奏效的突破口[1]。根據源解析結果，在北京的PM2.5污染中，機動車、燃煤、工業生產為主要來源，占比分別為31.1%、22.4%、18.1%；天津的廢氣污染貢獻中，揚塵、燃煤、機動車為主要來源，分別占30%、27%、20%。中國環境科學研究院的研究結果表明，北京郊區和河北保定的散燒煤的排放量甚至與工業排放相當。該院副院長柴發合認為，燃煤散燒已經成為京津冀大氣污染的主要來源[2]。關注面源污染并加大面源污染治理力度勢在必行。在此類排污權交易合同中，點源排污單位有剛性的減排指標，但深度治理污染的成本高，而面源是彈性的減排指標，治理成本相對較低，但融資困難。因此，宜由點源單位提供資金和技術對面源進行治理，由面源減排量充抵點源的減排指標。如工業二氧化碳的治理成本高，工廠通過在農村荒山荒地植樹造林產生吸收二氧化碳能力，以樹林吸收二氧化碳的量充抵工業減排量。在這類交易合同中，一方主體為工業企業，另一方主體為面源所在地基層政府或村民組織。這種交易的優勢在于優化社會資源，降低整體治理成本，有利于保護公眾環境權益。

二、排污權交易合同法律關系

（一）排污權交易合同的主體

排污權交易合同處于排污權的再分配階段，體現為平等主體間富余排污權的轉讓。具體而言，交易合同的主體包括排污單位、自然人、環保公益組織、國家。

排污單位是排污交易合同的主要主體。環保部門依據環境質量標準，根據特定區域、特定時段的環境承載能力確定總量控制指標，并對總量控制指標加以量化，把環境容量使用權以排污許可證的形式分配給排污單位來完成確權。排污單位由于邊際治理污染成本存在的差異，造成排污配額指標的富余和不足兩種情況，富余排污權從邊際治污成本低的排污單位向邊際治污成本高的排污單位移轉，降低整個社會治理污染的成本。從另一個層面講，排污單位是社會財富的創造者，在整個環境治理體系中也是環境污染的制造者、環境污染治理責任的承擔者，理應成為排污權交易的主體力量。

作為公共利益受托人的政府代表國家在排污權交易中的作用主要體現在科學核定區域污染物排放總量、公平合理分配初始排污權、搭建排污權交易平臺、對排污權交易行為實施監管方面，充當服務和監管者的角色。但這并不意味著政府不能成為排污權交易合同的主體，在再次分配中，政府基于平抑排污權轉讓價格、平衡排污權供給余缺的目的，成為排污權交易的主體。此時政府僅相當于一般民事主體，不享有司法豁免權[3]。

在排污權交易市場還存在著另外兩類主體：個體自然人與環境公益組織。這兩類主體出于控制排污總量、改善環境質量的目的，也可以參與排污權交易，從中受讓排污權。但該類主體的交易活動應嚴格受限，不得以贏利為目的進行排污權轉讓，受讓的排污權可以注銷，也可以無償贈與政府。

（二）排污權交易合同的客體

排污權交易合同屬于民法上的契約關系。誠如“契約之簽訂，必定是以靜態的物權關系的確定為前提的”，“若無靜態之物權，則不可能有動態之債權”[4]。根據中國《物權法》規定，物包括動產和不動產，權利在法律規定的情況下也可以作為物權客體。物權從屬性區分上包括所有權、用益物權、擔保物權。關于排污權交易中的物權客體，目前有兩種觀點：一種認為是排污權，一種認為是環境容量配額。

觀點一，認為排污權交易的是物權，這種物權顧名思義就是排污權。“法律確認的排污權是指單位和個人在正常的生產和生活過程中向環境排放必須和適量污染物的權利”[5]。排污權是環境容量使用權，屬于物權中的用益物權。環境容量是公共物品，屬于國家所有，政府代表國家行使所有權。關于環境容量資源的規制，目前國家法律法規缺失，可以參照適用建設用地的有關規定。根據《土地管理法》，國有土地所有權歸國家，進行建設的單位和個人不得行使所有權，只能行使使用權。同樣，企業和個人不得在環境容量上設立所有權，只能設立使用權，即用益物權

參見《中華人民共和國土地管理法》第43條、第11條。 。

關于合同的客體是否包括權利，大陸法系和英美法系的規定不一。在英美法系，買賣合同轉移有體物的所有權，不包含權利。大陸法系承認合同客體包括權利，如德國民法典第453條規定“關于物的買賣的規定，準用于權利買賣和其他標的的買賣” [6]。根據中國《物權法》，對于權利作為物權的客體，法律應有明確規定。新修訂的《大氣污染防治法》規定，國家逐步推行重點大氣污染物排污權交易。實際上，有體物在合同當事人之間的買賣，本質上反映的是權利的轉移。如甲、乙之間簽訂買賣一輛價值10萬元的汽車合同，甲把汽車交付給乙，乙向甲支付對價，表面上是有體物汽車和貨幣的轉移，但實質上甲對汽車擁有所有權，乙對貨幣擁有所有權，有體物的轉移后面隱含的卻是所有權的轉移，或說是物權的轉移。

觀點二，認為排污權交易的是環境容量配額。環境容量配額表現為可量化的環境容量。環境容量是指以環境質量目標為依據，區域環境允許負荷量和環境自凈能力[7]。傳統民法中的物是可以分割、能為人所支配并能為人帶來利益的個別物。而環境容量是不可分割的，也不能被直接占有支配，具有整體性和社會性，不同于傳統民法中的有體物，但可以把它作為觀念上抽象之物。

根據中國《物權法》對物的類分，環境容量應歸于不動產。但是，作為不動產的環境容量和同樣作為不動產的環境資源的土地、森林卻有著明顯不同：一是環境容量是無形的，而土地、森林則有外在形狀；二是環境容量是永久存在的，不會滅失，而土地、森林在發生自然災害時是會滅失的；三是環境容量是一個不可分割的整體，而土地、森林則可以分割；四是環境容量屬于觀念上之物，而土地、森林則是實體物。也正因為環境容量比較抽象，給理解排污交易帶來困惑，若將環境容量具體量化為對一定數量、種類污染物的容納能力，則容易理解得多，如2 000噸二氧化硫、500噸氨氮等。量化的環境容量配額彰顯著環境容量的使用權。申言之，從本質上看，作為權利的排污權和作為可量化的環境容量配額都可以作為排污權交易合同的客體。

但需要強調的是，排污權交易合同的客體不是初始分配的排污權或環境容量配額，而是富余的排污權或環境容量配額。排污權交易制度設計的目的是基于鼓勵排污單位改進生產工藝和治污技術，減少污染物排放，最終目標是改善環境質量，實現環境生態，增進社會福利，保障人類健康。為保持或改善特定區域的環境質量，政府鼓勵超額完成減排任務的排污單位轉讓節余的排放配額以獲得經濟回報。超總量排放的排污單位非但不能轉讓其初始分配的排放配額，還必須從有節余排放配額的排污單位受讓不足的排放指標。受讓方受讓的必須是不足的排污權，不得超過不足的排污權，以防止其怠于履行治理污染的義務。例如，行政部門分配給某排污企業的污染排放量為A，企業實際排污量為B，A-B=C，且C>0，那么，C就可以在交易市場上轉讓。反之，若C<0，排污單位只能在交易市場上受讓其他排污單位的富余排污權。

（三）排污權交易合同的內容

排污權交易合同作為民事合同，一般應包括中國《合同法》第12條所規定的一般條款

《中華人民共和國合同法》第12條規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數量；質量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。” ，其核心內容體現為排污權交易當事人之間的權利和義務。排污權轉讓方的權利包括依意思自治轉讓富余排污權、請求受讓方給付轉讓金，承擔的義務主要是持有富余排污權；排污權受讓方享有的權利是請求轉讓方轉讓排污權，承擔及時支付對價轉讓金的義務。交易雙方均須承擔不突破交易后的排污總量、保護環境質量的義務。與傳統民事合同不同的是，排污權交易合同當事人除承擔協商一致的約定義務外，還須將環境公共利益在合同中具體化，體現公共意志對私人意志的限制和約束。排污權交易合同的期限以排污許可證的時間為限，不能超過許可證的剩余期限。如果合同期限短于排污許可證的期限，則合同履行完畢后，排污量配額恢復至合同前的狀態，環保部門不得擅自收回排污權轉讓方的富余排污權，這項權利作為財產權歸轉讓方所有。若環保部門無法律依據收回富余排污權，就會損傷轉讓排污權企業治理環境污染的積極性，違背排污權交易制度設計的初衷，也不利于有效激勵排污企業內在治理動機。

三、排污權交易合同的訂立及效力

（一）排污權交易合同的成立

傳統民事合同的成立一般需具備四個要件，即主體合法、意思表示真實、內容合法、形式合法。排污權交易合同作為一類民事合同，同樣應具備傳統民事合同成立的有效要件，同時還應具有環境民事合同的特點。

首先，在排污權交易合同主體方面，排污單位作為合同的主要主體，應具備以下條件：一是在工商行政管理部門注冊登記；二是排污權的轉讓方通過有償方式從政府部門取得初始排污權，并且通過生產工藝革新、提高治污水平持有富余排污權；三是排污權的受讓方應該是因新建、擴建、改建項目或治污能力不足對排污權有剛性需求，具有受讓排污權的現實需要和真實性，不能是為了囤積居奇，賺取利差，為交易而交易。四是合同主體必須保證合同簽訂不引起區域環境惡化。五是合同主體范圍限于排放同類污染物的排污單位之間[8]。自然人作為排污權交易合同主體，應達到相應民事責任年齡，有獨立的可供支配的財產，訂立合同的目的是受讓并注銷排污權，改善環境質量。環保公益組織作為排污權交易合同的主體應具備以下條件：一是在地級市以上民政部門登記備案；二是有獨立的財產；三是具有良好的社會誠信；四是交易目的為環境公共利益。其次，對于排污權交易合同形式，雖然國家層面法律法規缺乏規定，但地方法規和政府規章規定采用書面形式，主要原因在于排污權交易事關合同主體的私人利益和環境公共利益的雙重利益的考量。

（二）排污權交易合同的生效

根據中國《合同法》第44條規定

《中華人民共和國合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”，排污權交易合同的生效條件，雖然法律、行政法規沒有規定，但根據其目的應當辦理批準、登記手續后方能生效[9]。排污權交易制度設計的目的在于運用經濟手段治理污染，改善環境質量，增進社會福利。其實施既要充分尊重合同主體的意思自由，又要以國家意志對私人意志進行必要的干預和限制，以維護公共利益。排污權交易合同成立后，政府應對合同當事人進行嚴格審核，以防止合同當事人以欺詐、惡意串通等手段訂立合同，損害社會公共利益或者第三人利益。審核的主要內容應包括：一是對排污權轉讓方進行審核，核查其實際排放量是否小于環保部門排污許可的排放量，是否持有富余排污權。二是對排污權受讓方進行審核，核查其是否有剛性需求，以防囤積居奇，擾亂排污權交易市場秩序。三是在排污權交易結束后，需進行事后追蹤和監督，審核是否會在受讓方所在區域形成污染熱點。四是審核個人和環保公益組織受讓排污權是否會影響經濟發展和社會福利的增進。若審核不合格，則排污權交易合同無效；若審核合格，環保部門通過，則排污權交易合同生效，合同當事人變更排污許可證登記，合同進入履行階段。

（三）排污權交易合同的效力

關于合同的法律效力，學者觀點不一。德國學者卡爾·拉倫茨、日本學者星野英一、中國臺灣學者王澤鑒認為應嚴格區分合同效力和合同約束力。合同效力指生效合同對合同當事人產生的以國家強制力為保障的約束力，合同約束力指合同成立未生效時，當事人受到的合同不可撤銷、不可單方解除的規制。中國大陸學者趙旭東、崔建遠認為，合同效力源自合同法律，存在于業已成立生效的合同，未生效的合同不具有合同效力。為鼓勵排污權交易，降低社會污染治理成本，筆者傾向廣義的排污權交易合同效力概念，既包括合同成立至批準生效階段的效力，也包括批準生效至變更登記階段的效力。

在排污權交易合同中，只要排污權轉讓方與受讓方就意思表示達成一致而簽訂書面協議，合同即宣告成立。顯然，合同成立并不必然意味著合同生效，當事人還須辦理批準手續后方能生效。同時，生效也并非意味著即履行，只有交易雙方在環保部門變更排污許可證登記后方進入履行階段。源自合同簽訂的效力區分為兩個階段：合同成立至批準生效階段、批準生效至變更登記階段。在第一個階段，效力表現為合同當事人不得撤銷合同，不得擅自單方解除合同，應辦理批準、變更手續。這種效力不是源自具體的法律條款本身，而是源自道德的力量或者誠實守信的法律原則。在第二個階段，效力表現為禁止合同當事人惡意抗辯，限制司法機關判決合同無效的范圍[10]。在排污權交易合同活動中，合同一方當事人或與對方當事人共同實施違法行為，當相對方提起訴訟，現實情況對其不利時，該當事人主動以自身行動違法為由，請求確認合同無效，規避法律責任[11]。合同一方濫用抗辯權，違反誠實信用原則，挑戰公序良俗，背離合同法鼓勵交易的價值取向，對此應予禁止，避免合同法的權威性受折損。《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效；《合同法司法解釋》第4條規定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”由此可知，合同法鼓勵交易、活躍市場經濟的價值追求相當明顯，嚴格限制審判機關確認無效合同的數量和范圍。在司法實踐中，排污權轉讓合同簽訂后，若一方當事人以雙方未辦理排污權變更登記手續為由請求法院確認合同無效，法院應不予支持[12]。排污權變更登記后產生履行效力，合同當事人應嚴格按照合同約定履行各自的權利義務。

四、排污權交易合同的法律責任

排污權交易所體現出的國家意志和個人意志的協同、公權力與私權利的融合，使得交易合同當事人的法律責任呈現出復雜性特點，體現為兩個層面的責任，一個是私法責任，另一個是公法責任。私法責任涉及合同違約責任和環境侵權責任，公法責任涉及行政違法責任和環境刑事責任。

在排污權交易中，排污權轉讓方按照約定將富余排污權轉讓給受讓方而獲得經濟利益，受讓方支付轉讓費而獲得排污權。在私法責任視域下，若受讓方未支付轉讓費，則應承擔違約責任；若轉讓方的富余排污權存在瑕疵，亦應承擔違約責任。若受讓方使用了轉讓方的富余排污權，污染周圍居民，造成人身和財產損害，則構成環境侵權。在公法責任視域下，排污權交易合同任何一方在轉讓富余排污權后，若突破變更登記后的排污指標排放污染物，則構成行政違法責任。若受讓方受讓排污權后，出現排污熱點問題，排放污染物造成環境嚴重污染，則構成環境刑事責任。此時，則可能出現法律責任競合的情形。

法律上的責任競合，通常是因某種法律事實的出現，導致多種權利或義務產生沖突所引起的。從受害人享有的請求權角度，可稱為請求權的競合；從法律規范適用的角度，可稱為法條的競合。法律規范由構成要件和法律效果兩部分構成。不同的法律規范可能在構成要件上彼此重合或包含，同一案件事實可以被兩個以上的不同法律規范所指涉。因此，法律競合在本質上包含了兩層含義：一是同一法律事實符合兩個以上法律規范的構成要件；二是不同的法律規范對同一法律事實的法律效果規定不一致。

私法責任的競合，是指某個違反民事義務的行為符合多個民事責任的構成要件，導致法律上多個民事責任形式的并存和沖突。關于此類責任競合的法律適用，根據中國《合同法》的規定，受損害方有權選擇對方承擔違約責任或侵權責任。傳統民事責任發生競合，其中一個前提條件是引起違約責任和侵權責任的同一不法行為由同一民事主體實施，享有雙重請求權的主體也為同一人，即違約方和侵權人為同一人，守約方和被侵權人亦為同一人。在同時存在違約責任和侵權責任的情況下，受損害方只能選擇一種方式尋求法律救濟，即只能獲得一次給付滿足，否則對侵害方而言是不公平的。具體在排污權交易合同中，一方當事人不履行約定義務時應向相對人承擔違約責任。在發生環境侵權時，侵權對象是排污地周圍居民，而非合同相對方，侵權人應向周圍居民承擔環境侵權責任。很顯然，在上述情形下，違約方和侵權人雖為同一人，但守約方和被侵權人為不同的人，盡管存在違約責任和環境侵權責任，但分屬兩個不同的法律關系，不存在私法上的責任競合問題。因此，行為人應同時承擔前述兩種責任。

公法責任的競合，指行政責任和刑事責任的競合，實際上就是某一行為同時違反刑事法律規范和行政法律規范，同時具備刑事和行政法律責任的構成要件[14]。關于此類責任競合的法律適用，主要有三種模式：并罰模式、刑優模式、綜合模式。并罰模式指對同一行為，行政機關和司法機關可以根據各自職權對行為人實施重復懲處；刑優模式指同一行為既觸犯刑法又違反行政法律規范時，刑事處罰吸收行政處罰，依據刑法實施懲罰；綜合模式指針對同一案件事實，司法機關和行政機關不進行重復處罰，如罰金和行政罰款不重復適用。筆者傾向于綜合模式。在排污權交易中，合同當事人的行為同時違反行政法律和刑事法律，發生行政責任和刑事責任競合時，除刑罰與行政處罰中的經濟罰不重復適用外，司法機關依法對罪犯實施刑事處罰，行政機關根據行政法律對違法者進行行政處罰。之所以適用綜合模式，是因為目前中國環境問題日益突出，污染事故頻發，已嚴重影響公民的環境權益和經濟社會的可持續發展，在法律適用中，以行政處罰代替刑事處罰，規避刑事責任的現象時有發生。因此，在此種情形下，實現對受損害利益的全面完整的救濟，既是法律的內在要求，也是保護生態環境和建設生態文明的迫切需要。參考文獻：

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